ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2630/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2014 la data de 31.10.2014, reclamanta UAT Orașul Techirghiol a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice anularea Informării nr. x/16.05.2013 privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1 emisa de către Direcția Generala Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice privind proiectul cod SMIS 16674, cu titlul "Proiect integrat de amenajare turistica a malului lacului Techirghiol, a Notei de neconformitate atașata Informării nr. x/16.05.2013 și a Deciziei nr. 177/19.05.2014 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin care a fost respinsa contestația formulata de reclamanta împotriva actelor menționate anterior.

Prin sentința nr. 398 din data de 16.02.2015 Curtea de Apel București, secția a VIII contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta UAT Orașul Techirghiol, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Și Administrației Publice, a anulat Informarea nr. x/16.05.2013, Nota de neconformitate atașată Informării nr. x/16.05.2013 și Decizia nr. 177/19.05.2014; luând act că reclamanta își rezervă dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Și Administrației Publice, a formulat recurs, solicitând admiterea acestuia iar în urma rejudecării fondului cauzei să se respinsă, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamantă, cu consecința menținerii, ca legale, a actelor administrative contestate.

In drept au fost invocate dispozițiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

Cu privire la prima critică, respectiv aplicarea reducerii procentuale de 5% asupra setului de servicii de proiectare, recurentul a arătat că instanța de fond a reținut în mod greșit că această reținere este neîntemeiată, întrucât abaterile reținute nu au caracter formal, ci implică un potențial impact financiar datorat excluderii de la procedura de atribuire a unor posibili ofertanți interesați a căror participare s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită, aspect întărit de faptul că la procedura de atribuire au participat doar doi ofertanți.

Ținând de prevederile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție, recurentul a susținut că ofertantul S.C. A. S.R.L nu a demonstrat îndeplinirea cerinței minime obligatorii din Fișa de date a achiziției. Secțiunea 5 - Criterii de calificare, pct. 5.4.3) Declarație privind echipamentele tehnice, utilaje, instalații, așa cum a fost stabilită prin documentația de atribuire.

Astfel, ofertantul S.C.A. S.R.L. a fost declarat câștigător fără îndeplinirea cerinței din documentația de atribuire de la Secțiunea 5-Criterii de calificare, pct. 5.4.3) Declarație privind echipamentele tehnice, utilaje, instalații, din Fișa de date a achiziției, fiind încălcat principiul tratamentului egal.

Pe cale de consecință, declararea ofertei câștigătoare s-a făcut cu încălcarea cerințelor din fișa de date a achiziției.

Astfel, au fost încălcate prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție, potrivit căruia, oferta este considerată inacceptabilă în situația în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens.

Precizează recurentul faptul că, respectarea principiului tratamentului egal presupune aplicarea, în mod nediscriminatoriu, a criteriilor de calificare prevăzute în cadrul fișei de date a achiziției, astfel încât orice prestator de servicii să aibă șanse egale în competiția pentru atribuirea contractului.

Mai mult, atrage atenția asupra faptului că autoritatea contractantă are obligația de a stabili oferta câștigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire, în condițiile în care ofertantul respectiv îndeplinește criteriile de selecție și calificare impuse.

Referitor la reținerile instanței de fond conform cărora în cauză nu este demonstrată existenta neregulii și a prejudiciului, recurentul învederează că din analiza definiției neregulii se observă că se sancționează abaterile de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază/a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele comunităților europene finanțatoare printr-o sumă plătită necuvenit. Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice.

A mai arătat recurentul, că în jurisprudența sa, CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii - C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Coroborând considerentele mai sus menționate cu dispozițiile Regulamentelor Consiliului nr. 1083/2006 și 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea data dispozițiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existența și producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziție publică, nu poate fi reținută, fiind în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți.

În concluzie, raportat la prevederile contractuale și legale mai sus menționate, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecții financiare sau considerarea sumelor cheltuite necuvenit ca fiind neeligibile.

În fine, recurentul a solicitat admiterea recursului formulat împotriva sentinței civile, nr. 398/16.02.2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2014, pe care o consideră nelegală și netemeinică, iar pe fond respingerea acțiunii formulate de Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Techirghiol ca neîntemeiată, cu consecința, menținerii actelor administrative contestate ca fiind legale.

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2) - (3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 16 ianuarie 2017, în condițiile alin. (4) al aceluiași articol.

Prin încheierea din data de 26 aprilie 2017, completul de filtru a constatat că recursul îndeplinește condițiile de regularitate și de admisibilitate prevăzute de art. 486 și 487 C. proc. civ. și l-a admis în principiu, fixând termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, potrivit art. 483 alin. (7) C. proc. civ.

Examinând legalitatea sentinței prin prisma motivului de recurs prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel cum a fost dezvoltat de recurentul - pârât, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat.

Din actele aflate la dosar rezultă că intimata - reclamantă a supus controlului exercitat de instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, Informarea nr. x/16.05.2013 privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1 emisa de către Direcția Generala Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice privind proiectul cod SMIS 16674, cu titlul "Proiect integrat de amenajare turistica a malului lacului Techirghiol, Nota de neconformitate atașata Informării nr. x/16.05.2013 și Decizia nr. 177/19.05.2014 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin care a fost respinsa contestația formulata de reclamanta împotriva actelor menționate anterior.

În cauză, prin Informarea nr. x/16.05.2013 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1, s-a reținut aplicarea unei reduceri procentuale de 5% din valoarea contractului de servicii de proiectare nr. 1049/02.02.2011 încheiat între UAT Orașul Techirghiol și S.C. A. S.R.L., valoarea corecției stabilită fiind în cuantum de 17.750 RON, în baza pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, conform Notei de neconformitate anexate.

Aplicarea corecției financiare a fost motivată de pârât ca datorându-se împrejurării potrivit căreia autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal prin atribuirea contractului către un ofertant care nu a îndeplinit toate criteriile de calificare impuse în fișa de date a achiziției.

Împotriva Notei de neconformitate atașata Informării nr. x/16.05.2013 reclamanta a formulat contestație, însă contestația a fost respinsă prin Decizia nr. nr. 177/19.05.2014 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice 221/28.11.2012.

Din actele aflate la dosar, Înalta Curte constată că, prin Fișa de date a achiziției, Punctul V - Criterii de calificare, V 4 Capacitatea tehnică și/sau profesională s-a solicitat:

"Ofertantul va trebui să demonstreze că are în dotare proprie sau să facă dovada că va dispune de echipamentul și logistica necesară pentru îndeplinirea contractului: echipamente și tehnică de calcul: calculatoare, imprimante software specializate, copiatoare, plotter, telefon, fax, birouri, mijloace de transport, lista nefiind limitativă. Dovada deținerii echipamentelor se demonstrează cu copii ale actelor privind proprietatea acestora (facturi, înregistrare în evidența contabilă), iar pentru echipamentele obținute prin contract închiriere/leasing, vor fi prezentate contractele încheiate de ofertant".

Iar din verificările constatate s-a reținut că ofertantul, desemnat câștigător, nu a declarat că deține telefon, fax și birouri, iar în ceea ce privește dovada deținerii echipamentelor, nu a depus înregistrări în evidența contabilă. De asemenea, ofertantul nu face dovada deținerii tuturor echipamentelor pe care le declară că le are în proprietate sau în închiriere/leasing (...).

Contrar susținerilor recurentului, potrivit cărora instanța de fond a reținut în mod greșit aplicarea reducerii procentuale de 5% asupra contractului de servicii de proiectare, întrucât ofertantul, desemnat câștigător, nu a declarat că deține telefon, fax și birouri, iar în ceea ce privește dovada deținerii echipamentelor, nu a depus înregistrări în evidența contabilă, Înalta Curte constată, în acord cu judecătorul fondului, că aceste elemente, deși nedeclarate expres de ofertantul declarat câștigător, au existat în fapt iar aceasta se putea deduce din înscrisurile anexate ofertei, respectiv relațiile Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Constanța, din care rezultă cu puterea evidenței deținerea de telefon, de fax și de birouri. Concluzia autorității pârâte în sensul că oferta declarată câștigătoare ar fi fost inacceptabilă întrucât nu s-a specificat expres faptul deținerii de telefon, fax, birouri, este vădit excesivă.

Faptul ca ofertantul a depus documente justificative numai pentru o parte din echipamentele declarate nu poate constitui o lipsa de îndeplinire a cerinței, atâta timp cat nu s-a impus un nivel minim de îndeplinire a cerinței în discuție, cu atât mai mult cu cat pentru echipamente strict necesare îndeplinirii serviciilor de proiectare (mijloc de transport, calculator și imprimante) ofertantul a făcut dovada de dispoziție.

Mai mult, atâta timp cat ofertantul a depus contracte de leasing, op-uri, facturi, extrase de la banca care demonstrează deținerea echipamentelor necesare executării contractului, depunerea înregistrării în contabilitate a achiziționării acestor echipamente ar fi fost din nou fără rost și excesiva.

Prin urmare, în cauză nu s-a demonstrat că oferta declarată câștigătoare ar fi inacceptabilă deoarece nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire ori nu a prezentat documente relevante în acest sens.

În ceea ce privește critica recurentului, potrivit căreia reclamanta a încălcat principiul tratamentului egal prin atribuirea contractului de achiziție publică către un ofertant care nu a îndeplinit toate criteriile de calificare impuse în fișa de date a achiziției, Înalta Curte reține că această critică nu poate fi reținută.

Principiul tratamentului egal presupune aplicarea, în mod nediscriminatoriu, a criteriilor de selecție și criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziție publică astfel încât orice furnizor de produse/executant de lucrări/prestator de servicii să aibă șanse egale în competiția pentru atribuirea contractului respectiv.

Deci, prin tratament egal se înțelege stabilirea și aplicarea oricând pe parcursul procedurii de atribuire de reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici. Acest lucru înseamnă evitarea de criterii de selecție care sa avantajeze unele firme și sa dezavantajeze altele.

În cauză, criteriile de selecție și de atribuire a contractului de achiziție publica au fost aplicate în mod nediscriminatoriu, toți ofertanții având șanse egale în competiția pentru contractul respectiv.

Or, principiul egalității de tratament se refera la situațiile în care autoritatea contractanta a ales în mod arbitrar candidații cu care negociază sau daca aceasta oferă un tratament privilegiat unui dintre candidații invitați la negociere, în cazul de față, neputându-se susține ca a fost favorizat în vreun fel ofertantul SC.A. S.R.L.

De asemenea, Înalta Curte reamintește că, în legătură cu problema aplicării corecțiilor financiare în funcție de existența sau nu a unui prejudiciu, la data de 24.11.2014 a fost adoptată soluția de principiu de către plenul secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți, potrivit cu care, în unanimitate, s-a adoptat soluția de unificare a practicii în sensul că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența concretă a prejudiciului, fiind evident că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos/nelegal, astfel că nu poate fi condiționată obligația de recuperare a fondurilor U.E. de mențiunea privind existenta/producerea unui prejudiciu concret.

Însă, în cauză nici în nota de neconformitate, anexă la informarea privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare, nici în decizia de soluționare a contestației administrative nu se fac referiri la un prejudiciu (concret sau potențial) creat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale, nefiind evidențiate deci urmările faptelor considerate drept abateri de la legalitate.

Din această perspectivă, și instanța de control judiciar apreciază ca fiind corect raționamentul primei instanțe în sensul că faptele intimatei-reclamante ar fi fost de natură să creeze un astfel de prejudiciu în măsura în care s-ar fi dovedit în speță că au existat operatori economici cu oferte corespunzătoare cerințelor minime de calificare care să reunească un punctaj mai bun decât cel obținut de S.C. A. S.R.L.

Mai mult decât atât, presupusa abatere semnalată de recurent și anume ca ofertantul SC. A. S.R.L. nu a declarat ca deține în dotare birouri, telefon și fax și nu a dovedit deținerea tuturor echipamentelor pe care le declara ca le are în proprietate este evident ca nu este apta sa producă vreun prejudiciu.

Ofertantul SC. A. S.R.L a dovedit ca deține echipamentele necesare îndeplinirii contractului de proiectare încheiat cu reclamanta, motiv pentru care acest contract s-a derulat fără probleme și a fost executat cu succes, iar în analiza presupusului dar nedoveditului prejudiciu trebuie avut în vedere și faptul ca au existat doar 2 ofertanți.

În concluzie, se constată că toate criticile recurentului sunt nefondate, judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată, cu interpretarea corectă a probelor administrate, iar considerentele hotărârii reflectă aplicarea adecvată a cadrului normativ incident.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Prin urmare, nefiind identificate motive de casare a sentinței, potrivit art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat în condițiile art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 398 din 16 februarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 septembrie 2017.