ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 160/2016

Decizia nr. 160/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată reclamantul Orașul Techirghiol a chemat în judecată pe pârâtul A., solicitând anularea Deciziei nr. 206 din 07 octombrie 2013 de respingere a contestației formulate împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 07 august 2013, anularea procesului-verbal de constatare nereguli și de stabilire a creanțelor bugetare, din data de 07 august 2013, cu consecința restituirii tuturor sumelor de bani reținute/executate în baza actelor administrative contestate până la data rămânerii definitive a cauzei deduse judecății.

2.

Soluția instanței de fond;

Prin sentința civilă nr. 1284 din 18 aprilie 2014 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins cererea formulată de reclamantul Orașul Techirghiol, cu sediul în Techirghiol, în contradictoriu cu pârâtul A., ca neîntemeiată.

3.

Calea de atac exercitată;

Împotriva hotărârii instanței de fond a declarat recurs reclamantul Orașul Techirghiol.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut faptul că hotărârea judecătorească contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În motivarea recursului se arată că Orașul Techirghiol este autoritatea contractantă care a derulat procedura de atribuire a Contractului de prestații servicii de audit extern, înregistrat din 15 august 2011, pentru proiectul "Management Standardizat pentru îmbunătățirea calității și eficientei furnizării serviciilor publice oferite de Primăria Techirghiol" cod SMIS, beneficiar orașul Techirghiol.

S-a stabilit că Unitatea Administrativ Teritoriala orașul Techirghiol datorează autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, cheltuieli cu auditul extern al proiectului în cuantum de 12.500,00 lei la care se adaugă T.V.A.

Astfel, a fost încheiat procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 07 august 2013 prin care au fost declarate neeligibile cheltuielile aferente cererii de rambursare.

S-a formulat contestație în temeiul art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, cale de atac administrativă soluționată prin Decizia nr. 206 din 07 octombrie 2013 în sensul respingerii acesteia, ca nefondată.

Împotriva Deciziei nr 206/2013 reclamantul a formulat cerere în anulare soluționată de instanța de fond prin respingerea ca neîntemeiată .

Analizând înscrisurile de la dosar cu privire la serviciile de audit din cadrul proiectului, s-a constatat că raportul final de audit trebuia predat până la 30 noiembrie 2011, conform Contractului de audit din 05 august 2011.

Potrivit prevederilor art. 6.1 din contractul sus menționat, durata acestuia a fost stabilită "cel mai târziu până la data de 30 noiembrie 2011" iar potrivit art. 6.2 - contractul înceta să producă efecte la data îndeplinirii de către ambele părți contractante a obligațiilor ce le reveneau conform contractului".

În acest sens, cu acordul ambelor părți, a fost prelungită valabilitatea contractului de prestări servicii de audit până în data de 08 decembrie 2011 prin încheierea Actului Adițional din 30 noiembrie 2011

.

Recurentul consideră că instanța de fond în mod greșit a constatat că durata contractului nu a fost respectată conform termenului, iar prelungirea acestuia trebuia să se producă ca urmare a imposibilității efectuării serviciului de audit printr-o Notificare adresată achizitorului.

În ceea ce privește plata prestațiilor ce au făcut obiectul contractului de prestări servicii încheiat, p

lata s-a efectuat conform prevederilor din contractului de prestații servicii de audit extern, înregistrat din 15 august 2011.

Pentru serviciile prestate autoritatea contractantă a efectuat plata în două etape în baza art. 5.1. conform:

Plata 1- în procent de 50% din valoarea contractului fără T.V.A după semnarea procesului-verbal de predare-primire a raportului de audit intermediar.

Plata 2- în procent de 50% din valoarea contractului fără T.V.A, până la data de 09 noiembrie 2011, anterior predării raportului final de audit.

În plus, este evident că, atât data de 24 octombrie 2011, cât și data de 26 octombrie 2011, înscrisă din eroare pe factură, în loc de 24 octombrie 2011, ambele sunt anterioare termenului limită de plată de 09 noiembrie 2011 prevăzut de art. 5 din contract, și de asemenea, sunt anterioare, predării raportului de audit final.

În opinia recurentului, această plată a fost efectuată în condiții de deplină legalitate, motiv pentru care constatările organului de control sunt neîntemeiate.

Intimatul A. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 17 iunie 2015, recursul a fost admis în principiu.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este întemeiat, și că instanța de fond a făcut, prin sentința pronunțată, prin raportare la circumstanțele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile.

În cauză, recurenta-reclamantă a chemat în judecată pe intimatul-pârât A., solicitând anularea Deciziei nr. 206 din 07 octombrie 2013 de respingere a contestației formulate împotriva Procesului - verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrat din 07 august 2013, anularea procesului-verbal de constatare nereguli și de stabilire a creanțelor bugetare, înregistrat din data de 07 august 2013, cu consecința restituirii tuturor sumelor de bani reținute/executate în baza actelor administrative contestate până la data rămânerii definitive a cauzei deduse judecății.

Recurenta-reclamantă a derulat procedura de atribuire a Contractului de prestații servicii de audit extern, înregistrat din 15 august 2011, pentru proiectul "Management Standardizat pentru îmbunătățirea calității și eficientei furnizării serviciilor publice oferite de Primăria Techirghiol" cod SMIS beneficiar orașul Techirghiol.

În cadrul proiectului s-a încheiat Contractul de prestări servicii de audit atribuit in baza art. 19 din O.G. nr. 34/2006, către firma de audit SC B. SRL cu suma de 12.500 lei fără T.V.A.

Suspiciunea de neregulă din 04 aprilie 2013 a intervenit în urma verificării documentațiilor de către C. din cadrul A., înregistrata la D. din 26 aprilie 2013.

Urmare activității de control, echipa cu atribuții în verificarea cazului de suspiciune de nereguli, a întocmit actul administrativ contestat, prin care s-a stabilit că recurenta-reclamantă datorează autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene cheltuieli cu auditul extern al proiectului în cuantum de 12 500,00 lei la care se adaugă T.V.A.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/ sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, „neregula” este definită ca „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/ sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene, bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (Consiliul European) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene: „Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”.

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (Consiliul European) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (Consiliul European) nr. 1260/1999, definește „neregularitatea” ca „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care avea sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să sa fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare și de asemenea să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

Conform graficului inițial de execuție a serviciilor de audit pentru desfășurarea activităților din cadrul proiectului aferent contractului de finanțare, prezentarea Raportului final trebuia realizată până în data 30 noiembrie 2011. Potrivit procesului-verbal de predare primire înregistrat la Unitatea Administrativ Teritoriale Techirghiol din 08 decembrie 2011, Raportul de audit a fost prezentat recurentei-reclamante în data de 08 decembrie 2011.

În cadrul misiunii efectuate de Autoritatea de Certificare și Plată desfășurată în perioada 06 martie - 08 martie 2013, aceasta a solicitat, documente suplimentare care să ateste conformitatea cu prevederile contractuale obligatorii pentru părțile semnatare".

Urmare acestei solicitări, recurenta-reclamantă a transmis actul adițional din 30 noiembrie 2011 la contractul din 05 august 2011, prin care durata contractuală se prelungește până la data de 08 decembrie 2012. Însă, la dosar nu s-au regăsit documente care să ateste justificarea prelungirii duratei contractului, în condițiile în care proiectul a fost finalizat la data de 09 noiembrie 2011.

Raportul de control înregistrat cu nr. 2233089 din 17 mai 2012, încheiat de către Compartimentul Control și Antifraudă din cadrul C., ca urmare a vizitei la fața locului, ulterior finalizării proiectului, nu face referire la existența vreunui act adițional la contractul de bază.

Prin adresa din 20 iunie 2013, a echipei de control, au fost solicitate recurentei-reclamante documentele întocmite în vederea modificării graficului de prestare a serviciilor.

Recurenta-reclamantă, prin adresa de răspuns din 03 iulie 2013, a transmis copii ale actului adițional din 30 noiembrie 2011 la contractul de servicii din 05 august 2011, precum și graficul de execuție a serviciilor de audit extern revizuit, în sensul stabilirii datei de finalizare a activității de prezentare a raportului final de audit la 08 decembrie 2011.

Potrivit art. 6 și art. 15 din contractul de prestări servicii din 05 august 2013:,,durata prezentului contract începe de la data intrării în vigoare a contractului, respectiv de la data semnării acestuia de către ambele părți contractante, cel târziu până la data de 30 noiembrie 2011", iar „serviciile prestate în baza contractului trebuie finalizate în termenul prevăzut la pct. 6.1".

Conform pct. 4.1 din Caietul de sarcini, parte integrantă a contractului de achiziție: „Prestatorul va preda Beneficiarului următoarele documente (pe suport hârtie și pe suport) electronic:

- Raportul intermediar de audit, se va preda în termen de 14 zile de la semnarea prezentului contract (termenul limită de predare pentru raportul intermediar, conform contractului - 20 august 2011), după certificarea sistemului, acesta va fi prezentat în cadrul cererii de rambursare nr. 2;

- Raportul final de audit se va preda după finalizarea implementării proiectului, dar nu mai târziu de 30 noiembrie 2011 (termenul limita pentru finalizarea contractului de finanțare), acesta va fi prezentat în cadrul cererii de rambursare nr. 3".

Potrivit prevederilor art. 9 din contractul de servicii din 05 august 2011: ,,Prestatorul este pe deplin responsabil pentru execuția serviciilor în conformitate cu graficul de îndeplinire a contractului convenit. Dacă pe parcursul îndeplinirii contractului intervin circumstanțe, care nu se datorează prestatorului, care îl pun în imposibilitatea de a respecta graficul de prestare, acesta are obligația de a notifica acest lucru în timp util, achizitorului, în afara cazului în care achizitorul acceptă revizuirea graficului de prestare, pe baza justificărilor furnizate de prestator, încheindu-se în acest sens un act adițional. Orice întârziere în îndeplinirea contractului dă dreptul achizitorului de a pretinde majorări de întârziere".

Astfel fiind, rezultă că durata contractului de prestări servicii a fost ferm stabilită pentru data de 30 noiembrie 2011, posibilitatea de prelungire a acestuia fiind clar reglementată numai pentru situații datorate imposibilității prestatorului de a efectua serviciile.

Înalta Curte constată că aceste situații de imposibilitate de prestare a serviciilor trebuiau notificate autorității contractante și conduceau la revizuirea graficului de prestări servicii și la încheierea unui act adițional, aspect reținut, în mod temeinic și legal, de către instanța de fond.

Prin documentele puse la dispoziția Autorității de Certificare și Plată și a echipei de control, recurenta-reclamantă nu a făcut dovada respectării prevederilor contractului de servicii, dispoziții obligatorii în temeiul principiului forței obligatorii a contractului.

Întrucât legislația nu cuprinde nici obligația justificării actului adițional, dar nici nu interzice încheierea actului adițional în lipsa unei justificări, clauza din contractul de servicii este perfect valabilă și obligatorie pentru părți.

Referitor la neconformitatea modului de facturare, avizare și plată a serviciilor de audit, Înalta Curte constată că în cadrul misiunii de audit, Autoritatea de Certificare și Plată a constatat neconformități legate de modul de facturare și avizare efectuate de recurenta-reclamantă, prin aplicarea mențiunii „Bun de plată", astfel:,,data de înregistrare la beneficiar (24 octombrie 2011) a facturii fiscale nr. 91 din 26 octombrie 2011, prin care se solicită decontarea serviciilor de audit, este anterioară datei de emitere a facturii. Acordarea „Bunului de plată" în aceste condiții contravine prevederilor secțiunii-lichidarea cheltuielilor din Ordinul ministrului finanțelor publice nr. 1792/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, ordonanțarea și plata cheltuielilor instituțiilor publice, precum și organizarea, evidența și raportarea angajamentelor bugetare și legale, în temeiul cărora, prin semnătura și mențiunea „Bun de plată" pe factură, se atestă că serviciul a fost prestat corespunzător și că toate pozițiile din factură au fost verificate".

Prin răspunsul formulat de către recurenta-reclamantă la solicitările de clarificări, se susține că factura nr. 91 din 26 octombrie 2011 a fost emisă și înregistrată în data de 24 octombrie 2011, însă dintr-o eroare de tehnoredactare este trecută pe factură la data emiterii 26 octombrie 2011, fiind atașată în acest sens declarația pe proprie răspundere a administratorului prestatorului SC B. SRL, document înregistrat la Unitatea Administrativ Teritoriale Techirghiol cu nr. 6760 din 03 iulie 2103.

Referitor la eroarea de tehnoredactare din factura din 26 octombrie 2011, Înalta Curte constată că echipa de control, în mod corect,a reținut faptul că în conformitate cu prevederile pct. A. 10 și A. 12 din Anexa 1 a Ordinului ministrului economiei și finanțelor nr. 3512 din 27 noiembrie 2008 privind aprobarea Normelor metodologice de întocmire și utilizare a documentelor financiar-contabile, în vigoare la data emiterii facturii: ,,în documentele justificative și în cele contabile nu sunt admise ștersături, modificări sau alte asemenea procedee, precum și lăsarea de spații libere între operațiunile înscrise în acestea sau file lipsă.

Erorile se corectează prin tăierea cu o linie a textului sau a cifrei greșite, pentru ca acestea să poată fi citite, iar deasupra lor se scrie textul sau cifra corectă.

Corectarea se face în toate exemplarele documentului și se confirmă prin semnătura persoanei care a întocmit/corectat documentul prin utilizarea sistemelor informatice de prelucrare automată a datelor, corecturile sunt admise numai înainte de prelucrarea acestora menționându-se data rectificării și semnătura celui care a făcut modificarea. Documentele prezentate în listele de erori, anulări sau completări trebuie să fie semnate de persoanele împuternicite din conducerea unității".

Prin urmare, în condițiile în care se constata o eroare materială a datei înscrisă pe factura emisă de prestator, rectificarea acesteia trebuia efectuată cu respectarea dispozițiilor legale incidente, și înainte de efectuarea plății, care poartă mențiunea „Bun de plată".

Din analizarea documentelor prezentate de recurenta-reclamantă, echipa de control a constatat că pe factura respectivă nu a intervenit o astfel de îndreptare a erorii materiale, singura „dovadă" a erorii fiind declarația pe proprie răspundere a administratorului prestatorului, dată în perioada efectuării controlului (03 iulie 2013) și la o distanță de 1 an și jumătate de la emiterea facturii și plata acesteia, aspect reținut, în mod temeinic și legal, de către instanța de fond.

Conform punctului 4 din Ordinul nr. 1792 din 24 decembrie 2002, nu se poate efectua plata:

- în cazul în care nu există credite bugetare deschise și/sau repartizate ori disponibilitățile sunt insuficiente;

- când nu există confirmarea serviciului efectuat și documentele nu sunt vizate pentru "Bun de plată;

- când beneficiarul nu este cel față de care instituția are obligații;

- când nu există viza de control financiar preventiv propriu pe ordonanțarea de plată și nici autorizarea prevăzută de lege".

Echipa de control a reținut faptul că art. 5 din contract, prevede că prețul convenit pentru îndeplinirea contractului, plătibil de către achizitor, este de 12.500 lei, fără T.V.A., respectiv plata 1- în procent de 50% din valoarea contractului fără T.V.A., respectiv după semnarea procesului verbal de predare primire a raportului de audit intermediar, iar plata 2-în procent de 50% din valoarea contractului fără T.V.A., până la data de 09 noiembrie 2011, anterior predării raportului de audit final.

Recurenta-reclamantă a efectuat plățile către prestator astfel: 50% din valoarea totală, ulterior semnării procesului-verbal de primire a raportului de audit intermediar și 50% din valoarea totală, anterior predării raportului de audit final recepționat prin procesul - verbal de recepție a documentației din 08 decembrie 2011, conform Ordinului de plată din 02 noiembrie 2011.

Înalta Curte constată că și de această dată instanța de fond în mod temeinic și argumentat a apreciat că echipa de control a reținut, în mod corect, următoarele abateri:

Plata de 50% a avansului pentru raportul de audit intermediar s-a efectuat cu încălcarea prevederilor H.G. nr. 264/2003 privind stabilirea acțiunilor și categoriilor de cheltuieli, criteriilor, procedurilor și limitelor pentru efectuarea de plăți în avans din fonduri publice, republicată, în vigoare la data efectuării plăților în cauză.

Plata finală de 50% efectuată anterior predării raportului de audit final s-a făcut cu încălcarea prevederilor Legii nr. 500/2002 privind finanțele publice, ale Ordinului ministrului finanțelor publice nr. 1792/2002 și ale O.G. nr. 119/1999.

Potrivit prevederilor art. 1 din H.G. nr. 264/2003 „ordonatorul de credite, în calitate de parte contractantă într-un contract de achiziție publică sau într-un contract de finanțare, are dreptul să efectueze plăți în avans către contractant, într-un procent de până la 30% din valoarea contractului.

Plățile în avans se pot efectua într-o singură tranșă sau în mai multe tranșe periodice, în funcție de prevederile contractuale și în corelație cu graficul de îndeplinire a contractului respectiv.

În cazul în care acordarea avansului se efectuează în mai multe tranșe, valoarea însumată a acestora nu poate depăși 30% din valoarea contractului".

Pentru a putea fi considerate eligibile în vederea rambursării de către autoritatea de management cheltuielile cu serviciile de audit în cauză trebuie să se supună termenilor și condițiilor care decurg din obligațiile asumate în contractul de finanțare.

Conform art. 2 alin. (2) și (3) din contractul de finanțare din 10 mai 2010, finanțarea nerambursabilă se acordă în termenii și condițiile stabilite în prezentul contract de finanțare și anexele acestuia, iar Beneficiarul acceptă finanțarea nerambursabilă primită în condițiile prezentului contract de finanțare și se angajează să implementeze Proiectul pe propria răspundere, conform scopului acestuia, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract de finanțare și cu legislația comunitară și națională și respectând Manualul de implementare.

Totodată art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007 dispune următoarele: „pentru a fi eligibilă o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2) lit. c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1083/2006 „și lit. d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare".

Art.

1 din Ordinul comun al ministrului administrației și internelor nr. 712/2009 și al ministrului finanțelor publice nr. 634/2009 privind aprobarea cheltuielilor eligibile în cadrul axelor prioritare 1,2 și 3 ale C. stabilește faptul ca o cheltuială este eligibilă în cadrul proiectelor finanțate prin acest program operațional dacă respectă prevederile H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu a respectat prevederile contractului de finanțare din 10 mai 2010 și nici prevederile legale în materie, efectuând cheltuieli neconforme și neeligibile, astfel cum în mod temeinic și legal a reținut și instanța de fond.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre temeinică și legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ, fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Orașul Techirghiol împotriva sentinței civile nr. 1284 din 18 aprilie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 29 ianuarie 2016.