ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3482/2019

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 12 februarie 2016, reclamanta Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" din Iași a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a solicitat anularea Deciziei nr. 21 din 18 ianuarie 2016 emisă de pârât, admiterea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată sub nr. x din 16 noiembrie 2015, anularea notei de constatare și a măsurii dispuse prin aceasta, de aplicare a corecției de 5% aferentă Contractului de achiziție lucrări nr. x din 19 martie 2013, cu cheltuieli de judecată.

Prin Sentința nr. 2256 din 28 iunie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" Iași, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței nr. 2256 din 28 iunie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamanta Universitatea Tehnică "Gheorghe Asachi" Iași, a solicitat casarea în tot a sentinței, admiterea acțiunii și anularea Deciziei nr. 21 din 18 ianuarie 2016, a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată sub nr. x din 16 noiembrie 2014 cu privire la Contractul de finanțare nr. x din 16 iulie 2009, cu invocarea motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 6) și 8) C. proc. civ.

În motivarea recursului, recurenta a arătat că art. 178 alin. (1) din O.U.G.. 34/2006 nu interzice autorității contractante să impună cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, ci prevede că aceste cerințe trebuie sa fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare, singura interdicție, prevăzută de alin. (2) din același articol, este aceea de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economica și financiara și/sau la capacitatea tehnica și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Cerințele de calificare sunt considerate ca fiind restrictive conform art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/200, iar în cauza de față nu se pune problema lipsei de relevanță a cerințelor, întrucât obiectul contractului de achiziție l-a reprezentat reabilitarea unui întreg campus universitar, cu construcții și facilitați specifice, și care din acest motiv presupune ca ofertanții să poată presta activități diverse și de mare anvergură; nu se poate reține nici că cerințele au fost disproporționate, deoarece în calitate de autoritate contractantă era obligată să urmărească realizarea proiectului de reabilitare în condiții optime. Prin urmare, se impunea cu necesitate ca cerințele minime de calificare să corespundă naturii completeze și amplorii proiectului.

Din documentația atașată dosarului cauzei reiese în mod cert că autoritatea intimata susține în considerentele deciziei contestate că cerințele de calificare trebuiau exprimate într-un mod care sa asigure participarea unui număr cat mai mare de operatori economici, insă nu arată concret în ce măsură cerințele prevăzute în documentația de atribuire au diminuat efectiv numărul de ofertanți. Cerințele impuse nu pot fi apreciate ca fiind restrictive și prin urmare nu au viciat sub nicio formă rezultatul procedurii de achiziție publică. Este de necontestat faptul că a întocmit nota justificativă prevăzută de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 cu respectarea cerințelor legale. Împrejurarea ca autoritatea apreciază că aceasta notă nu este suficient de motivata nu poate atrage consecința aplicării de corecții financiare, în condițiile în care cerințele de calificare sunt proporționale cu valoarea proiectului și în strânsă legătură cu complexitatea acestuia.

În Nota justificativă publicată în Sistemul Electronic al Achizițiilor Publice (S.E.A.P.) s-a specificat la cerința 3 de la Capacitatea tehnică sau profesională -modalitatea de îndeplinire pct. 4 "Ofertantul poate prezenta un angajament de punere la dispoziție pentru toate atestatele și autorizațiile solicitate", care apare și în fișa de date la pct. III.2.3.a). Acest angajament era valabil până la semnarea contractului în cazul în care ofertantul câștigător 1-a prezentat la deschidere. De asemenea, în Fișa de date a achiziției, la punctul IV.4.3 "Modul de prezentare a ofertei", pag. 10, s-a stipulat că: "pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare ofertantul are dreptul de a prezenta inițial doar o declarație pe propria răspundere semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplinește cerințele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentația de atribuire". Deci, în cazul în care uzează de dreptul din alin. (4) al art. 11 din H.G. nr. 925/2006, ofertantul are obligația de a prezenta/completa certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerințelor de calificare atunci când primește din partea autorității contractante o solicitare în acest sens, în termenul prevăzut în respectiva solicitare și în nici un caz până la momentul depunerii ofertelor, precum susține intimatul parat.

Opinia instanței potrivit căreia a fost condiționată participarea potențialilor ofertanți străini de deținerea autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile romana la momentul depunerii ofertelor pentru licitații și că aceștia nu au avut posibilitatea prezentării acestora privind competențele necesare în vederea îndeplinirii contractului, este neîntemeiată. Din documentația de atribuire reiese că în ceea ce privește aceste autorizații/atestate solicitate, în Fișa de date s-a menționat că se poate depune un angajament de punere la dispoziție pentru toate atestatele și autorizațiile solicitate. În Fișa de date, la pct. III.2.3 a), este menționat: " persoanele juridice străine vor prezenta documente valabile conform prevederilor legale din țara în care candidatul/ofertantul este rezident. Documentele menționate vor fi depuse în limba de origine, însoțite de o traducere a acestora în limba română", mențiune valabilă atât pentru personalul de specialitate cât și pentru autorizări/acreditări/atestări/certificate. În fișa de date a achiziției nu a fost înscris termenul/expresia "sau echivalent" deoarece A.N.R.E., I.S.C.I.R. sunt singurele organisme abilitate să emită sau să echivaleze atestatele emise în țara de origine pentru operatorii economici care doresc să desfășoare activități de proiectare și executare de instalații electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcții civile și industriale, branșamente aeriene și subterane, la tensiunea nominală de 0,4 kV pe teritoriul României.

Ca autoritate contractantă, nu avea abilitarea legală și nu era în măsură să solicite în fișa de date a achiziției și apoi să accepte depunerea de către potențialii ofertanți a unor atestate emise și valabile într-o țară membră UE/SEE/Elveția, dar care nu sunt echivalate în conformitate cu prevederile ordinului A.N.R.E. nr. 23/2013 pentru a fi valabile pe teritoriul României. Operatorul economic, persoană juridică străină, înregistrată într-o țară membră UE/SEE/Elveția, care intenționează să desfășoare activități de proiectare și execuție în domeniul energiei electrice, va transmite la A.N.R.E., I.S.C.I.R. o traducere informală a documentului respectiv și un memoriu care să facă referire la capabilitatea tehnică și profesională a prestatorului pentru desfășurarea de lucrări în instalațiile electrice.

Totodată, a mai arătat recurenta, în data de 9 iulie 2012 a fost transmisă documentația de atribuire nr. 48.472 în vederea verificării de către Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice și publicării acesteia, iar în data de 18 iulie 2012 documentația a fost respinsă cu motivarea ca la III. 2.3.a) cerința 4 - să se permită și prezentarea unui angajament de punere la dispoziție pentru toate echipamentele menționate, la IV.4.1 - autorizațiile precum și atestatele tip ANRE să se solicite la III.2.1.b) dacă se solicită ofertantului, respectiv la III.2.3.a) dacă sunt solicitate pentru personal, cu mențiunea că inițial autorizațiile, atestatele au fost solicitate la secțiune IV.4.1) - Modul de prezentare a propunerii tehnice, nefiind impuse drept cerințe minime de calificare; în data de 23 iulie 2012 s-a republicat documentația de atribuire respectând recomandările ANRMAP.În cazul în care nu ar fi respectat recomandările ANRMAP-ului, anunțul nu ar fi fost validat și documentația de atribuire nu ar fi fost publicată pe SEAP și Autoritatea Contractantă ar fi fost pusă în situația de reluare a procedurii pentru a patra oară, lucru ce ar fi periclitat buna desfășurare a contractului de finanțare europeană.

În plus, s-a mai arătat, documentația de atribuire aferentă anunțului de participare a putut fi consultată pe SEAP de posibilii ofertanți timp de 58 zile, perioadă în care nu a primit nici o solicitare de clarificări referitoare la aspectele anterior menționate (autorizări/acreditări/atestări specifice). De asemenea, trebuie avut în vedere faptul ca platforma informatică pusă la dispoziție de către SEAP în vederea publicării documentațiilor de atribuire dădea posibilitatea tehnoredactării unui număr limitat de caractere, ceea ce a presupus definirea mai multor subcâmpuri, ce au o continuitate a textului, atât subcâmpurile din dreapta cât și cele din stânga, pentru redarea cerinței complete. Echipa de control a considerat fiecare subcâmp ca pe o informație individuală. Acest fapt se observă și din fișa de date a achiziției (există o continuitate a textului de la un subcâmp la altul).

În mod neîntemeiat instanța de fond a reținut că s-a solicitat ca operatorul să dețină 3 procedee de sudare fără a conferi și posibilitatea de prezenta procedee de sudura omologate în baza unor standarde echivalente. Standardul EN ISO 15614-1 este un standard european aplicabil pentru toate țările Uniunii Europene și specifică modul în care se califică o specificație preliminară a procedurii de sudare prin verificări ale procedurii de sudare, ca atare nu există standarde omologate echivalente pentru procedeele de sudare anterior menționate, fiind de necontestat faptul că prin fișa de date a achiziție nu s-a limitat participarea persoanelor juridice din afara țării, care ar fi dorit să presteze, în condițiile legii, aceste activități la obiectivul care a făcut obiectul procedurii de achiziție, și nu ar fi respins nici un ofertant care ar fi propus serviciile unor astfel de firme autorizate legal în străinătate, în conformitate cu legislația în vigoare.

În ceea ce privește fondul contestației, recurenta a solicitat să se constate că nu a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de furnizare, prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime de calificare ce ar fi disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit, motivarea notei de constatare fiind vădit nefondată; este de necontestat faptul că prin includerea solicitării în fișa de date a achiziției, la punctul III.2.3 a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, referitoare la prezentarea dovezilor care sa ateste deținerea autorizărilor/acreditărilor/atestărilor/certificatelor nu s-a făcut altceva decât să se asigure respectarea cadrului legal bine reglementat și restrictiv în domeniu, conform Legii nr. 64/2008 coroborată cu prevederile Ordinului Ministrului Economiei nr. 2.154 din 11 decembrie 2009 pentru aprobarea prescripțiilor tehnice, anexele nr. 1 - 3 (publicat în Monitorul Oficial nr. 11 bis din 8 ianuarie 2010), întrucât nu are, ca autoritate contractantă, competența de echivalare a autorizațiilor, atestatelor, licențelor solicitate. În prevederile legislației invocate în documentația de atribuire (în baza cărora s-au solicitat autorizațiile, atestatele, licențele) se specifică modul în care persoanele juridice străine pot desfășura activitățile specifice echivalente pe teritoriul României. Prin urmare, a fost asigurat accesul la procedură tuturor potențialilor ofertanți străini, în condițiile în care aceștia dețin documentele echivalente solicitate în țara de origine.

În continuare, în ceea ce privește autorizările/acreditările/atestările/certificatele conform Legii nr. 64/2008, recurenta a expus motivele pentru care acestea erau necesare,

De asemenea, a mai arătat recurenta, atestatul de tip B emis de ANRE pentru execuția de lucrări de instalații electrice interioare pentru construcții civile și industrial era necesar a fi solicitat în conformitate cu prevederile Ordinului președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei privind aprobarea Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută, verifică și exploatează instalații electrice din sistemul electroenergetic nr. 24 din 20 iulie 2007, întrucât operatorii economici care proiectează, execută, verifică și exploatează instalații electrice din sistemul electroenergetic vor duce la îndeplinire prevederile ordinului. Nerespectarea prevederilor regulamentului atrage răspunderea contravențională, conform prevederilor legale în vigoare. În Fișa de date, la capacitatea tehnică și/sau profesională, la modalitatea de îndeplinire, s-a menționat că ofertantul poate prezenta un angajament de punere la dispoziție pentru toate atestatele și autorizațiile solicitate și că "persoanele juridice străine vor prezenta documente valabile conform prevederilor legale din țara în care candidatul/ofertantul este rezident. Documentele menționate vor fi depuse în limba de origine, însoțite de o traducere autorizată a acestora în limba română".

În ceea ce privește atestatul de tip C2A pentru linii electrice aeriene sau subterane, posturi de transformare cu tensiuni nominale de 0,4-20 KV, acesta era necesar a fi solicitat în conformitate cu prevederile aceluiași Ordin; necesitatea solicitării autorizației ANRE destinată execuției, verificării și reviziei instalațiilor de utilizare a gazelor naturale care funcționează în regim de presiune mai mică sau egală cu 6 bar, tip EDI. a fost impusa de prevederile Ordinului ANRE nr. 5/2009 de aprobare a Normelor tehnice pentru proiectarea, executarea și exploatarea sistemelor de alimentare cu gaze naturale, publicat în M. Of. 255 și 255 bis din 16 aprilie 2009 și conform Regulamentului pentru autorizarea operatorilor economici care desfășoară activități în sectorul gazelor naturale. În Fișa de date, la capacitatea tehnică și/sau profesională, la modalitatea de îndeplinire, s-a menționat că ofertantul poate prezenta un angajament de punere Ia dispoziție pentru toate atestatele și autorizațiile solicitate și că "persoanele juridice străine vor prezenta documente valabile conform prevederilor legale din țara în care candidatul/ofertantul este rezident. Documentele menționate vor fi depuse în limba de origine, însoțite de o traducere autorizată a acestora în limba româna".

Totodată, recurenta a arătat că instanța de fond a omis să se pronunțe și asupra solicitării din acțiune vizând omisiunea intimatului ca prin decizia contestată să se pronunțe asupra tuturor motivelor dezvoltate în susținerea contestației și să-și motiveze punctul de vedere. Intimatul pârât avea obligația de a se pronunța și implicit asupra criticilor vizând conținutul notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, care cuprinde o motivare ale cărei considerente sunt vădit contradictorii, în sensul că pe de o parte se invocă nerespectarea principiilor ce guvernează o procedura de achiziție, iar pe de altă parte se reține ca în speță că sunt aplicabile prevederile O.G. nr. 14/2013. Or, în condițiile în care însăși structura de control certifică incidența actului normativ sus amintit, măsura aplicării corecției financiare este lipsită de suport legal, întrucât dispozițiile O.G. nr. 14/2013 exonerează de la obligația de plată a creanțelor bugetare rezultate din corecțiile financiare și sumele de recuperat rezultate în urma stabilirii corecțiilor, în aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Intimatul pârât a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce privește incidența art. 488 pct. 6) C. proc. civ., a solicitat să se constate că din analiza cererii de recurs nu reiese niciun motiv. În raport de obiectul cauzei, apreciază că este lipsită de relevanță critica recurentei-reclamante potrivit căreia instanța de fond nu s-a pronunțat asupra motivării contradictorii din cadrul actului de control, întrucât la data de 2 august 2013 au intrat în vigoare prevederile O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice. Mențiunea din actul de control nu are decât valoarea unei simple informări pentru beneficiar, care are dreptul de a formula o cerere de suportare de la bugetul de stat a sumelor aferente corecției financiare aplicate prin actul de control, ca urmare a neregulilor constatate în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de furnizare nr. x din 19 martie 2013.

Cu privire la aspectele reținute prin titlul de creanță, a arătat prevederile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 188 alin. (1) art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare fiind de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Prin impunerea cerințelor care exced prevederilor art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a condiționat participarea potențialilor ofertanți străini de deținerea autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație. Acest aspect a determinat îngrădirea accesului la procedură al ofertanților străini, întrucât aceștia era obligați să obțină anumite autorizări/acreditări/atestări care necesitau o autorizare prealabilă din partea statului român (neexistând posibilitatea de a prezenta documente echivalente, care să fie depuse la data semnării contractului), fără a avea certitudinea câștigării licitației.

În ceea ce privește faptul că documentația de atribuire a fost acceptată spre publicare de ANRMAP, în urma modificărilor efectuate de autoritatea contractantă, a arătat că instituția care face controlul și care verifică respectarea condițiilor contractului de finanțare este autoritatea de management, iar faptul că aceste nereguli nu au fost sesizate în etapele intermediare de verificare nu absolvă beneficiarul de asumarea răspunderii la acest moment ulterior, când în urma controlului efectuat în baza O.U.G. nr. 66/2011 s-au depistat abateri de la legislația achizițiilor publice.

În consecință, a solicitat a se observa că nu a făcut altceva decât să respecte dispozițiile Contractului de finanțare cod SMIS 2172 și pe cele ale O.U.G. nr. 66/2011, iar orice alte greșeli/nereguli apărute din culpa beneficiarului, trebuie asumate de acesta în conformitate cu art. 1 alin. (4) din contractul de finanțare, răspunderea asupra implementării proiectului aparținând în totalitate recurentei-reclamante.

Examinând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate prin cererea de recurs, prevăzute de dispozițiile art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

Motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", este nefondat. Deși a fost menționat, nu au fost expuse concret motive pentru analiza acestuia, din care să rezulte că sentința recurată nu ar cuprinde motivele pe care se întemeiază, ar cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, susțineri pe care instanța să le analizeze și care să permită examinarea hotărârii recurate prin prisma acestui motiv de casare.

Motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, este, de asemenea, nefondat.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 16 noiembrie 2014 emisă de pârât s-a stabilit în sarcina reclamantei, conform O.U.G. nr. 66/2011, o creanță bugetară în cuantum de 1.185.837,10 RON, prin aplicarea unei corecții financiare de 5% la valoarea Contractului de furnizare nr. x din 19 martie 2013, încheiat între reclamantă și Asocierea SC A. SRL - SC B. SRL pentru implementarea proiectului cod SMIS 2172, cu titlul "Reabilitarea și modernizarea campusului Tudor Vladimirescu".

Neregula a fost inițial semnalată cu ocazia efectuării misiunii de audit a Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi, fiind cuprinsă în Raportul de audit de operațiuni pentru POR nr. x din 23 iulie 2015 (înregistrat la MDRAP cu nr. x din 28 iulie 2015) - "Centralizatorul constatărilor și recomandărilor formulate Autorității de Management POR și Organismului Intermediar POR Sud Vest Oltenia".

Pentru atribuirea Contractului de furnizare nr. x din 19 martie 2013, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a aplicat procedura de "licitație deschisă", criteriul de atribuire "prețul cel mai scăzut", valoarea estimată fiind de 20.978.025,87 RON fără TVA.

Procedura a fost demarată prin publicarea în SEAP și JOUE a Anunțurilor de participare nr. x din 24 iulie 2012 și nr. 2012/S 144-240790 din 28 iulie 2012 și au fost depuse 3 oferte. Pentru evaluarea ofertelor financiare s-a utilizat licitația electronică, care a avut loc în perioada 26.11 - 27 noiembrie 2012, și în cadrul căreia au fost invitați doi operatori economici dintre cei trei care au depus ofertă. În urma aplicării criteriilor de atribuire, a fost declarată câștigătoare oferta Asocierii SC A. SRL - SC B. SRL, cu un preț de 20.049.547,41 RON.

S-a constatat faptul că autoritatea contractantă a solicitat prin fișa de date a achiziției, cap. III.2.3. - "Capacitatea tehnică și/sau profesională", următoarele cerințe minime:

De asemenea, la cap. IV.4.1. - "Modul de prezentare a propunerii tehnice", autoritatea contractantă a solicitat potențialilor ofertanți să facă dovada că dețin procedee de sudură omologate pentru fiecare din standardele EN ISO 15614-1 WP 111, EN ISO 15614-1 WP 141, EN ISO 15614-1 WP 311, neacceptându-se proceduri elaborate după norme interne ale ofertanților, care aveau obligația de a prezenta documente de certificare pentru sudori și proceduri de sudare omologate, emise de către organisme notificate în acest scop.

Raportat la cerințele solicitate, susținerile recurentei reclamante sunt nefondate. Actele administrative sunt legale, întrucât se confirmă neregula, în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale, potrivit cărora "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezulta dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.".

Instanța de fond a aplicat în mod corect dispozițiile legale incidente, a concluzionat în mod corect că acțiunea este neîntemeiată, fiind legală aplicarea corecției financiare de 5% din valoarea Contractului de furnizare nr. x din 19 martie 2013, în conformitate cu Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1, lit. A) - "Implementarea contractului", punctul 9 - "Prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii".

S-a reținut în mod corect că stabilirea cerinței de a deține autorizații/certificate eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație este excesivă și restricționează participarea ofertanților străini, întrucât îi obligă la obținerea acestor atestate fără a avea certitudinea câștigării licitației, acceptarea de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în țara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaștere a calificării autorităților române nefiind menționate ca fiind acceptabile în documentația de licitație, nefiind precizată nicio echivalare care ar fi fost considerată acceptabilă pentru autorizațiile cerute în documentația de atribuire sau pentru calitatea de membru la o anumită organizație în țara de origine a operatorilor economici.

Instanța de fond a reținut în mod corect, de asemenea, că autoritatea contractantă a solicitat ca operatorul să dețină 3 procedee de sudare (WP 111 - Sudare electrica manuala cu electrozi înveliți; WP 141 - Sudare electrica în mediu de gaz protector cu electrod nefuzibil; WP 311 - Sudare oxiacetilenică), omologate în baza standardului ISO 15614-1, fără a oferi operatorilor economici posibilitatea de a prezenta procedee de sudură omologate în baza unor standarde echivalente. S-a restricționat, astfel, participarea unor potențiali ofertanți care aveau calificarea de a aplica aceleași proceduri de sudură, dar omologate în baza unor certificări echivalente.

Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, incidentă în cauză, "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: (...) d) capacitatea tehnică și/sau profesională".

Într-adevăr, art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu interzice autorității contractante să impună cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați. Potrivit art. 178, "(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.".

Art. 178 alin. (2) prevede, însă, că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.", iar conform art. 179, "(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.".

În acest sens, conform art. 8 alin. (1) din H.G.. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, " (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.". Alin. (2) al art. 8 precizează că "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.".

Dispozițiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că "(1) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective,operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic; b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare; c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității; d) certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificații sau standarde relevante; e) mostre, descrieri și/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru.".

Cerințele solicitate de reclamantă, în modalitatea arătată, au condiționat practic participarea potențialilor ofertanți străini de deținerea autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație, fiind astfel de natură că restricționeze participarea la procedură a acestor operatori economici. Practic, aceștia era obligați să obțină anumite autorizări/acreditări/atestări care necesitau o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a avea, evident, certitudinea câștigării licitației, și fără a avea posibilitatea de a prezenta documente echivalente.

Acest fapt nu este înlăturat de cele invocate de recurentă, și anume că în Fișa de date a achiziției, la punctul IV.4.3 "Modul de prezentare a ofertei", pag. 10, s-a stipulat că pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare ofertantul are dreptul de a prezenta inițial doar o declarație pe propria răspundere semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplinește cerințele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentația de atribuire.

Dispozițiile art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 prevăd, într-adevăr, că pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, ofertantul are dreptul de a prezenta inițial doar o declarație pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplinește cerințele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentația de atribuire, iar declarația va fi însoțită de o anexă în care ofertantul trebuie să menționeze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerințe. Potrivit alin. (5) și (6), însă, în cazul în care uzează de dreptul prevăzut la alin. (4), ofertantul are obligația de a prezenta/completa certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerințelor de calificare, atunci când primește din partea autorității contractante o solicitare în acest sens, în termenul prevăzut în respectiva solicitare, iar autoritatea contractantă trebuie să se asigure că ofertantul a cărui ofertă este declarată câștigătoare a prezentat, nu mai târziu de încheierea raportului procedurii de atribuire, certificatele/documentele prevăzute la alin. (5), acestea fiind incluse în dosarul achiziției publice. Prezentarea acestor documente se realizează, așadar, nu mai târziu de încheierea raportului procedurii de atribuire

Susținerile recurentei nu justifică cerințele restrictive de participare solicitate prin intermediul documentației de atribuire. Astfel cum în mod temeinic a arătat instanța de fond, scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Autoritatea contractantă este obligată, însă, să respecte principiul proporționalității și nu are dreptul să solicite îndeplinirea unor cerințe care sunt de natură să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire, prin impunerea unui cerințe suplimentare excesive și nejustificate, care obligă potențialii ofertanți la obținerea unor atestate și autorizații fără a avea certitudinea câștigării licitației, și prin lipsa posibilității de a prezenta documente echivalente. Restricționarea participării la procedură conduce la încălcarea tratamentului egal, a nediscriminării și a concurenței între operatorii economici în derularea procedurii de achiziție publică.

Susținerea recurentei că a transmis documentația de atribuire la data de 9 iulie 2012, în vederea verificării de către ANRMAP și publicării acesteia, fiindu-i respinsă cu solicitarea ca la III.2.3.a) cerința 4 - să se permită și prezentarea unui angajament de punere la dispoziție pentru toate echipamentele menționate, la IV.4.1 - autorizațiile, precum și atestatele tip ANRE să se solicite la III.2.1.b) dacă se solicită ofertantului, respectiv la III.2.3.a) dacă sunt solicitate pentru personal, iar ulterior a fost republicată cu recomandările ANRMAP, respectiv transferul cerințelor cu privire la autorizațiile și atestatele tip ANRE de la cerința IV.4.1 Modul de prezentare a propunerii tehnice la III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel că, în cazul în care nu ar fi respectat recomandările ANRMAP, anunțul nu ar fi fost validat și documentația de atribuire nu ar fi fost publicată în SEAP, nu conduce la concluzia invocată de aceasta.

Dispozițiilor art. 324 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale prevăd că, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, iar în exercitarea acestei atribuții autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP potrivit dispozițiilor art. 322, în același sens fiind și dispozițiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituțional de coordonare și gestionare a fondurilor europene structurale și de investiții și pentru asigurarea continuității cadrului instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale 2007 - 2013, care a abrogat H.G. nr. 457/2008.

Referitor la susținerile privind motivele