ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1924/2015

Decizia nr. 1.924/2015

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Cererea formulată și înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași sub nr. x/45/2013 la data de 20 mai 2013, declinată ulterior în favoarea Curții de Apel București, reclamanta Universitatea A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P., anularea Deciziei nr. 122 din 16 aprilie 2013 emisă de pârât, comunicată reclamantei prin Adresa din 22 aprilie 2012 și înregistrată la aceasta la data de 24 aprilie 2012 și, pe cale de consecință, admiterea contestației formulate împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 1 februarie 2013 cu privire la Contractul de finanțare din 16 iulie 2009 cu titlul "Reabilitatea și Modernizarea Campusului ...", anularea notei de constatare sus-menționate și a măsurii dispuse prin aceasta, de aplicare a corecției de 25% aferentă Contractului de execuție rețea termică.

Prin Sentința nr. 3.354 din 1 noiembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins cererea formulată de reclamanta Universitatea A., în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P., ca nefondată.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta Universitatea A., invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din Noul C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat se arată că opinia instanței de fond este vădit neîntemeiată, din probatoriul administrat în cauză rezultând fără drept de tăgadă că universitatea a făcut dovada certă a lipsei de fundament a actului constatat și că măsurile dispuse prin aplicarea corecției financiare nu au nici un suport legal raportat la legislația în vigoare aplicabilă procedurilor de achiziție la momentul desfășurării lor.

Arată recurenta că din lecturarea considerentelor hotărârii recurate reiese fără nici un dubiu că în cauza de față prima instanță a omis în totalitate să se pronunțe asupra aspectelor invocate de reclamantă în susținerea acțiunii introductive, limitându-se doar la simple aprecieri cu caracter general, fără a menționa în mod expres premisele care au stat la baza motivării hotărârii și considerentele pentru care se impune cenzurarea și înlăturarea pretențiilor reclamantei astfel cum au fost invocate.

Solicită recurenta să se constate că prin hotărârea recurată instanța a reținut în sarcina universității nerespectarea principiului tratamentului egal între operatorii economici, fără a verifica în prealabil dacă în mod real clarificările publicate au adus sau nu o modificare a prevederilor anunțului de participare și dacă conținutul acestor clarificări sunt de natura anunțului tip erată. De asemenea, instanța nu a menționat în ce ar consta aceste modificări aduse fișei de date.

Recurenta solicită să se constate că în realitate nu s-a adus sub nici o formă vreo modificare de natura celei reținute în sarcina universității și nici instanța de judecată nu a făcut trimitere la clarificările de natură să aducă modificări anunțului de participare și nici nu a consemnat în ce au constat în mod expres aceste modificări, deși prin acțiunea introductivă reclamanta a învederat faptul că pârâtul s-a limitat doar la enumerarea cu caracter exemplificativ a unor elemente de natură modificatoare a anunțului de participare.

Mai arată recurenta că instanța de fond a omis să aibă în vedere faptul că Clarificarea din 29 iunie 2010, consemnată în decizie, a vizat în realitate Anunțul din 13 mai 2010, postat consecutiv Anunțului din 28 aprilie 2010 și că această eroare a fost corectată în aceeași zi, postându-se, în mod corect, pe S.E.A.P. la anunțul aferent Procedurii din 13 mai 2010, conform listării paginii cu anunțurile de participare de pe S.E.A.P.

Recurenta apreciază că nu poate fi primită opinia instanței potrivit căreia printr-o clarificare s-au adus modificări la nivelul fișei de date a achiziției în ceea ce privește perioada de timp pentru execuția lucrărilor, esențială și omisă a fi avută în vedere de către instanța fiind împrejurarea că precizările făcute în clarificarea menționată anterior nu modifică sub nici o formă factorul de evaluare existent în fișa de date a achiziției.

Apreciază recurenta că instanța de fond era îndreptățită a avea în vedere prevederile art. 24 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, însă în mod vădit eronat prima instanță a reținut încălcarea prevederilor art. 26 din H.G. nr. 925/2006, precum și faptul că este justificată aplicarea corecției financiare de 5%.

Recurenta solicită să se constate că nu au fost încălcate nici prevederile art. 8 alin. (1) și alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, subliniind faptul că, în mod eronat, prima instanță a reținut prin hotărârea recurată că este justificată și măsura dispusă de către pârât pentru aplicarea unei corecții financiare ca urmare a încălcării de către universitate a prevederilor art. 178 alin. (2), art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborat cu art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, atât timp cât criteriile de calificare și selecție nu au fost de natură să împiedice sub nici o formă anumiți ofertanți de a participa la procedura de licitație.

Recurenta susține că instanța a omis a avea în vedere faptul că procedura de achiziție s-a desfășurat conform legislației în vigoare existentă la nivelul anului 2010, deoarece la momentul respectiv această cerință nu era considerată restrictivă, nu era adoptat Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 cu privire la formularea criteriilor de calificare și selecție și astfel nici nu contravenea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Apreciază recurenta că instanța în mod vădit neîntemeiat a reținut încălcarea prevederilor art. 8 alin. (1) și alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publice din O.U.G nr. 34/2006 și justificata aplicare a corecției de 5% din valoarea contractului.

Mai arată recurenta că prima instanță, în mod nefondat, a reținut în sarcina universității nerespectarea prevederilor art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și obligația de plată a corecției financiare în cuantum de 25% din valoarea Contractului de execuție rețea termică.

Apreciază recurenta că este de necontestat faptul că nu au fost încălcate prevederile legale și că în mod vădit nejustificat s-a aplicat o corecție financiară de 25% în condițiile în care a existat în mod cert un minim de timp acceptat ca suficient pentru perioada de timp acordată garanției pentru module termice, respectiv 3 ani.

Precizează recurenta că nu au fost încălcate prevederile legale în materie, universitatea neavând conferită nici o autoritate prin care să limiteze perioada maximă de garanție, având cel mult posibilitatea ca în cazul prezentării unor perioade de timp nerealiste aferente perioadei de garanție să solicite clarificări în acest sens de la ofertant.

Solicită să se constate că Universitatea A., ca autoritate contractantă, nu a încălcat prevederile legislației în vigoare existentă la nivelul anului 2010 și, pe cale de consecință, decizia contestată este vădit neîntemeiată.

Examinând cauza și sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, având în vedere și susținerile părților, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanța de control judiciar constată că în speță nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză și a realizat o încadrare juridică adecvată.

În cadrul recursului au fost invocate motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În privința primului motiv de recurs invocat, cel prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., se constată că acesta este nefondat.

Astfel, potrivit motivului prevăzut la pct. 6 al art. 488 alin. (1) din Noul C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

Într-adevăr, potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde considerentele în care se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Or, în conținutul cererii de recurs nu au fost identificate susțineri referitoare la faptul că hotărârea pronunțată nu ar corespunde cerințelor art. 425 alin. (1) lit. b) din Noul C. proc. civ. sau la existența unor considerente contradictorii ori străine de natura cauzei.

De asemenea, din analiza considerentelor hotărârii atacate se consideră că aceasta a fost motivată cu respectarea prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., pentru că au fost indicate motivele pentru care au fost admise și cele pentru care au fost respinse susținerile reclamantei sau pârâtei.

Înalta Curte constată, contrar susținerilor recurentei-reclamante, că instanța de fond a înfățișat într-o manieră clară și coerentă argumentele avute în vedere în adoptarea soluției asupra cererii reclamantei.

Ca atare, toate criticile recurentei-reclamante subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. urmează a fi apreciate ca neîntemeiate.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., potrivit căruia este nelegală hotărârea dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, se constată că în motivarea cererii de recurs, în lipsa unor argumente juridice pertinente și concludente, recurenta-reclamantă reiterează sub o altă formă considerentele prezentate prin cererea de chemare în judecată, fără a dezvolta un raționament juridic pentru care apreciază că sentința recurată este neîntemeiată.

Înalta Curte apreciază că nici criticile recurentei-reclamante vizând pretinsa încălcare sau greșita aplicare de către instanța de fond a normelor de drept material nu sunt întemeiate.

Astfel, Înalta Curte constată că din actele și lucrările dosarului rezultă că echipa de control din cadrul intimatului M.D.R.A.P. a procedat la efectuarea unor verificări documentare a cazurilor de suspiciune de nereguli menționate în Sesizarea din 25 octombrie 2012, nereguli semnalate cu ocazia reverificărilor asupra procedurii de achiziție aferentă Contractului de execuție rețea termică din 14 septembrie 2010, derulată de Autoritatea Contractantă Universitatea A. și pentru care s-au dispus corecții financiare de 774.636,68 RON, respectiv de 25% aplicabil la valoarea contractului de execuție rețea termică.

Prin decizia contestată s-a reținut faptul că, în mod corect, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la 1 februarie 2013 s-a consemnat în sarcina universității nerespectarea principiului tratamentului egal între operatorii economici și faptul că aspectele invocate de universitate pe calea contestației sunt neîntemeiate.

Înalta Curte apreciază că, în mod corect, Curtea a constatat că există mai multe nereguli pentru care petenta nu are explicații, cum ar fi faptul că prin fișa de date a achiziției Autoritatea contractantă a menționat la factorul de evaluare - perioada de timp pentru execuție lucrări - că prin "zile înțelege zile calendaristice", iar prin una din cele 5 clarificări aduse (nepublicate și într-un anunț de tip erată) a arătat că perioada de timp (zile) pentru execuția lucrărilor este perioada în care se lucrează efectiv pe șantier, ceea ce schimbă perioada din fișa de date: zilele calendaristice apar a fi diferite de cele în care se lucrează efectiv în șantier.

În mod corect, a apreciat Curtea de Apel că nepublicarea acestei modificări într-un anunț de tip erată încalcă dispozițiile art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 25 din H.G. nr. 925/2006, care impun ca anunțul publicat la nivel național să nu cuprindă alte informații față de cele existente în anunțul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Așa cum, în mod corect, a reținut instanța de fond, conform prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data procedurii, în cazul în care după publicarea unui anunț intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE.

În acest context, Curtea a apreciat, în mod corect, că intimata are un argument temeinic când afirmă că "neconcordanța substanțială între anunțul de participare publicat în S.E.A.P. și criteriile de calificare avute în vedere pentru evaluarea ofertelor a condus la informarea necorespunzătoare a tuturor potențialilor ofertanți, în special dacă se au în vedere cei care urmăresc anunțurile de participare publicate în S.E.A.P., fiind încălcat principiul tratamentului egal între operatorii economici privind desfășurarea procedurilor de achiziție publică".

În raport de materialul probator administrat în cauză, Înalta Curte constată, în acord cu instanța de fond, că, în mod corect, s-a aplicat la minimul de 5% procentul de corecție, deoarece au fost depuse opt oferte, ceea ce nu constituie un factor agravant și, în mod corect, s-a apreciat de către instanță că solicitarea autorității contractante ca situația economico-financiară să reflecte o rată a profitului net în medie pozitivă pe ultimii trei ani, reprezintă o cerință de natură a restricționa nejustificat accesul la procedură a unor candidați care ar fi avut unele pierderi și un profit redus în ultimii trei ani, dar totuși o solvabilitate foarte bună din prisma unui bilanț contabil.

Astfel, în mod corect, s-a reținut în considerentele hotărârii recurate că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, în raport de prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În mod corect, a apreciat Curtea de Apel că lipsa unei perioade minime și maxime privind garanția (factor de evaluare semnificativ) a introdus o notă de arbitrariu în algoritmul specific de calcul, neputându-se stabili cu obiectivate "cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic", conform art. 14 din H.G. nr. 925/2006 și art. 198 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, lăsând autorității contractante o marjă importantă de subiectivism.

Înalta Curte reține, în acord cu instanța de fond, faptul că autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți, iar acestea trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire, conform art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât și corecția financiară aplicată pentru această neregulă este justificată.

Înalta Curte constată că, în mod corect, a reținut instanța de fond că acțiunea petentei nu prezintă argumente temeinice de anulare a Deciziei nr. 122 din 16 aprilie 2013 emisă de intimată și, în consecință, a respins-o ca nefondată.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susținerile și criticile recurentei-reclamante sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar hotărârea instanței de fond este legală, fiind motivată și dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din Noul C. proc. civ.

În consecință, pentru considerentele arătate și în conformitate cu prevederile art. 496 alin. (1) din Noul C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantă ca nefondat, menținându-se sentința atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea A. împotriva Sentinței nr. 3.354 din 1 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 8 mai 2015.

Procesat de GGC - N