ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 310/2018

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 07.03.2014, reclamanta A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea în tot a Deciziei nr. A/149/27.02.2014, prin care a fost sancționată cu amendă în cuantum de 51.000 RON, în calitate de acționar indirect al S.C. B. S.A. Rădăuți și s-a impus S.C. C. S.A. și S.C. D. S.A., împreună cu persoanele care acționează în mod concertat, să depună la A.S.F. documentația aferentă ofertei publice de preluare a S.C. B. S.A. Rădăuți, reclamanta solicitând și suspendarea executării actului administrativ până la pronunțarea instanței de fond.

Prin sentința nr. 1594 din data de 5 iunie 2015 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, cu privire la cererea de anulare, că Decizia a cărei anulare se solicită conține, la pct. II, descrierea faptelor constatate, precum și motivele de fapt și de drept care au condus la emiterea acesteia. De aceea, s-a apreciat neintemeiata sustinerea reclamantei ca decizia atacata nu contine motivarea în fapt.

S-a mai arătat că, deși Piața RASDAQ nu a fost încadrată în una din categoriile de locuri de tranzacționare prevăzute de directivele europene și de Legea nr. 297/2004, în considerarea statutului specific al acestei piețe pe care investitorii realizează tranzacții cu instrumente financiare, prin regulile și măsurile dispuse, autoritatea pieței de capital a urmărit asigurarea protecției investitorilor, a unei funcționări adecvate și coerente a pieței, precum și garantarea transparenței tranzacțiilor desfășurate în cadrul acesteia, obiective expres prevăzute și urmărite atât de legislația națională, cât și de normele comunitare aplicabile în domeniul pieței de capital.

A mai reținut prima instanță că reclamanta este o persoană ce acționează în mod concertat cu E., deținând împreună cu acesta 100% din S.C. C. S.A. Galați, iar E. și S.C. D. S.A. au derulat operațiuni economice împreună. În conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) și pct. 23 lit. a) și c) din Legea nr. 297/2004, ale art. 2 alin. (3) lit. d) și h) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, S.C. C. S.A. și S.C. D. S.A. au fost prezumați că acționează în mod concertat în legătură cu S.C. B. S.A. Rădăuți, iar prin tranzacția din data de 08.04.2013 au depășit 33% din drepturile de vot.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta A., criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acțiunii și anularea Deciziei nr. A/149/27.02.2014, precum și a deciziei de soluționare a plângerii prealabile nr. A/260/4.04.2014.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esență, următoarele:

- în mod nelegal instanța de fond a reținut, cu aplicarea greșită a normelor de drept material cuprinse la art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004, că Decizia ASF îndeplinește toate condițiile de validitate, inclusiv cea privind motivarea în fapt. Nici în cadrul răspunsului la plângerea prealabilă formulată nu se menționează care sunt motivele concrete pentru care s-a considerat că împreună cu F. acționează concertat și că deține indirect mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului respectiv.

- în mod nelegal instanța de fond a reținut în esență că dispozițiile Legii nr. 297/2004 sunt aplicabile emitenților de pe piața RASDAQ, cum este cazul S.C. B. S.A.. La fel de greșit s-a reținut că RASDAQ poate fi încadrată în noțiunea de piață reglementată.

- instanța de fond reține expres în considerente că nici Legea nr. 297/2004 și nici normele comunitare în materie (Directiva MIFID) nu sunt aplicabile RASDAQ, însă cu toate acestea, reține în mod nelegal că piața RASDAQ ar fi supusă acestor reglementări pentru că aceasta este supravegheată/reglementată de ASF.

- decizia CJUE în cauza C-248/11 confirmă că RASDAQ nu poate fi calificată ca piață reglementată. Raportat la considerentele acestei decizii, instanța de fond a pronunțat o sentință nelegală, confirmând actele administrative ale ASF care au fost emise în mod nelegal, neputând fi sancționată pentru că nu a derulat o procedură care nu poate fi aplicabilă pieței RASDAQ pe care emitentul B. se tranzacționa.

- chiar ASF a recunoscut că nu a autorizat vreodată prin acte administrative piața RASDAQ. Sentința este nelegală față de faptul că nu este îndeplinită această condiție esențială impusă de CJUE în mod obligatoriu pentru calificarea pieței RASDAQ ca fiind o piață reglementată.

- interpretarea instanței de fond cu privire la caracterul de piață reglementată a RASDAQ este greșită față de dispozițiile Legii nr. 151/2014 prin care RASDAQ a fost desființată fiind-i lămurit definitiv caracterul de piață nereglementată.

- instanța de fond a aplicat în mod nelegal dispozițiile art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) și pct. 23 lit. a) și c) din Legea nr. 297/2004, ale art. 2 alin. (3) lit. d) și h) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 raportat la dispozițiile art. 249 C. proc. civ. față de împrejurarea că aceasta a reținut în mod nelegal concertarea existentă între recurentă și F., deși aceasta nu a fost dovedită.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimata ASF a solicitat respingerea recursului astfel cum a fost formulat și menținerea ca temeinică și legală a sentinței civile nr. 1594/5.06.2015 a Curții de Apel București, arătând, în esență, următoarele:

- actele administrative individuale a căror anulare se solicită conțin descrierea faptelor constatate de ASF, precum și motivele de fapt și drept care au condus la emiterea acesteia și a fost emisă de ASF ca urmare a unei activități de analiză și investigare a faptelor constatate, în conformitate cu prerogativele acestei autorități, confirmate prin statutul său, aprobat prin O.U.G. nr. 25/2002 cu modificările și completările ulterioare prin Legea nr. 297/2004 privind piața de capital și prin O.U.G. nr. 93/2012.

- referitor la susținerea recurentei în sensul că actele administrative prin care au fost prezumați că achiziționează în mod concertat (recurenta și F.) nu echivalează cu o motivare a actului administrativ, se precizează că actele administrative individuale anterioare (Ordonanța Comisia Națională a Valorilor Mobiliare nr. 374/2011, nr. 473/2011, nr. 474/2011 și Decizia A/150/2014), constatate de către instanțele judecătorești ca fiind temeinice și legale (definitive și irevocabile), prin care au fost prezumați că acționează în mod concertat, nu fac altceva decât să întărească această prezumție.

- cu privire la interpretarea dată de către recurentă referitoare la piața RASDAQ, se menționează faptul că aceasta este neîntemeiată, în contextul în care este de notorietate faptul că practica judiciară în materie este unitară în raport de faptul că piața RASDAQ este/a fost o piață cu reguli, astfel cum s-a pronunțat atât Curtea de Apel București cât și Înalta Curte de Casație și Justiție.

Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 18.05.2017, conform alin. (4) al aceluiași articol.

Prin încheierea din 05.10.2017, completul de filtru a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, în condiții de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă A. a investit instanța de contencios administrativ și fiscal pe calea prevăzută de art. 2 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu o acțiune îndreptată împotriva Autorității de Supraveghere Financiară (ASF) solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea în tot a Deciziei nr. A/149/27.02.2014 prin care a fost sancționată cu amendă în cuantum de 51.000 RON, în calitate de acționar indirect al S.C. B. S.A. Rădăuți, precum și suspendarea executării acestui act administrativ până la pronunțarea instanței de fond. Totodată s-a solicitat și anularea Deciziei nr. A/260/4.04.2014 emisă de ASF prin care a fost soluționată plângerea prealabilă.

Prima instanță a respins acțiunea ca neîntemeiatăpentru considerentele arătate pe scurt la pct. 2, motiv pentru care reclamanta a formulat recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, prin Decizia nr. A/149/27.02.2014 emisă de ASF, reclamanta a fost sancționată cu amendă în cuantum de 51.000 RON în calitatea sa de acționar indirect al S.C. B., întrucât urmare a tranzacției realizate de S.C. D. S.A. în data de 08.04.2013, prin care a achiziționat un număr de 28.000 de acțiuni (0,52%) emise de S.C. B. S.A. Rădăuți, S.C. D. S.A. și S.C. C. S.A. au depășit pragul de 33% din drepturile de vot asupra S.C. B. S.A. Rădăuți.

În cadrul S.C. D. S.A. domnul F. deține 99% din capitalul social, deținând indirect drepturi de vot asupra S.C. B. S.A. Rădăuți, iar în cadrul S.C. C. S.A. Galați, doamna A. deține 99,5% din capitalul social, deținând indirect drepturi de vot asupra S.C. B. S.A. Rădăuți.

S-a reținut că reclamanta este persoană ce acționează în mod concertat cu domnul E., deținând cu acesta 100% din S.C. C. S.A. Galați, iar domnul E. și S.C. D. S.A. au derulat operațiuni economice împreună. Față de alte acte administrative emise în domeniu, menținute în mod definitiv prin hotărâri judecătorești, reclamanta (acționar majoritar al S.C. C. S.A.) și domnul F. (acționar majoritar al S.C. D. S.A.) au fost prezumați prin acte individuale emise de C.N.V.M./A.S.F. că acționează în mod concertat în cazul altor emitenți (ex. S.C. G. S.A. Curtea de Argeș, S.C. H. S.A. Giurgiu).

În aceste condiții, s-a concluzionat că reclamanta A. și domnul F. dețin în mod indirect mai mult de 33% din drepturile de vot asupra S.C. B. S.A. Rădăuți.

Obligația încălcată este reglementată de art. 203 din Legea nr. 297/2014 privind piața de capital, forma în vigoare la data emiterii actului administrativ, potrivit căruia:

"(1) O persoană care, urmare a achizițiilor sale sau ale persoanelor cu care acționează în mod concertat, deține mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăți comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deținătorilor de valori mobiliare și având ca obiect toate deținerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei dețineri.

(2) Până la derularea ofertei publice menționate la alin. (1), drepturile aferente valorilor mobiliare depășind pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului sunt suspendate, iar respectivul acționar și persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu mai pot achiziționa, prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent.

(3) Prevederile alin. (1) nu se aplică persoanelor care, anterior intrării în vigoare a prezentei legi, au dobândit poziția de deținător a peste 33% din drepturile de vot, cu respectarea prevederilor legale incidente la momentul dobândirii.

(4) Persoanele prevăzute la alin. (3) vor derula o ofertă publică obligatorie, în conformitate cu prevederile alin. (1), numai dacă, ulterior intrării în vigoare a prezentei legi își majorează deținerile, astfel încât să atingă sau să depășească 50% din drepturile de vot ale respectivului emitent. Până la derularea ofertei publice, drepturile aferente acțiunilor achiziționate care depășesc 50% vor fi suspendate, iar respectivul acționar și persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu mai pot achiziționa, prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent.

Sancțiunea a fost aplicată în temeiul art. 273

2

alin. (1) pct. (i) lit. c) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare, potrivit căruia nerespectarea obligațiilor prevăzute de art. 203 referitoare la inițierea, în termenul prevăzut de lege, a unei oferte publice de preluare obligatorie constituie contravenție și se sancționează, pentru persoanele fizice, prin excepție de la prevederile art. 8 din Ordonanța Guvernului nr. 2/2001, cu amendă de la 50.001 RON la 500.000 RON, în cazul în care termenul legal a fost depășit cu mai mult de 60 de zile.

Prin Decizia nr. A/260/3.04.2014 emisă de ASF a fost soluționată plângerea prealabilă, dispunându-se la art. 1 respingerea acesteia cu privire la sancțiunea amenzii aplicate, iar la art. 2 a fost constatată ca rămasă fără obiect obligația instituită în sarcina S.C. C. S.A. prin Decizia nr. 149/27.02.2014 de a depune împreună cu persoanele vizate, documentația aferentă OPP la emitentul S.C. B. S.A. Rădăuți, având în vedere faptul că atât S.C. D. S.A. cât și S.C. C. S.A. au vândut pachetele de acțiuni, ulterior emiterii Deciziei nr. 149/29.02.2014, către o altă societate comercială, respectiv S.C. I. S.A.

Răspunzând punctual motivelor invocate de recurentă, se constată că prima critică vizează aplicarea greșită a normelor de drept material cuprinse la art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004, în sensul că decizia ASF nu cuprinde motivarea în fapt întrucât nici în cadrul răspunsului la plângerea prealabilă formulată nu se menționează care sunt motivele concrete pentru care s-a considerat că împreună cu F. acționează concertat și că deține indirect mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului respectiv.

Potrivit art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2014 privind piața de capital: persoane care acționează în mod concertat - două sau mai multe persoane, legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent. Până la proba contrară, următoarele persoane sunt prezumate că acționează în mod concertat:

a) persoanele implicate;

b) societatea-mamă împreună cu filialele sale, precum și oricare dintre filialele aceleiași societăți-mamă între ele;

c) o societate comercială cu membrii consiliului său de administrație și cu persoanele implicate, precum și aceste persoane între ele;

d) o societate comercială cu fondurile ei de pensii și cu societatea de administrare a acestor fonduri.

Or, astfel cum s-a arătat mai sus, din cuprinsul deciziei contestate rezultă foarte clar situația de fapt reținută și temeiul de drept în baza căruia a fost aplicată sancțiunea. Cu privire la motivele concrete pentru care s-a considerat că recurenta A. și F. acționează concertat se poate constata existența mai multor acte administrative emise cu privire la aceste persoane care au acționat împreună și în cazul altor societăți comerciale, respectiv: prin Ordonanța CNVM nr. 374/25.08.2011 s-a dispus că acționarii S.C. C. S.A. și S.C. D. S.A. împreună cu persoanele cu care aceștia acționează în mod concertat, au obligația de a iniția și derula oferta publică de preluare a S.C. J. S.A. Roman; Ordonanța CNVM nr. 473/3.102011 prin care a fost sancționat cu amendă domnul E. în calitate de acționar al S.C. C. S.A.; Ordonanța CNVM nr. 474/13.10.2011 prin care a fost sancționată cu amendă S.C. D. S.A., acționar al S.C. B. S.A.

Având în vedere activitățile desfășurate împreună de aceste societăți, în mod corect autoritatea pârâtă și prima instanță au reținut că, printr-un acord tacit, aceste persoane au acționat în mod concertat.

Cea de a doua critică a recurentei se referă la faptul că în mod nelegal instanța de fond a reținut în esență că dispozițiile Legii nr. 297/2004 sunt aplicabile emitenților de pe piața RASDAQ, cum este cazul S.C. B. S.A.. La fel de greșit, susține recurenta, s-a reținut că RASDAQ poate fi încadrată în noțiunea de piață reglementată.

În analiza acestui motiv de casare vom porni de la practica CJUE în materie, invocată, de altfel, și de recurentă prin calea de atac formulată.

Prin Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene (Camera a doua) din 22 martie 2012, de pronunțare a unei hotărâri preliminare privind interpretarea articolului 4 alin. (1) pct. 14 și a art. 47 din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului, din 21 aprilie 2004, privind piața instrumentelor financiare (cauza C-248/11), s-a statuat:

Într-adevăr, instanța comunitară a stabilit că art. 4 alin. (1) pct. 14 din Directiva 2004/39 CE trebuie interpretat în sensul că o piață de instrumente financiare care nu îndeplinește cerințele prevăzute în Titlul III din Directivă nu intră în noțiunea de piață reglementată, chiar dacă operatorul său a fuzionat cu operatorul unei piețe reglementate.

Însă, la pct. 2 al hotărârii s-a arătat că înscrierea unei piețe pe lista celor reglementate prevăzute de art. 47 din Directiva 2007/44 nu constituie o condiție necesară pentru calificarea pieței respective ca piață reglementată în sensul acestei directive.

În considerentele deciziei s-a precizat că faptul de a nu figura pe lista piețelor reglementate nu este un element constitutiv al calificării unei piețe de instrumente financiare ca piață reglementată în sensul Directivei 2004/39 și că simplul fapt de a nu figura pe această listă nu poate fi suficient pentru a exclude că piața în cauză (RASDAQ) este o piață reglementată (paragraf 54 din hotărâre).

Prin urmare, prin această hotărâre CJUE nu a stabilit că piața RASDAQ ar fi o piață nereglementată și că nu i-ar fi aplicabile prevederile Legii nr. 297/2004.

Recurenta A. a invocat hotărârea Curții de la Luxemburg pentru a demonstra că piața RASDAQ nu este o piață reglementată, astfel că din această cauză deciziile ASF, contestate în prezentul dosar, sunt nelegale întrucât dispozițiile din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, în baza și în executarea cărora au fost emise nu se aplică decât piețelor reglementate.

În ceea ce privește calitatea de piață reglementată a Pieței Electronice RASDAQ, se constată că practica Înaltei Curți este unanimă în a considera că RASDAQ îndeplinește condițiile pentru a intra sub incidența dispozițiilor Legii nr. 297/2004 și a Reglementărilor CNVM emise de aceasta în calitate de autoritate ce reglementează și supraveghează piața de capital.

Înalta Curte mai observă că de la înființarea Pieței RASDAQ, în anul 1996, prin Decizia nr. 1092/27.08.1996, și până la apariția Legii nr. 151/2014, pe baza reglementărilor emise de CNVM, această piață a funcționat în mod regulat ca o piață organizată și reglementată de CNVM, aplicându-i-se dispozițiile Legii nr. 297/2004, de unde se degajă, neunivoc, concluzia că autoritatea de reglementare și supraveghere a pieței de capital a aplicat pentru RASDAQ reguli similare unei piețe reglementate. Cu alte cuvinte, CNVM a asigurat prin reglementările sale același nivel de protecție al acționarilor minoritari din societățile tranzacționate pe RASDAQ cu cel acordat acționarilor minoritari din societățile tranzacționate în cadrul Bursei de Valori București.

Așadar, prevederile art. 203 din Legea nr. 297/2004, privind piața de capital, care constituie baza legală a deciziilor contestate în prezenta cauză, reprezintă o protecție legislativă a acționarilor minoritari în societățile comerciale tranzacționate pe BVB, nivel egal acordat de CNVM și celor de pe Piața RASDAQ, ce nu a fost niciodată disputat.

Această interpretare a fost constantă în jurisprudența instanței supreme. În acest sens, Decizia nr. 2023/30.04.2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x, Decizia nr. 4207/7.11.2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x, Decizia nr. 5331/21.03.2013 Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x, decizii pronunțate după hotărârea CJUE în C-248/11. Chiar și într-o speță ce a vizat sancțiunea aplicată S.C. K. S.R.L., prin Decizia nr. 2076/22.06.2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x a fost admis recursul, a fost casată sentința atacată și respinsă acțiunea reclamantei

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinței nr. 1594 din 5 iunie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinței nr. 1594 din 5 iunie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 1 februarie 2018.