ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1191/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

În datele de 17 februarie 2015 și, respectiv, 27 februarie 2015, s-au înregistrat pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, contestațiile formulate de reclamanții A. (dosar nr. x), B. (dosar x/2015) și C. (dosar nr. x) împotriva deciziilor nr. 911/31.07.2014, nr. 913/2014 și, respectiv, nr. 912/2014 prin care, dată fiind calitatea de membri ai consiliului de administrație al S.C. D. S.A., au fost sancționați de Autoritatea de Supraveghere Financiară cu amendă contravențională în sumă de 10.000 RON, pentru săvârșirea faptei prevăzute de art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3 raportat la art. 226 din Legea nr. 297/2006 și art. 113 pct. A, lit. j) din Regulamentul ASF nr. 1/2006, respectiv încălcarea obligației de raportare a existenței litigiilor în care este implicată societatea D. S.A.

Reclamanții au solicitat anularea deciziilor emise de pârâtă în procedura prealabilă, admiterea plângerii și anularea deciziilor sancționatorii sau, în subsidiar, înlocuirea sancțiunii amenzii contravenționale cu aceea a avertismentului, arătând că măsura sancționării lor este nelegală, întrucât prevederile art. 226 din Legea nr. 297/2004 și art. 113 alin. (1) lit. j) din Regulamentul ASF nr. 1/2006 nu sunt aplicabile societății D. S.A., acțiunile acesteia fiind tranzacționate pe piața RASDAQ, care nu are statut de piața reglementată în sensul Legii nr. 297/2004.

În conformitate cu prevederile art. 139 din C. proc. civ., procesele au fost conexate sub numărul de dosar x/2015

Prin sentința civilă nr. 1789 din 19 iunie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal s-a respins cererea principală și cererile conexe privind pe reclamanții A., B. și C., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiate.

Împotriva acestei sentințe au formulat recurs reclamanții A., B. și C., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Motivele de recurs invocate au fost încadrate de recurenții-reclamanți în dispozițiile art. 488 (1) pct. 6 și 488(1) pct. 8 C. proc. civ. invocându-se nemotivarea sentinței atacate și respectiv îndreptarea și aplicarea greșită a normelor de drept material respectiv a dispozițiilor Legii nr. 297/2004 în raport de piața RASDAQ.

În raport de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. se invocă faptul că soluția de respingere a acțiunilor conexe și de menținere a dispozițiilor de sancționare emise de autoritatea intimată nu a fost motivată prin considerentele proprii ale instanței ci prin preluarea apărărilor invocate în întâmpinare de către intimată.

Se susține că nu au fost analizate de prima instanță argumentele esențiale invocate de recurenții-contestatori fiind încălcate dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. și art. 6 din CEDO.

În raport de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. recurenții-reclamanți invocă greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 226 din Legea nr. 297/2004 și ale Regulamentului ASF nr. 1/2006 de către instanța de fond care prin soluția de respingere a acțiunilor a menținut deciziile de sancționare emise cu încălcarea legii.

Se apreciază că măsurile de soluționare sunt nelegale deoarece dispozițiile legale invocate nu erau aplicabile S.C. D. S.A. ai căror administratori sunt recurenții având în vedere că acțiunile acestei societăți sunt tranzacționate pe piața RASDAQ, pârâta care nu are statut de piață reglementată în sensul dispozițiilor Legii nr. 297/2004.

Astfel, piata RASDAQ a avut un statut incert in lipsa unor reglementari legale concrete, astfel ca aceasta nu a putut fi considerata piața reglementata și nici încadrata ca sistem alternativ de tranzacționare, făcând trimitere in acest sens atât la prevederile art. 125 din Legea nr. 297/2004, la evoluția legislativa ulterioara (apariția Legii nr. 151/2004) cat și la jurisprudența interna, respectiv practica Curții Europene de Justiție.

Așadar, dispozițiile art. 125 din Legea nr. 297/2004 reglementează doar doua tipuri de piata bursiera, și anume, piata reglementata, respectiv sistemul alternativ de tranzacționare, RASDAQ nefiind vreodată încadrata in vreuna din aceste piețe, sens in care s-a pronunțat și Curtea Europeană de Justiție in data de 22.03.2012 și Înalta Curte de Casație și Justiție prin decizia nr. 865/13.03.2013 in dosarul penal nr. x/2011, ambele instanțe statuând neechivoc faptul ca RASDAQ nu are statut de "piata reglementata" in sensul Legii nr. 297/2004, întrucât nu a fost autorizata sa funcționeze ca atare printr-o decizie administrativa a C.N.V.M., singura autoritate competenta sa confere unei piețe de tranzacționare a instrumentelor financiare statut de piata reglementata.

Or, din moment de piata RASDAQ nu intra sub incidența Legii nr. 297/2004 rezulta ca nu sunt aplicabile nici sancțiunile prevăzute de aceasta lege pentru incalcarea diverselor obligații legale de către emitenții tranzactionati pe o piata reglementata.

Pe cale de consecința, emitenților tranzactionati pe piața RASDAQ (iar nu pe piața reglementata de Legea nr. 297/2004-art. 125), nu le pot fi aplicate sancțiunile prevăzute de aceasta lege, întrucât aplicarea sancțiunilor contravenționale stabilite printr-o lege unor situații nereglementate de aceasta reprezintă o ilegalitate, fiind încălcat principiul legalității incriminării in materie contravenționale.

Legat de acest motiv recurenții-reclamanți invocă Hotărârea CJUE din 22.03.2012 și decizia penală a ICCJ nr. 865/2013 hotărâri prin care în opinia reclamanților ambele instanțe cea europeană și cea națională cu constatat că piața RASDAQ nu este o piață reglementată și în consecință nu-i sunt aplicabile dispozițiile Legii nr. 297/2004.

Nefiind aplicabile dispozițiile Legii nr. 297/2004 nu sunt aplicabile reclamanților dispozițiile dispunerii de măsuri nr. 11/2010 ei neavând obligația de raportare a anumitor evenimente.

În subsidiar se solicită individualizarea sancțiunilor aplicate în raport de dispozițiile O.G. nr. 2/2001 și să se constatate că măsura de sancționare cu amenda este excesivă contrară dispozițiilor art. 275 din Legea nr. 297/2004.

Aceasta în condițiile în care prin raportul curent nr. 120/11.03.2014 transmis intimatei Societății D. S.A. a asus la cunoștință publicului situația litigiilor în care aceasta este implicată.

Iar conform art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, sancțiunea se aplică în limitele prevăzute de actul normativ și trebuie să fie proporțională cu gradul de pericol al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările în care a fost săvârșită fapta, de modul și mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum și de circumstanțele personale ale contravenientului și de celelalte date înscrise în procesul civil.

Se solicită admiterea recursului și în principal admiterea acțiunii și anularea deciziilor de sancționare contestate și în subsidiar în raport de motivele invocate individualizarea sancțiunilor și aplicării sancțiunii avertismentului pentru toți recurenții-reclamanți.

La dosar intimata-pârâtă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legal emise a deciziilor de sancționare și a deciziilor prin care au fost soluționate contestațiile.

Prin încheierea din 4 octombrie 2017, Curtea în baza art. 493 alin. (7) C. proc. civ. a admis în principiu recursul și a fixat termen în ședința publică.

Analizând recursul declarat în raport de motivele invocate, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu este fondat în cauză sentința în cauză fiind motivată în fapt și în drept cu respectarea dispozițiilor art. 425 lit. b) C. proc. civ.

Curtea nu reține nemotivarea sentinței atacate deoarece prima instanță și-a motivat hotărârea prin preluarea parțială a unor susțineri din întâmpinare fără a se putea concluziona că nu s-a realizat o analiză proprie a cauzei deduse judecății.

Susținerile recurenților la care instanța de fond nu a răspuns expres au fost reiterate ca aspecte de nelegalitate în recurs, iar aceste susțineri nu sunt determinate în raport de soluția dispusă în cauză neputându-se reține că au fost încălcate dispozițiile art. 6 din CEDO.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este fondat, în cauză sentința atacată prin care s-au respins acțiunile conexe menținându-se deciziile de sancționare fiind dată cu aplicarea și interpretarea corectă a dispozițiilor Legii nr. 297/2004.

Prin Deciziile de sancționare nr. 911/2011, 912/2011 și 913/2014 recurenții-reclamanți au fost sancționați fiecare cu amendă în cuantum de 10.000 RON în calitatea lor de membrii și Președinte al Consiliului de Administrație al emitentului S.C. D. S.A. pentru încălcarea prevederilor art. 226 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital coroborat cu prevederile Dispunerii de măsuri nr. 11/2010 și le Avizului nr. x

În esență, fapta contravențională reținută în sarcina recurenților constă în faptul că până la data de 11.03.2014 S.C. D. S.A. Neptun nu a adus la cunoștința publicului informații cu privire la litigiile în care a fost implicată societatea în perioada 2012-2014.

Primul aspect de nelegalitate invocat care se încadrează în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. privește calificarea pieței RASDAQ ca fiind o piață reglementată căreia i se aplică dispozițiile Legii nr. 297/2004.

Curtea apreciază că susținerea recurenților în sensul că Piața RASDAQ este o piață nereglementată și în consecință recurenților nu le sunt aplicabile dispozițiile art. 226 din Legea nr. 297/2004 este nefondată existând o practică cvasiunanimă a ICCJ, secția contencios administrativ și fiscal care în perioada 2011 la zi au stabilit în cuprinsul deciziilor pronunțate în recurs că piața RASDAQ este o piață cu reguli, care de la începutul activității anul 2006 a funcționat ca o piață organizată și supravegheată de către intimată.

In condițiile în care Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare nu conține dispoziții tranzitorii exprese cu privire Ia prevederile aplicabile societăților tranzacționare pe Piața RASDAQ până Ia momentul restructurării acestei piețe, în considerarea competențelor statutare ale CN.V.M./A.S.F. de supraveghere și reglementare a piețelor de instrumente financiare și de protejare a investitorilor care tranzacționează în cadrul acestor piețe, CN.V.M./A.S.F. a supravegheat și reglementat funcționarea acesteia în baza autorizației emise sub imperiul Legii nr. 52/1994.

Astfel, deși Piața RASDAQ nu a fost încadrată în una din categoriile de locuri de tranzacționare prevăzute de directivele europene și de Legea nr. 297/2004, în considerarea statutului specific al acestei piețe pe care investitorii realizează tranzacții cu instrumente financiare, prin regulile șj măsurile dispuse, autoritatea pieței de capital a urmărit asigurarea protecției investitorilor, a unei funcționări adecvate și coerente a pieței, precum și garantarea transparenței tranzacțiilor desfășurate în cadrul acesteia, obiective expres prevăzute și urmărite atât de legislația națională, cât și de normele comunitare aplicabile în domeniul pieței de capital.

Piața RASDAQ a fost înființată prin Decizia CNVM nr. 1092/27.08.1996 ca piață organizată și reglementată de CNVM pentru tranzacții de valori mobiliare și, fiind o piață supravegheată au fost adoptate o serie de regulamente și măsuri prin care s-au prevăzut modalitățile prin care Piața RASDAQ și emitenții de pe această piață urmau să fie integrați în sistemul pieței de capital sub imperiul Legii nr. 297/2004.

Conform Regulamentului CNVM nr. 3/1998, Piața RASDAQ era o piață organizată care funcționează pe baza autorizării CNVM și sub supravegherea CNVM.

Ulterior, acestei piețe i s-au aplicat prevederile Legii nr. 297/2004, astfel că se poate susține că statutul acesteia este acela de piață reglementată.

Referitor la invocarea jurisprudenței CJUE se impun făcute următoarele precizări:

În cauza C-248/11 aceasta a stabilit că:

Într-adevăr, instanța comunitară a stabilit că art. 4 alin. (1) pct. 14 din Directiva 2004/39 CE trebuie interpretat în sensul că o piață de instrumente financiare care nu îndeplinește cerințele prevăzute în Titlul III din Directivă nu intră în noțiunea de piață reglementată, chiar dacă operatorul său a fuzionat cu operatorul unei piețe reglementate.

Însă, la pct. 2 al hotărârii s-a arătat că înscrierea unei piețe pe lista celor reglementate prevăzute de art. 47 din Directiva 2007/44 nu constituie o condiție necesară pentru calificarea pieței respective ca piață reglementată în sensul acestei directive.

În considerentele deciziei s-a precizat că faptul de a nu figura pe lista piețelor reglementate nu este un element constitutiv al calificării unei piețe de instrumente financiare ca piață reglementată în sensul Directivei 2004/39 și că simplul fapt de a nu figura pe această listă nu poate fi suficient pentru a exclude că piața în cauză (RASDAQ) este o piață reglementată (paragraf 54 din hotărâre).

Prin urmare, prin această hotărâre CJUE nu a stabilit că piața RASDAQ ar fi o piață nereglementată și că nu i-ar fi aplicabile prevederile Legii nr. 297/2004.

Această interpretare a fost constantă în jurisprudența instanței supreme. În acest sens, Decizia nr. 2023/30.04.2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x, Decizia nr. 4207/7.11.2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x, Decizia nr. 5331/21.03.2013 Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x, decizii pronunțate după hotărârea CJUE în C-248/11. Chiar și într-o speță ce a vizat sancțiunea aplicată S.C. E. S.R.L., prin Decizia nr. 2076/22.06.2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x a fost admis recursul, a fost casată sentința atacată și respinsă acțiunea reclamantei.

În ceea ce privește invocarea deciziei penale nr. 865/2013 pronunțată de ICCJ aceasta nu este de natură a infirma practica constantă a secției de contencios administrativ a ICCJ.

Această decizie penală nu este aplicabilă în prezenta cauză decizia penală a privit un proces penal în care inculpații au fost cercetați pentru săvârșirea infracțiunii de manipulare a pieței de capitalcriteriile de verificare fiind diferite ca standard în procesul penal față de prezenta cauză de contencios administrativ în care recurenților li s-au emis decizii de sancționare pentru neîndeplinirea unor obligații de transparență prevăzut de art. 226 din Legea nr. 297/2004.

Conform art. 226/(1) din Legea nr. 297/2004 orice societate comercială trebuie să informeze publicul și autoritatea de reglementare, fără întârziere, în legătură cu informarea privilegiată ce îl privesc în mod direct. Din categoria acestor informații fac parte și litigiile în care este implicată societatea, această obligație fiind reglementată pentru protecția terților și fiind aplicabilă și societății D. S.A. Neptun, fără a avea relevanță faptul că acțiunile socității erau listate pe piața RASDAQ.

Astfel, societatea D. S.A. Neptun, prin persoanele care asigurau conducerea, nu a respectat obligațiile de transparență prevăzute de legislația în vigoare, întrucât. până Ia data de 11.03.2014 nu a adus la cunoștința publicului informații cu privire la litigiile care vizau emitentul și/sau acțiunile emise de acesta. Această inacțiune a fost săvârșită în condițiile în care, potrivit dispozițiilor legale prezentate, informațiile cu privire la litigiile care vizau emitentul și/sau acțiunile emise de acesta trebuiau să facă obiectul unor rapoarte curente fără întârziere, dar fără a se depăși termenul de 24 de ore de la data înregistrării respectivelor evenimente.

Prin urmare, elementul constitutiv al contravenției constă în transmiterea cu întârziere (peste 24 ore de la momentul Ia care se produce respectivul eveniment)/netransmiterea raportului curent privind informațiile privilegiate, și este întrunit în speță, raportarea fiind tardiv efectuată și doar ca urmare a solicitării formulată de autoritatea de supraveghere.

Astfel, s-a constatat încălcarea prevederilor art. 226 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare și ale art. 113 pct. A, lit. j) din Regulamentul nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare, cu modificările și completările ulterioare, coroborate cu prevederile Dispunerii de măsuri nr. 11/2010.

În cauză nu sunt aplicabile dispozițiile O.U.G. nr. 32/2012 care nu constituie temeiul legal al aplicării sancțiunii și în mod corect prima instanță a analizat legalitatea clauzelor emise în raport de dispozițiile art. 278 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în cauză recurenții fiind sancționați în baza Regulamentului nr. 1/2006 și în raport de dispozițiile art. 226 din Legea nr. 297/2004 pentru faptul că până la data de 11.03.2014 nu au comunicat informațiile privind situația litigiilor din perioada 2012-2014. Aceste informații privilegiate trebuie aduse la cunoștința publicului conform art. 226 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Această obligație nu a fost respectată, raportul curent nr. 120/11.03.2014 fiind transmis cu depășirea termenului legal.

În ceea ce privește aspectul de nelegalitate subsidiar privind individualizarea sancțiunilor aplicate, Curtea constată că recurenților le-au fost aplicate legal sancțiunile cu amendă la minimul prevăzut de lege, cu luarea în considerare a circumstanțelor reale și personale ale săvârșirii faptei și a conduitei persoanei în cauză.

Sancțiunea cu amendă în cuantum de 10.000 RON a fost aplicată conform art. 273 alin. (1) lit. b) pct. i din legea nr. 297/2004 pentru încălcarea obligațiilor prevăzute la art. 226 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Abaterile constatate care constituie contravenții respectiv transmiterea cu întârziere a informațiilor privilegiate constituirii abaterii medii din punct de vedere al gravității impunându-se corect în raport de circumstanțele personale sancționarea orientată spre minim

Nu poate fi reținută greșita individualizare deoarece aplicarea unei sancțiuni a "avertismentului" nu era posibilă în principal față de dispozițiile legii speciale nr. 297/2004 și în subsidiar această sancțiune este neadecvată în raport de gravitatea abaterilor reținute și de interesul social ocrotit prin instituirea acestor obligații.

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 497 alin. (1) C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursului declarat de A., B. și C. împotriva sentinței nr. 1789 din 19 iunie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și Fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 20 martie 2018