ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2301/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată, inițial, la data de 02.10.2014, pe rolul Tribunalului București, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. x/17.09.2014 întocmit de pârâtă prin care s-a constatat că a încălcat regimul juridic al conflictului de interese pentru că, în calitate de Președinte Director General al Societății Române de Radiodifuziune, a semnat Ordinul nr. 893/22.08.2012 prin care s-a numit în funcția de Coordonator Instituțional în cadrul proiectului "ACCES-Formarea profesională continuă, calificare/recalificare-Garanția succesului pe piața muncii pentru angajați", conform dispozițiilor art. 70 și 72 coroborate cu art. 99 alin. (1) lit. k) din Legea nr. 161/2003.

Prin sentința nr. 2908 din 22 aprilie 2015, Tribunalul București a admis excepția necompetenței materiale și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Prin sentința nr. 3248 din 8 decembrie 2015, Curtea de Apel București a respins, ca nefondată, acțiunea reclamantului.

Împotriva acestei hotărâri, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs reclamantul A., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând, în principal, casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond sau, în subsidiar, casarea sentinței și, în rejudecare, admiterea acțiunii și anularea Raportului de evaluare nr. x/14.10.2013 emis de Agenția Națională de Integritate.

3.1. Sentința recurată este nefondată, prin preluarea întrutotul a aspectelor reținute în raportul de evaluare contestat, ceea ce echivalează cu o lipsă de judecată asupra fondului, sens în care recurentul-reclamant solicită casarea sentinței cu trimitere spre rejudecare, în baza art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată.

Se susține că motivarea sentinței nu conține un raționament propriu al instanței, de tip logico-juridic, care să fundamenteze soluția pronunțată în cauză.

Începând cu pagina 16 din sentința recurată, instanța de fond expune motivele în susținerea soluției pronunțate care sunt copiate din raportul de evaluare.

3.2. Sentința recurată este dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material referitoare la conflictul de interese, prin identificarea greșită a deciziei care a avut drept urmare dobândirea presupusului folos material, aceasta fiind Decizia internă nr. 892/22.08.2012 emisă de managerul de proiect și nu Ordinul nr. 893/22.08.2012 emis de recurentul-reclamant.

Recurentul-reclamant consideră că în speță nu este vorba despre un act singular de decizie, ci de existența unui proces decizional de selecție, derulat în cadrul proiectului ACCES finalizat prin decizia managerului de proiect.

Procesul decizional din cadrul proiectului a fost determinat de înlocuirea ce a intervenit în cadrul Societății Române de Radiodifuziune, recurentul-reclamant a fost numit în funcția publică de președinte în locul dlui B.

În data de 01.08.2012, prin procesul-verbal nr. x, Comisia de selecție a resurselor umane decide ca reclamantul să preia ocuparea postului de coordonator instituțional.

Recurentul-reclamant nu participă la procesul decizional de selecție care se finalizează cu Decizia managerului de proiect nr. 892/22.08.2012, iar Ordinul nr. 893/22.08.2012 este ulterior deciziei interne.

Recurentul-reclamant consideră că soluția primei instanțe contrazice jurisprudența Înaltei Curți, în sensul că nu constituie conflict de interese situația în care persoana care a emis actul vizat nu are un drept de opțiune sau o marjă de apreciere, fiind obligată de dispoziții normative să emită actul.

În acest sens sunt invocate Decizia nr. 2472/28.05.2014 a Înaltei Curți, sentința nr. 115/2015 a Curții de Apel Alba Iulia, rămasă definitivă prin nerecurare, sentința nr. 1666/2015 a Curții de Apel București, nedefinitivă.

3.3. În privința chiar a chestiunii de drept esențiale pentru soluționarea pricinii, identificarea deciziei ce ar conduce la un conflict de interese, sentința recurată cuprinde motive contradictorii.

Deși în prima fază, la pagina 12 din considerente, judecătorul fondului reține că decizia internă prevede că data de începere a funcției de coordonator de proiect este 23.08.2012, iar contractul individual de muncă și fișa postului vor fi semnate de directorul economic, dl. C., ulterior, la pagina 17, instanța reține o situația de fapt contrară și anume că în baza unui act ulterior deciziei s-a procedat la încheierea contractului individual de muncă.

3.4. Sentința recurată este dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material referitoare la conflictul de interese, prin ignorarea faptului că în cauză este incidentă o cauză care înlătură eventuala răspundere a recurentului-reclamant.

Includerea recurentului-reclamant în proiect nu ar fi fost posibilă în absența aprobării de către Organismul Intermediar a modificării contractului de finanțare în acest sens, iar această aprobare a exclus existența unui conflict de interese.

Includerea recurentului-reclamant în proiect nu ar fi fost posibilă dacă echipa de control din cadrul autorității de management, cu ocazia controlului efectuat în data de 03.08.2012 ar fi stabilit faptul că angajarea președintelui SRR pe funcția de coordonator instituțional reprezintă o încălcare a dispozițiilor legale privitoare la conflictul de interese și, implicit, a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Foloasele materiale identificate ca fiind obținute de recurentul-reclamant ca urmare a presupusei încălcări a dispozițiilor legale în materia conflictului de interese au fost aprobate la rambursare, confirmându-se eligibilitatea, regularitatea și legalitatea acestora.

3.5. Sentința recurată este dată cu încălcarea normelor de drept material din dreptul Uniunii Europene referitoare la protecția datelor cu caracter personal.

Recurentul-reclamant invocă Cauza 201/14 Bara și alții și susține că, în scopul soluționării lucrării, intimata-pârâtă a solicitat și a primit date cu caracter personal ce-l vizează, de la două instituții publice, Societatea Română de Radiodifuziune și Inspectoratul Teritorial de Muncă București, prin intermediul unor protocoale de colaborare ce nu pot fi asimilate unor măsuri legislative cu aplicabilitate generală, publicate în mod corespunzător și opozabile persoanelor vizate de transmiterea datelor în litigiu (pct. 85 din hotărâre).

3.6. Recurentul-reclamant invocă la termenul de judecată din data de 17.05.2018, motive de recurs de ordine publică, astfel că instanța de recurs le va analiza în conformitate cu disp. art. 489 alin. (3) C. proc. civ.

Sentința recurată încalcă principiul general de drept ne bis in idem, prevăzut de art. 4 din Protocolul nr. 7 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului prin raportare la art. 20 din Constituția României, prin aceea că recurentul-reclamant este judecat a doua oară pentru aceeași faptă.

În cadrul Dosarului penal nr. x/2018, s-a dispus prin Ordonanța din 14.09.2017 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel București, clasarea cauzei în temeiul art. 315 C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., pentru săvârșirea infracțiunii de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane, prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen. (la data săvârșirii faptei, numită - conflict de interese).

Se mai susține că sentința recurată încalcă principiul general de drept ne bis in idem, prevăzut de art. 50 din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, prin derularea unei noi proceduri "penale", în sensul CEDO, împotriva recurentului-reclamant pentru aceeași faptă.

Procedura administrativă de evaluare a conflictelor de interese reprezintă o procedură "penală", în sensul art. 6 alin. (1) din Convenție și intră în domeniul de aplicare a principiului ne bis in idem.

Conflictul de interese administrativ are drept sancțiune principală eliberarea din funcție care este cea mai gravă sancțiune disciplinară și sancțiunea complementară a decăderii din dreptul de ocupare de funcții publice și de demnitate publică timp de 3 ani, care este identică din punct de vedere al definiției cu pedeapsa penală complementară.

Cu referire la încălcarea disp. art. 50 din Cartă, recurentul-reclamant susține că Legea nr. 176/2010 a urmărit punerea în aplicare a mecanismului de cooperare și verificare în domeniul judiciar (MCV) și, în consecință, pune în aplicare dreptul Uniunii, iar garanțiile conținute de Cartă se aplică în privința legii interne.

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 octombrie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 8 februarie 2018, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analiza motivelor de casare.

Recursul este nefondat.

Potrivit art. 70 din Legea nr. 161/2003, prin conflict de interese (administrativ) se înțelege situația în care persoana ce execută o demnitate publică sau o funcție publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin potrivit Constituției și altor acte normative".

Conform art. 72 din aceeași lege, persoana care exercită funcția de membru al Guvernului, secretar de stat, subsecretar de stat sau funcții asimilate acestora [...] este obligată să nu emită un act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu ia sau să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcției publice de autoritate, care produce un folos material pentru sine [...].

Infracțiunea de folosire a funcției pentru favorizarea unei persoane (fost conflict de interese) presupune "fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obținut un folos patrimonial pentru sine [...].

Din cuprinsul ordonanței de clasare reiese că prin "folos patrimonial" se înțelege un alt avantaj decât salariul primit de funcționarul public.

Conflictul de interese de natură administrativă cunoaște o definiție mai largă, presupunând și o eventuală influență în legătură cu îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor respective funcție publice.

Indiferent dacă faptele de conflict de interese de natură penală sau administrativă nu sunt identice, art. 4 din Protocolul 7 al Convenției, art. 50 din Cartă și disp. art. 6 C. proc. pen., interzic reluarea procedurilor penale incluse printr-o hotărâre judecătorească definitivă.

Ordonanța de clasare nu are autoritate de lucru judecat, iar art. 278

1

alin. (11) C. proc. pen. prevede posibilitatea redeschiderii urmăririi penale, în cazul în care s-au descoperit fapte sau împrejurări noi ce nu au fost cunoscute de organul de urmărire penală și nu a intervenit unul dintre cazurile prevăzute în art. 10".

În acest sens este și jurisprudența CJUE, exemplificată de recurentul-reclamant prin Hotărârea dată în cauza C-398/12, prin care s-a stabilit că numai ordonanța de netrimitere în judecată care împiedică în statul contractant în care a fost dată, o nouă urmărire penală pentru aceleași fapte împotriva persoanei care a beneficiat de ordonanța respectivă, trebuie considerată ca fiind o hotărâre definitivă cu excepția cazului în care intervin noi probe împotriva acestei persoane.

Prin urmare, motivele de recurs de ordine publică vor fi respinse ca nefondate.

Primele patru paragrafe din cuprinsul pag. 16 a sentinței nu reprezintă considerentele hotărârii, ci susținerile reclamantului, astfel că motivul de recurs nu este întrunit.

Selecția se finalizează cu Notificarea nr. x pentru modificarea contractului de finanțare prin care se solicită angajarea recurentului-reclamant pe postul de coordonator instituțional și procesul-verbal nr. x al Comisiei de selecție, ambele acte purtând data de 01.08.2012.

Prin Decizia internă nr. 892/22.082.2012 semnată de managerul de proiect, se stabilește angajarea recurentului pe postul obținut la concurs și încheierea contractului individual de muncă.

În aceeași zi, recurentul-reclamant, prin Ordinul nr. 893/22.08.2012, în calitate de președinte - director general al SRR stabilește că va îndeplini și funcția de coordonator de proiect și își stabilește atribuțiile.

De asemenea, sub nr. x/2012 se înregistrează contractul individual de muncă cu timp parțial.

Ordinul nr. 893/22.08.2012 a fost emis în temeiul art. 28 din Legea nr. 41/1994 privind organizarea și funcționarea Societății Române de Radiodifuziune și Societății Române de Televiziune, conform căruia aprobă printre altele angajarea de specialiști.

Directorul general, conform art. 29din Legea nr. 41/1994 poate să își delege atribuțiile sale personalului din subordine, cu excepția atribuțiilor prevăzute la art. 28 lit. c) și d), care nu au relevanță în cauză.

Din cuprinsul dispozițiilor legale sus-menționate rezultă că prin ordin al directorului general se angajează diverși specialiști, printre care se poate încadra și funcția de coordonator de proiect și numai ulterior poate fi încheiat contractul individual de muncă.

Ordinul nr. 893/2012 îndeplinește condițiile prevăzute de lege pentru a produce efecte juridice și acestea reprezintă chiar actul despre care face vorbire art. 70 din Legea nr. 161/2003, pentru ca persoana anume vizată de această dispoziție să se afle în conflict de interese.

În speță este dovedit conflictul de interese și prin faptul că recurentul-reclamant avea marja de apreciere, avea un drept de opțiune, care a încetat să mai existe nu din cauza unor prevederi legale, ci a propriului demers de a se înscrie la concurs.

Soluția instanței de fond nu contrazice jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție care, prin Decizia nr. 345/08.11.2017, pronunțată în Dosarul nr. x a constatat existența unui conflict de interese cu privire la fostul director general al SRR, B., de asemenea pentru funcția de coordonator instituțional în cadrul aceluiași proiect.

Înalta Curte, relativ la susținerea recurentului-reclamant prin care se invocă incidența unei cauze care înlătură răspunderea sa și anume fapta terțului, a Organismului Intermediar care a aprobat modificarea contractului de finanțare, va respinge critica ca nefondată.

Obligația de a nu se afla în conflict de interese aparține persoanei/funcționarului căruia i se adresează norma și nu unei alte autorități/instituții etc., iar acestea nu pot fi trase la răspundere pentru faptul neobservării incidentului, neexistând un text legal în acest sens.

Totuși, prezenta instanță va aprecia că nu este încălcată dreptul Uniuni Europene în materie, deoarece recurentul-reclamant a fost informat despre transmiterea/prelucrarea datelor, astfel cum s-a statuat în Hotărârea CJUE în cauza Bara și alții.

Situația existenței unor protocoale încheiate de intimata-pârâtă cu alte instituții nu fac obiectul prezentei cauze și nu pot fi analizate în calea de atac a recursului.

Față de acestea, nefiind întrunite motivele de recurs invocate, în temeiul art. 496 C. proc. civ. coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul formulat de A. împotriva sentinței nr. 3248 din 8 decembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 31 mai 2018.