ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3110/2016

Decizia nr. 3110/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta Universitatea A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-95883 din 21 decembrie 2012 și a actelor subsecvente.

Prin sentința civilă nr. 42 din 05 februarie 2014, Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, a respins excepția inadmisibilității invocată de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și excepția lipsei de obiect invocată de reclamanta Universitatea A.

Pe fond, a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamanta Universitatea A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței civile nr. 42 din 05 februarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta Universitatea A., criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., republicat.

În motivarea recursului declarat, recurenta a arătat că sentința recurată conține argumente contradictorii, deoarece instanța de fond, deși „apreciază că neregularitatea a fost îndreptată, astfel ca constatările autorității de control referitoare la această problemă nu sunt întemeiate”, respinge ca nefondată acțiunea.

De asemenea, hotărârea recurată a fost dată cu aplicarea greșită a art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât instanța de fond nu a ținut cont că prin acțiunea sa, reclamanta nu a creat niciun prejudiciu.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23.06.2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 25.09.2015, completul-filtru a constatat, în acord cu raportul întocmit în cauză, că recursul declarat este admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond a acestuia.

Examinând cauza prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Recurenta-reclamantă a supus controlului instanței de contencios administrativ, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 96/21.03.2013, prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-95883/21.02.2012 aferente Proiectului SMIS 11377 cu titlul „Reabilitarea, modernizarea, retehnologizarea și reechiparea infrastructurii educaționale universitare în vederea creării la Galați a unui pol de educație și cercetare tehnologică în domeniul științei și ingineriei alimentelor”, ca fiind nefondată.

Neregulile reținute de echipa de control din cadrul autorității pârâte au fost următoarele:

- autoritatea contractantă în cadrul atribuirii Contractului nr. 23923/23.09.2010 a solicitat prin fișa de date a achiziției, la capitolul V.3. - Situația economico-financiară, ca ofertantul să facă dovada că dispune de minim 60% din suma pentru care se angajează să execute contractul.

În acest sens, trebuia să prezinte extras de cont în original, emis de o bancă, eliberat cu maximum 2 zile înainte de data depunerii ofertei sau Scrisoare de bonitate emisă de o bancă comercială cu valabilitatea egală cu cea a ofertei, precum și o declarație pe propria răspundere autentificată la notariat, din care să rezulte că suma respectivă va fi utilizată numai pentru asigurarea derulării acestor lucrări.

- societățile care înregistrează pierderi vor fi excluse din procedura de achiziție publică.

Măsura administrativă s-a concretizat în aplicarea unei corecții financiare de 5% aplicabilă la valoarea eligibilă a Contractului nr. 23923/23.09.2010, în sumă de 708.734,61 lei și TVA de 170.096,31 lei.

Soluția primei instanțe de respingere ca nefondată a acțiunii este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, la situația de fapt.

Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit disp. art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, precum și cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părților.

Examinând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată, contrar susținerilor reclamantei privind motivarea contradictorie, că aceasta îndeplinește exigențele menționate, judecătorul fondului expunând în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată, în sensul existenței neregulii constând în încălcarea disp. art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006 referitor la cerința ca ofertanții să nu fi înregistrat pierderi.

În ceea ce privește prima neregulă, constând că cerința ca ofertantul să facă dovada că dispune de 60% din suma pentru care se angajează să execute contractul, instanța de fond a reținut că aceasta a fost îndreptată, întrucât reclamanta, prin adresa nr. 20292/03.08.2010 a arătat că renunță la această condiție din fișa de date a achiziției.

Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Referitor la solicitarea ca ofertanții să nu fi înregistrat pierderi, impusă de autoritatea contractantă, în mod corect judecătorul fondului a reținut că acest indicator al inexistenței pierderilor financiare, nu este unul de natură să confere o imagine corectă, realistă și de ansamblu asupra situației financiare a unei societăți, întrucât pierderile pot fi datorate unor situații temporare, unor cheltuieli ridicate apărute pasager în activitatea societății și nu neapărat unei lipse de performanță economică și managerială.

Prin impunerea acestei cerințe au fost încălcate disp. art. 178 alin. (2) și art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/ sau capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În situația excepțională, în care impune o astfel de condiție, disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 obligă pe autoritatea contractantă să motiveze respectivele cerințe impuse.

Or, în cadrul Notei justificative nr. 79/07.06.2010, Universitatea A. Galați nu a motivat în niciun fel cerințele minime solicitate în fișa de date a achiziției, limitându-se doar la o enumerare a acestora.

Situația economică și financiară a operatorului economic poate fi demonstrată și analizată prin prisma mai multor documente, așa cum prevăd dispozițiile art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, doar indicatorul profit/pierdere, nefiind relevant pentru asigurarea derulării cu succes a contractului.

Problema controversată a caracterului restrictiv al unei astfel de cerințe a fost lămurită, chiar dacă nu direct, ci implicit, de către C.J.U.E., prin Hotărârea pronunțată în Cauza C-218/11, cauză invocată și de recurenta-reclamantă.

În procedura de achiziție analizată de instanța europeană, în dovedirea capacității economice și financiare a operatorilor s-a fixat un nivel minim, care constă în aceea că rezultatul financiare redat în bilanț trebuia să nu fi fost negativ pentru mai mult de unul dintre ultimele trei exerciții financiare încheiate.

Chiar dacă aspectele de lămurit supuse analizei C.J.U.E. nu au vizat expressis verbis caracterul restrictiv sau nerestrictiv al cerinței ca mai mult de unul dintre ultimele trei exerciții financiare încheiate să nu fi avut rezultat negativ, această chestiune a fost analizată implicit.

Situația este însă diferită de cea din prezenta cauză, unde cerința apreciată ca restrictivă de autoritatea pârâtă a constat în obligația societăților participante de a prezenta bilanțul contabil la 31.12.2009, vizat și înregistrat de organele competente, urmând ca societățile care înregistrează pierderi să fie excluse din procedura de achiziție publică.

În consecință, în mod corect autoritatea pârâtă a aplicat o corecție financiară pentru neregula reținută, procentul de 5% din valoarea eligibilă a contractului fiind minimum prevăzut și totodată proporțional cu gravitatea faptei.

Pentru toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat Universitatea A. împotriva sentinței nr. 42 din 5 februarie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 10 noiembrie 2016.