ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2128/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 11 decembrie 2014, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâții Centrul Regional pentru Finanțarea Investițiilor Rurale 3 Sud Muntenia și Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, a solicitat: anularea Deciziei nr. 18950/06.06.2014, prin care a fost soluționată contestația administrativă; anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/04.04.2014; obligarea Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 1381 din 18 mai 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâții Centrul Regional pentru Finanțarea Investițiilor Rurale 3 Sud Muntenia și Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, și totodată, a respins, cererea reclamantei privind cheltuielile de judecată, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 1381 din 18 mai 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L. a declarat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

Într-o primă critică, recurenta-reclamantă susține că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt aplicabile în speță, deoarece: recurenta-reclamantă a transmis invitațiile pentru participarea la selecția de oferte la data de 25.04.2011; contractul de execuție de lucrări dintre A. S.R.L. și ofertantul câștigător, B. S.R.L., a fost încheiat la data de 23.05.2011; O.U.G. nr. 66/2011 a intrat în vigoare la data de 30.06.2011; potrivit art. 63 din acest act normativ, prevederile Secțiunii a 2-a a Capitolului II se vor aplica contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare încheiate după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe de urgență.

În ceea ce privește motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., republicat, recurenta-reclamantă arată că, deși instanța de fond a reținut că susținerile privind aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 sunt întemeiate, cu toate acestea, a constatat în speță, existența conflictului de interese, întemeiat tocmai pe prevederile O.U.G. nr. 66/2011, cele reținute de prima instanță fiind contradictorii sub acest aspect.

Subsumat motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, recurenta susține că prin interpretarea, în sens extensiv, dată de către prima instanță noțiunii de ofertant, au fost încălcate prevederile art. 2 lit. m) din H.G. nr. 224/2008, care definesc conflictul de interese și situațiile în care acesta poate să apară.

Mai afirmă că raportat la dispozițiile legale în materia conflictului de interese și analizând datele concrete ale speței, nu a identificat în cauză, niciuna dintre situațiile de conflict de interese, sub niciuna dintre cele trei forme ale acestuia, respectiv când există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia, când există legături între membrii comisiei de evaluare și ofertanți sau când ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni în două firme participante pentru același tip de achiziție, în cadrul achizițiilor realizate de solicitanții privați ai fondurilor nerambursabile FEADR.

De asemenea, susține că societatea C. S.R.L. nu are calitatea de ofertant și prin urmare, nu se pot aplica în privința acesteia prevederile art. 2 lit. m) din H.G. nr. 224/2008, pe care prima instanță le-a interpretat eronat.

Totodată, subsumat motivului de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., republicat, recurenta-reclamantă susține că prima instanță a făcut confuzie între noțiunile de subcontractare a proiectului și de subcontractare a lucrărilor, încălcând prevederile art. 7 alin. (2) din H.G. nr. 224/2008, precum și între persoanele răspunzătoare în cazul acestor tipuri de subcontractări.

Consideră recurenta că nu au fost încălcate obligațiile legale și contractuale cu privire la interdicția subcontractării proiectului, acesta rămânând în folosința exclusivă a beneficiarului A. S.R.L., ci a organizat- o selecție de oferte pentru executarea de lucrări, procurarea de echipamente și dotarea cu bunuri.

De asemenea, arată că societatea B. S.R.L. avea, la rândul său, posibilitatea de a subcontracta operațiunile de furnizare de bunuri, lucrări sau servicii, potrivit art. 7 alin. (2) din H.G. nr. 224/2008, care interzice subcontractarea totală a lucrărilor, iar nu și cea parțială.

Recurenta-reclamantă critică susținerile primei instanțe cu privire la capacitatea tehnică a B. S.R.L. de a-și îndeplini obligațiile asumate, arătând că instanța de fond nu a specificat dispozițiile legale încălcate, că manualul de achiziții, care a stat la baza desfășurării procedurii de selecție a ofertelor nu prevedea obligativitatea de a solicita ofertanților demonstrarea capacității tehnice și financiare a acestora.

Sunt criticate și susținerile primei instanțe cu privire la D., apreciind că în raport de persoana acestuia nu se poate reține niciun conflict de interese, deoarece respectiva persoană nu a fost niciun moment administrator sau asociat la B. S.R.L., iar la data încheierii contractului de închiriere între B. S.R.L. și E., respectiv 09.08.2011, acesta nu mai deținea calitatea de asociat al societății recurente din 22.04.2011.

Precizează că nu se poate reține nici existența unui conflict de interese între D., administratorul firmei subcontractoare - C. S.R.L., și F., deoarece o asemenea ipoteză nu poate fi asimilată conflictului de interese, iar C. S.R.L. nu a avut calitatea de ofertant.

Recurenta-reclamantă critică și cele reținute de către prima instanță cu privire la calitatea de interpus a societății B. S.R.L., deoarece prin contractul încheiat nu i s-a interzis acestei societăți posibilitatea de a încheia diverse contracte cu furnizorii pentru a-i fi livrate materialele necesare construirii proiectului, precum și faptul că prima instanță a reținut că societatea C. S.R.L. ar fi subcontractat întreaga achiziție.

Prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei, intimata-pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reiterând apărările formulate în primă instanță.

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 04 octombrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 28 februarie 2018, constatând că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, completul de filtru a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecata pe fond a căii de atac.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Criticile formulate de recurenta-reclamantă, subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., republicat, sunt neîntemeiate.

Hotărârea pronunțată de prima instanță satisface cerințele prevăzute de dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., republicat, în considerentele sentinței regăsindu-se motivele de fapt și de drept care au determinat formarea convingerii instanței cu privire la soluția pronunțată, fiind examinate, efectiv, problemele esențiale ridicate de părți.

De asemenea, hotărârea recurată nu cuprinde motive contradictorii, judecătorul fondului prezentând, în mod argumentat, motivele care l-au determinat să respingă acțiunea în anulare a actelor administrative, aceste argumente raportându-se în mod necesar, pe de o parte, la susținerile părților și mijloacele de probă administrate în litigiu, iar pe de altă parte, la prevederile legale aplicabile raportului juridic dedus judecății.

În aceste condiții, împrejurarea că recurenta-reclamantă nu împărtășește raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția primei instanțe, nu conduce la incidența motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., republicat.

Motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, este nefondat, sentința atacată reflectând aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanțele de fapt ale cauzei.

Susținerile recurentei-reclamante privind aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, sunt neîntemeiate.

În cauză, controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulilor, însă aceste fapte sunt anterioare datei intrării în vigoare a ordonanței de urgență.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este real că, prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, sunt neconstituționale. Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, a reținut că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se referă la normele de drept substanțial aplicabile raporturilor juridice referitoare la acordarea finanțării nerambursabile și se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc acțiunea beneficiarului finanțării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și a obiectivului urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, conformă cu regulamentele anterior citate, determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

De asemenea, cu privire la această chestiune de drept a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016, în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul în care corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Luând în considerare caracterul general obligatoriu și cu efect retroactiv al hotărârii preliminare și având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, în vigoare atât la data săvârșirii neregulilor în cauză, cât și în prezent, se reține că stabilirea corecțiilor financiare în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime, motiv pentru care, este nefondată susținerea recurentei privind aplicarea retroactivă a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Critica recurentei-reclamante vizând reținerea primei instanțe în legătură cu existența conflictului de interese, este neîntemeiată.

Din analiza situației de fapt rezultată din conținutul actelor administrative contestate, precum și a documentației administrative existente la dosarul cauzei, se constată că, atât în perioada desfășurării procedurii de selecție a ofertelor de lucrări de construcții (25.04.2011-23.05.2011), cât și în perioada în care B. S.R.L. a încheiat cu C. S.R.L. contractele nr. x/01.06.2011 și nr. y/01.06.2011, privind execuția lucrărilor la obiectivul "Depozit fructe cu atmosferă controlată", inclusiv în perioada în care au fost executate lucrările, numitul D. a fost angajat în cadrul C. S.R.L. (09.07.2009-04.09.2012), fiind în același timp, persoana de contact pentru B. S.R.L., societatea câștigătoare a selecției de oferte, precum și persoana care făcea parte din acționariatul reclamantei la data demarării procedurii de selecție a ofertelor de lucrări de construcții (25.04.2011).

Totodată, în perioadele mai sus-menționate, calitatea de administrator în cadrul C. S.R.L. a fost deținută de mama asociatului societății reclamante, F., contractele nr. x/01.06.2011 și nr. 5a/01.06.2011 fiind semnate de către această persoană, în calitate de director al C. S.R.L.

În contextul arătat, se constată existența legăturilor între structurile acționariatului beneficiarului (D., care deținea 23,33% din acțiunile reclamantei la data demarării procedurii de selecție a ofertelor de lucrări de construcții) și ofertantul câștigător B. S.R.L. (D. - persoană de contact), prin C. S.R.L., executantul real al lucrărilor de construcții, societate în cadrul căreia D. a deținut funcția de agent director comercial în perioada 09.07.2009-04.09.2012, iar mama acestuia a deținut calitatea de administrator și funcția de director.

Situația de fapt relevată se încadrează în prevederile art. 2 lit. m) din H.G. nr. 224/2008 și ale pct. 4.5 din Anexa IV la contractul de finanțare, în mod corect judecătorul fondului reținând că societatea reclamantă a încălcat obligația asumată prin contractul de finanțare, de a evita orice situație de conflict de interese care ar putea exista între structurile acționariatului său și ofertanții acestei societăți.

Critica recurentei-reclamante referitoare la reținerea primei instanțe privind încălcarea obligației de subcontractare a proiectului, este neîntemeiată.

La formularea acestei concluzii în mod judicios instanța de fond a avut în vedere prevederile contractului de execuție nr. x/23.05.2011, încheiat între reclamantă și B. S.R.L., care nu cuprinde clauze referitoare la subcontractarea lucrărilor și mai mult decât atât, la pct. 18 (1) din contract se menționează că "executantul are obligația de a nu transfera total sau parțial obligațiile sale asumate prin contract, fără să obțină în prealabil acordul scris al beneficiarului."

Contrar prevederilor contractuale enunțate, din Tabelul centralizator al contractelor pentru obiectivul "Depozit fructe cu atmosferă controlată", întocmit de B. S.R.L., rezultă că obiectul contractului de execuție nr. 1/25.05.2011 a fost subcontractat în totalitate, respectiv, partea de execuție a lucrărilor de construcții către C. S.R.L., iar partea de instalații, utilaje și echipamente către diverse firme furnizoare.

De asemenea, deși contractele nr. x/01.06.2011 și nr. 5a/01.06.2011, încheiate de B. S.R.L. cu C. S.R.L., sunt intitulate "contract de furnizare" și respectiv "contract de prestări servicii", din cuprinsul clauzelor contractuale rezultă că acestea reprezintă, în fapt, contracte de execuție lucrări, dovezi în acest sens fiind pct. 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17 din contractul nr. x/2011 și capitolele III și V din contractul nr. x/2011.

Prin urmare, este întemeiată constatarea autorității intimate în sensul că întreaga achiziție a fost subcontractată, rezultând că, în fapt, nici C. S.R.L. nu a realizat lucrările cu forțe proprii, ci o parte din acestea au fost acordate altor societăți ce au legătură între ele, prin persoanele care le reprezintă, care participă la luarea deciziilor sau sunt acționare de la unele la altele.

În ceea ce privește capacitatea tehnică a B. S.R.L., se reține, în acord cu judecătorul fondului, că la data la care reclamanta a încheiat cu această societate contractul de execuție lucrări nr. 1/23.05.2011, societatea respectivă avea un singur angajat, nu deținea mijloace fixe și resurse tehnice pentru execuția proiectului și nu dispunea de atestate, autorizații și certificate specifice în vederea executării acestor lucrări, context în care, în mod corect autoritatea pârâtă a constatat că oferta solicitată și prezentată nu are o bază reală, structura prețurilor practicate și încheierile de deviz fiind stabilite aleatoriu și nu pe baza propriilor cheltuieli cu materialele, forța de muncă, utilajele și mijloacele de transport înregistrate de societate.

Faptul că beneficiarul nu a notificat autoritatea publică pârâtă cu privire la subcontractarea integrală a contractului de execuție nr. 1/23.05.2011, constituie o încălcare a prevederilor art. 13 (3) din Anexa I la contractul de finanțare, beneficiarul fiind singurul răspunzător pentru implementarea proiectului și având obligația să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat și în concordanță cu contractul de finanțare, potrivit art. 1 alin. (3) și art. 1 alin. (4) din Anexa I la contract.

Mai mult, subcontractarea totală a achiziției este interzisă conform prevederilor art. 7 alin. (2) din H.G. nr. 224/2008, aceasta fiind și concluzia Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/04.04.2014, care nu face referire la subcontractarea proiectului, așa cum susține recurenta.

Împrejurarea că obiectul contractului de execuție nr. 1/23.05.2011 a fost subcontractat în totalitate creează premisele nerespectării cerințelor bunei gestionări financiare, prevăzute de art. 172 alin. (1) lit. f) din Regulamentul nr. 2342/2002 al CE de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului nr. 1605/2002 al Consiliului privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al CE, potrivit căruia:

"costurile eligibile sunt costurile (...) care îndeplinesc următoarele criterii: (...) sunt rezonabile, justificate și respectă cerințele bunei gestionări financiare, în special din punctul de vedere al economiei și al eficienței."

Referitor la susținerile recurentei-reclamante potrivit cărora D. nu a deținut nicio calitate în cadrul B. S.R.L., se constată că în cuprinsul contractului de închiriere nr. x/09.08.2011, încheiat de această societate cu E. m.b.H., document înaintat Curții de Conturi a României - Autoritate de Audit, D. figurează ca persoană de contact pentru B. S.R.L.

De asemenea, urmare a informațiilor solicitate Ministerului Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice cu privire la contractele de muncă ale numitului D., Inspecția Muncii a comunicat prin adresa nr. x/2014, faptul că persoana indicată a figurat angajat la C. S.R.L., cu contractul individual de muncă nr. x/09.07.2009, în funcția de agent director comercial, data începerii activității fiind 09.07.2009, cu normă întreagă de 8 ore/zi, iar data încetării activității fiind 04.09.2012.

În acord cu opinia exprimată de prima instanță, se reține și împrejurarea că, în mod nereal, B. S.R.L. a fost înscrisă pe documentele privind verificarea calității construcțiilor, în calitate de constructor, în fapt, această societate fiind numai un interpus, concluzie ce rezultă, fără echivoc, din parcurgerea documentelor constând în declarații de conformitate, condica de betoane și certificate de inspecție, a căror analiză a fost efectuată în mod detaliat de către judecătorul fondului și pe care instanța de control judiciar și-o însușește.

Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L., societate în insolvență, prin administrator special G. și prin lichidator judiciar H. SPRL, împotriva sentinței civile nr. 1381 din 18 mai 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 mai 2018.