ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1116/2018

Circumstanțele cauzei Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 04.02.2015, reclamanta Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" din Iași a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând anularea Deciziei nr. 317/12.12.2014 emisă de pârât, comunicată universității prin adresa nr. x/2014 și înregistrată la societatea reclamantă sub nr. x/2014 și, pe cale de consecință, admiterea contestației formulate împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată sub nr. x/2014 cu privire la contractul de finanțare nr. x cu titlul "Reabilitarea și Modernizarea Campusului Tudor Vladimirescu", cod SMIS 2172, anulând nota de constatare sus-menționată și măsura dispusă prin aceasta de aplicare a corecției de 25% aferentă contractului de furnizare nr. x/2010.

Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 1956 din data de 1 iulie 2015 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" Iași în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Recursul exercitat în cauză Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" Iași, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, iar pe fond, în rejudecare, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată. Prima instanță a omis să aibă în vedere faptul că imposibilitatea transferării certificării către o altă persoană juridică s-a făcut numai odată cu intrarea în vigoare a Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, deci ulterior datei la care s-a derulat procedura de achiziție publică. Recurenta susține că și sub aspectul celor reținute cu privire la respingerea ca inacceptabilă a ofertei depuse de S.C. A. S.R.L. Ofertantul a depus un certificat de atestare fiscală a cărei valabilitate expira la 31.07.2010, iar conform Fișei de date a achiziției, o astfel de dovadă privind inexistența datoriilor fiscale trebuia să fie valabilă în ziua deschiderii ofertei, anume 03.08.2010. Declarația privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 depusă de ofertantul A. S.R.L. nu a putut fi echivalată cu o declarație pe proprie răspundere semnată de reprezentantul său legal, conform art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2004, întrucât din conținutul acesteia nu rezulta modul de îndeplinire a cerinței privind impozitele și taxele locale.

Apărările intimatului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice Prin întâmpinarea depusă la data de 02.12.2015, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând în esență că în cauză au fost identificate corect abateri de la aplicarea prevederilor naționale și europene în domeniile achizițiilor publice, fiind stabilite corecții în limitele prevăzute de Anexa O.U.G. nr. 66/2011.

Procedura derulată în recurs Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților, în baza încheierii din data de 05.10.2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Prin încheierea de ședință din data de 01.02.2018 completul filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a respins excepția nulității recursului, a admis în principiu recursul declarat de Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" Iași, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen pentru judecare recursului în ședință publică.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru următoarele considerente: Recurenta-reclamantă a suspus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia n. 317/12.12.2014 emisă de MDRAP prin care a fost respinsă contestația formulată de reclamantă, împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor financiare nr. x, ce vizează Proiectul cod SMIS 2172, cu titlu "Reabilitare și modernizare campus Tudor Vladimirescu". În esență, prin Nota nr. x/27.08.2014 emisă de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli-POR din cadrul MDRAP s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de livrare și montare echipamente, mobilier, veselă și accesorii nr. 561/15.09.2010 încheiat cu S.C. B. S.R.L. Soluționând cauza, curtea de apel a apreciat ca neîntemeiate motivele de nelegalitate invocate de reclamantă, constatând că actele atacate sunt legale și temeinice. Soluția pronunțată de judecătorul fondului nu este împărtășită de instanța de control judiciar pentru următoarele considerente: În baza mandatului nr. 47562/27.06.2014 emis de șeful Autorității de Management pentru Programul Operațional Regional, echipa de control a procedat la efectuarea unei verificări documentare și faptice care a avut drept scop verificarea aspectelor menționate în sesizarea Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. 39214/29.05.2014 "conținând constatarea cu implicații financiare cu privire la încheierea contractului de furnizare nr. x/15.09.2014 încheiat de reclamantă cu S.C. B. S.R.L. Procedura aleasă pentru atribuirea contractului de furnizare a fost licitația deschisă, iar criteriul de atribuire utilizat a fost prețul cel mai scăzut. Urmare a evaluării celor trei oferte depuse, a fost declarată admisibilă o singură ofertă, care ulterior a fost declarată câștigătoare, anume cea depusă de S.C. B. S.R.L. Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.08.2014, la punctul IV s-au constatat abateri cu privire la faptul că, în cadrul ofertei depuse de ofertantul câștigător nu s-au depus copii ale proceselor-verbale de predare-primire și punere în funcțiune, documente solicitate prin fișa de date a achiziției, pentru demonstrarea criteriului privind experiența similară. Însă cu privire la acest aspect, reclamanta nu a formulat contestație administrativă, astfel că Decizia de soluționare a contestației vizează exclusiv motivele de nelegalitate cu privire la constatările de la punctele I, II, III ale Notei de constatare. În fapt, s-a reținut că ofertantul declarat câștigător (SC B. SRL) nu îndeplinea cerințele de calificare, anume cel menționat la pct. 4, Capitolul V.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională - "Standardele de asigurare a calității) autoritatea contractantă încălcând în acest fel principiul tratamentului egal, pentru că nu a promovat concurența între operatorii economici din moment ce procedura de achiziție s-a finalizat prin alegerea unui ofertant ce nu îndeplinește cerințele de calificare (punctul I din nota de constatare). De asemenea, s-a reținut că ofertantul câștigător a depus în cadrul ofertei un Angajament ferm și irevocabil privind susținerea financiară, tehnică și profesională și managementul de calitate a ofertantului, care nu a fost prezentat în formă autentică, ceea ce a condus la încălcarea prevederilor art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 (pct. II din nota de constatare). O altă încălcare a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, reținută de autoritatea pârâtă (MDRAP) este reprezentată de faptul că autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile art. 11 alin. (4) și alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, declarând oferta operatorului economic S.C. A. S.R.L. inacceptabilă cu motivarea că valabilitatea certificatului fiscal prezentat expirase la data deschiderii ofertei (pct. III Nota de constatare). În concluzie, autoritatea pârâtă reține la pct. 9 al Notei de constatare faptul că pentru neregulile constatate la pct. I, II se aplică o corecție la stabilirea căreia se are în vedere faptul că în speță sunt aplicabile prevederile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, lit. A "Nereguli în evaluarea ofertelor", pct. 1 - "Modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor determinând o selectare incorectă a unui participant". Pentru neregula constatată la pct. III din nota de constatare s-a aplicat o corecție financiară de 25%, fiind aplicabile dispozițiile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, lit. A - "Nereguli în legătură cu evaluarea ofertelor", pct. 2 - "Modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor determinând respingerea incorectă a unui participant". Concluzia autorității pârâte nu este împărtășită de instanța de control judiciar, întrucât în cauză nu suntem în prezența unei modificări a criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor. Modalitatea în care autoritatea contractantă a apreciat ofertele depuse de operatorii economici, dând valoare anumitor documente depuse sau eliminând altele cu consecința declarării ca inacceptabilă a ofertei respective, nu constituie "o modificare a criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor" în sensul prevederilor pct. 1 și 2 din Partea I lit. A a Anexei la O.U.G. nr. 66/2011. Mai mult decât atât, conform Anexei nr. 1 a Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, în cadrul contractelor de furnizare, cerințele privind prezentarea certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor în dovedirea capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților (dispozițiile art. 188 O.U.G. nr. 34/2006) este considerată o formulare restrictivă și în acest caz documentația de atribuire/anunțul de participare/invitația de participare nu se acceptă/validează. În aceste condiții neregulile reținute la pct. I și II din nota de constatare, anume neprezentarea standardului de asigurare a calității ISO 9001 sau a altui certificat echivalent valabil pe perioada de valabilitate a ofertei, precum și nedepunerea în formă autentică a Angajamentului ferm și irevocabil privind susținerea financiară, tehnică și profesională și a managementului de calitate a ofertantului, depus de S.C. C. S.R.L. tocmai pentru asigurarea standardului de calitate ISO 9001 nu mai au susținere legală. În ceea ce privește neregula consemnată la pct. III al Notei de constatare, constând în greșita respingere ca inacceptabilă a ofertei depusă de S.C. A. S.R.L., instanța apreciază că în mod corect comisia de evaluare a apreciat că în cauză sunt aplicabile dispozițiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, întrucât la data deschiderii ofertelor, 03.08.2010, certificatului fiscal privind impozitele și taxele locale nr. 1252145/06.07.2010 îi expirase valabilitatea (31.07.2010). Conform fișei de date a achiziției, certificatul de atestare fiscală privind impozitele și taxele locale pentru persoane juridice trebuia să fie valabil în ziua deschiderii ofertei. Susținerea autorității pârâte, în sensul că această situație, în care S.C. A. S.R.L. a depus un certificat de atestare fiscală al cărui termen de valabilitate a expirat putea fi remediată prin prezentarea de către ofertant a unei declarații pe propria răspundere prevăzută de art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, nu poate fi primită. Declarația reglementată de alin. (4) al art. 11 din H.G. nr. 925/2006 se referă la îndeplinirea criteriilor de calificare prevăzute de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, anume: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de protecție a mediului. Așadar, niciunul dintre criteriile enumerate nu se referă la îndeplinirea obligațiilor fiscale către bugetul general consolidat, astfel că reținerea autorității pârâte de încălcare a dispozițiilor art. 11 alin. (4) și (5) din H.G. nr. 925/2006 nu se confirmă. În consecință, reținând că niciuna dintre cele trei nereguli analizate în cadrul contestației administrative soluționate prin Decizia nr. 317/12.12.2014 emisă de pârât nu se confirmă, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința și, rejudecând, va admite acțiunea reclamantei cu consecința anulării Deciziei nr. 317/2014 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.08.2014, în limitele în care a fost contestată (mai puțin neregula de la pct. IV).