ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1348/2016

Decizia nr. 1348/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul cererii;

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. - sectorul 2 al Municipiului București, prin primarul sectorului 2 al Municipiului București a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul B., ca prin sentința ce o va pronunța să dispună anularea Notei de Constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare din 19 august 2013 precum și a Deciziei nr. 241 din 28 octombrie 2013 privind soluționarea contestației formulate împotriva acestei Note, aferentă proiectului Cod SMIS cu titlul „Sistem de supraveghere video și management informațional pentru creșterea siguranței sociale și prevenirea criminalității în arealul x”. În subsidiar a solicitat reducerea corecțiilor financiare aplicate, până la minimul prevăzut de O.U.G. nr. 66/2011.

În motivarea cererii a arătat că prin Nota de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare din 19 august 2013 s-a dispus aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului de proiectare tehnică din 17 iunie 2009 încheiat cu SC C. SRL. Valoarea corecției financiare aplicate este de 16.182,01 lei.

Prin sentința nr. 1225 ,din 14 aprilie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins cererea formulată de reclamanta A. - sectorul 2 al Municipiului București prin primarul sectorului 2 al Municipiului București, în contradictoriu cu pârâtul B., ca neîntemeiată.

În motivarea soluției, în esență, s-a reținut că actele contestate sunt legale, iar reclamanta nu a respectat legislația privind achizițiile publice.

Împotriva sentinței nr. 1225 din 14 aprilie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta A. - sectorul 2 al Municipiului București prin primarul sectorului 2 al Municipiului București, criticând-o pentru nelegalitate, soluția fiind dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În dezvoltarea motivelor de recurs se susține că aplicarea corecției financiare de 25%, în cuantum de 16.182,01 lei, s-a dispus cu privire la atribuirea contractului de servicii proiectare din 17 iunie 2009, încheiat cu SC C. SRL, pentru presupuse abateri de la legislația în domeniul achizițiilor publice, deși, din analiza motivelor de fapt și de drept ale procedurii de aplicare a corecției în discuției reiese în mod clar inaplicabilitatea actului normativ indicat, nefiind abateri sau nereguli de natură a determina posibile prejudicii directe asupra eficienței utilizării fondurilor publice sau comunitare, fiind selectată oferta financiară ce întrunea criteriile de calificare, astfel cum acestea au fost formulate.

Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 prin neregulă se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competente in gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Pornind de la faptul că prejudiciul este expresia patrimonială a pierderii de facto pe care a înregistrat-o bugetul Uniunii Europene, nu se face nici o referire cu privire la acesta condiție de atragere a răspunderii beneficiarilor fondului nici în nota de control, nici în decizia de soluționare a contestației și nici în apărările prezentate în instanță.

Or, având în vedere că prejudiciul cuantificat sau cuantificabil, prezent sau viitor, înregistrat de bugetul Uniunii Europene, determinat, este o condiție constitutivă a unei „nereguli", fapt inexistent în prezenta cauză, nu poate fi angajată răspunderea recurentei.

Prin O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fonduri/or publice naționale aferente acestora s-au adus modificări art. 6 și 21, ce reglementează aplicare reducerilor procentuale/corecțiile financiare.

De asemenea, prin H.G. nr. 119/2014 - privind stabilirea ratelor aferente reducerile procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferent acestora, s-a prevăzut o reducere a procentelor aplicate pentru abateri fără consecințe grave.

Oricum, față de neconformitățile constatate, cu evident caracter formal și fără implicații financiare, care nu a produs și nu a fost de natură a produce vreun prejudiciu, pentru care corecția aplicată a fost de 25%, apreciază ca nelegală soluția instanței, care a confirmat abaterii procedurale în domeniul achizițiilor publice, după cum urmează:

a) în ceea ce privește presupusa încălcare a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în sensul că în cadrul cap. IV. Capacitatea tehnică și/sau profesională solicitarea de a depune „minim 2 documentații având ca obiect proiecte de sistem de supraveghere video, aprobate, însoțite de recomandări .și dovada aprobării documentației/cererii de finanțare"- cerința ar fi restrictivă.

Recurenta apreciază că s-au impus cerințe de calificare legal formulate, care prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului, direct proporționale cu acestea, astfel că D. nu a dovedit afirmațiile cuprinse în Notă, doar a enunțat contrariul.

Solicitarea documentațiilor este justificată de necesitatea dovedirii experienței care să se ridice ce puțin la nivelul exigenței proiectelor finanțate prin D. Experiența a dovedit că după ce legislația devenit mai mult decât permisivă, în ultimii ani, au intrat pe piață operatori care au realizat documentații ce au blocat numeroase proiecte, ce au determinat întârzieri sau, pur și simplu pierderea finanțării.

De asemenea, nu s-a dovedit în nici un fel că au existat restricționări de participare la procedură. Orice potențial ofertant care ar fi considerat că sunt restrictive criteriile de calificare și selecție putea solicit clarificări în acest sens, putea contesta documentația de atribuire în condițiile legii sau putea particip la procedură prin formele procedurale prevăzute de legislația în domeniul achizițiilor publice: asociere terț susținător etc.

Pe cale de consecință, apreciază că în mod abuziv s-au prezumat posibile prejudicii ce ar decurge din nerespectarea principiului liberei concurențe cu efecte directe asupra eficienței utilizării fondurilor publice, fiind evidentă selectarea ofertei ce întrunea criteriile de calificare, astfel cum acestea au fost formulate.

b) în ceea ce privește presupusa încălcare a prevederilor art. 176 și 177 alin. (2), în sensul că în cadrul cap. IV.4 Capacitatea tehnică și/sau profesională solicitarea „un inginer electronist specializat și atestat - E. - nu cuprinde și mențiunea „sau echivalent".

Cu privire la cerința mai sus menționată, s-a făcut precizarea că aceasta este legal formulată, nerestrictivă, în deplină conformitate cu obiectul contractului de achiziție, direct proporțională cu specificul și exigențele proiectului ce urmează a fi implementat. Astfel, se impune a fi reținut că, în evidențierea scopului, obiectului și a rezultatelor așteptate ale contractelor din cadrul proiectului, dar mai ales a potențialelor consecințe negative date de un eventual eșec în implementarea acestui proiect, va trebui avut în vedere, în principal, corelativ celorlalte principii care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, principiul eficienței utilizării fondurilor publice, materializat prin cheltuirea eficientă a fondurilor alocate în scopul dezvoltării capacității administrative a statului român, respectiv prin ducerea la îndeplinire cu succes a proiectelor supuse procedurii de atribuire.

Nu poate în nici un caz fi reținută încălcarea principiului tratamentului egal și al proporționalității statuat la art. 8 din H.G. nr. 925/2006, critica respectivă dovedindu-se a fi pur conjuncturală, întrucât, raportat la obiectul și scopul implementării proiectului în referință - Sistem supraveghere video și management informațional pentru creșterea siguranței sociale și prevenirea criminalității în arealul x " - cerința impusă este relevantă în raport cu natura și complexitatea contractului atribuit

Apartenența la asociația profesională indicată certifică competențele profesionale, standardele metodologice impuse de activitatea ce face obiectul contractului, subzistând coduri deontologice în domeniul de activitate certificat, respectiv în domeniul sistemelor de securitate, precum și calitatea profesională a membrilor acesteia.

c) În ceea ce privește presupusa încălcare a art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006, pentru că Anunțul de participare din 15 mai 2009 nu ar cuprinde menționarea criteriilor minime de calificare, fiind făcută doar mențiunea „conform documentației de atribuire din fișierele atașate prezentei Invitații de participare".

Apreciază susținerea ca vădit eronată, documentația atașată anunțului de participare fiind parte integrantă din documentația de atribuire, iar trimiterea directă Ia documentele și informațiile cuprinse în fișierele atașate invitației de participare, putea fi luată la cunoștință de orice operator al sistemului.

Este absurd a interpreta că un potențial ofertant nu avea capacitatea, cunoștințe minime de a deschide un fișier atașat pentru a lua cunoștință de întreaga documentație anexată, incluzând informațiile prezumate, în mod incorect, că lipsesc.

Drept urmare, se constată cu puterea evidenței că au fost publicate în SEAP, fiind astfel puse la dispoziția tuturor persoanelor interesate informațiile prevăzute de art. 125 din lege, și mai mult, întreaga documentație de atribuire, cuprinzând criteriile de calificare și selecție la care se face trimitere direct, fără nici o posibilă limitare de acces și cu respectarea principiului transparenței, liberei concurenței și a celorlalte cerințe cuprinse în legislația privind achizițiile publice.

S-a apreciat că aceste criterii de calificare și selecție se regăsesc în invitația de participare, care cuprinde întreaga documentație de atribuire la care se face trimitere în prima pagină publicată a acestui document, în care textul trebuia circumscris numărului limitat de caractere, fiind absolut inutilă a se prezenta în mod repetat aceleași informații.

În spiritul principiului transparenței s-au oferit mai multe detalii participanților în cuprinsul fișierelor anexate decât în situația prezentării pe scurt, în condițiile unui număr insuficient de caractere alocat acestora care nu puteau asigura o descriere detaliată a cerințelor minime de calificare.

d) In ceea ce privește presupusa încălcare a legislației în domeniul achizițiilor publice dat fiind că în documentația de atribuire se solicită ca, în cazul în care serviciile prestate sunt subcontractate în procent mai mare de 10%, atunci subcontractorii trebuie să depună declarațiile menționate în documentația de atribuire.

Argumentele instanței de fond sunt formulate în baza unei reglementări ce nu exista la momentul derulării procedurii, respectiv art. 2 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, în forma redactată în cuprinsul Notei în referință, ce face obiectul prezentei contestații.

De asemenea, art. 45, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu interzice expres solicitarea unor documente subcontractanților, mai ales ca majoritatea documentelor presupun informarea asupra subcontractanților.

Au fost preluate integral apărările pârâtei care reprezintă un punct de vedere propriu - actual - cu privire la interpretarea unor texte de lege prin prisma unor principii.

Prin urmare, având în vedere cele mai sus menționate, orice eventuale erori de natură formală, ce nu se pot defini ca nereguli în sensul actelor normative în domeniu, solicită admiterea recursului, casarea sentinței recurate, în sensul anulării Notei de constatare și aplicare a corecției financiare de 25% aferentă realizării proiectului cod SMIS, „Sistem de supraveghere video și management informațional pentru creșterea siguranței sociale și prevenirea criminalității în arealul x".

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate, în sensul anulării Notei de constatare și aplicare a corecției de 25%.

Intimatul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat pentru argumentele prezentate la filele 17-27 dosar.

Recurenta a depus răspuns la întâmpinare aflat la filele 56-58 dosar.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 20 mai 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 28 octombrie 2015, completul de filtru a constatat, în baza conținutul raportului întocmit în cauză, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul declarat, în temeiul dispozițiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 20 aprilie 2016.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Prin motivele de recurs recurenta critică sentința atacată față de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8) C. proc. civ. susținând că este nelegală, pe considerentul că prima instanță a interpretat greșit legea.

În limitele acestui motiv de recurs, Curtea notează că o hotărâre este dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii, fie atunci când nesocotește o normă de drept substanțial, fie atunci când interpretează greșit norma juridică aplicabilă.

Prin urmare, instanța ar fi culpabilă când ignoră o lege în vigoare la data judecății sau când recurge la texte de lege aplicabile litigiului le dă o greșită interpretare.

Acest motiv de recurs nu subzistă în cauză.

Aplicarea corecției financiare de 25%, în cuantum de 16182,01 lei, s-a dispus cu privire la atribuirea contractului de servicii proiectare din 17 iunie 2009, încheiat cu SC C. SRL, pentru presupuse abateri de la legislația în domeniul achizițiilor publice.

Înalta Curte constată că din verificarea modului de atribuire a contractului de servicii din 17 iunie 2011 rezultă că au fost încălcate normativele legale în materia achizițiilor publice, întrucât Autoritatea Contractantă a solicitat, la pct. IV.4 - „Capacitatea tehnică și/sau profesională” din Fișa de date a achiziției, îndeplinirea următoarelor cerințe minime: - Ofertanții trebuie să fi elaborat proiecte tehnice și detalii de execuție pentru cel puțin 2 sisteme de monitorizare video complexe, pentru proiectele derulate anterior ofertanții vor depune recomandări de la cel puțin o autoritate contractantă.; minim 2 documentații având ca obiect proiecte de sistem de supraveghere video, însoțite de recomandări din partea beneficiarului/certificate constatatoare privind îndeplinirea obligațiilor contractuale (...) și dovada aprobării documentației/cererii de finanțare. Cel puțin una dintre cele două documentații să fi fost realizate pentru o autoritate contractantă, cu mențiunea că aceasta va trebui însoțită de o recomandare din partea autorității contractante; - Un inginer electronist specializat și atestat de către E. în ocupația de inginer sisteme de securitate; în documentația de atribuire se solicită ca, în cazul în care serviciile prestate sunt subcontractate în procent mai mare de 10%, atunci subcontractorii trebuie să completeze cu propriile date toate formularele solicitate în Secțiunea III (declarația privind eligibilitatea, declarația privind neîncadrarea în art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, declarație privind calitatea de participant la procedură).

Pe de altă parte prin actul de control s-a mai reținut și faptul că Autoritatea Contractantă nu a menționat în Invitația de participare din 15 mai 2009 toate criteriile minime de calificare cuprinse în fișa de date a achiziției, încălcând astfel dispozițiile art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 prin neregulă se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competente în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

În cadrul criticilor din recurs recurenta-reclamantă a invocat și inexistența prejudiciului, ca element definitoriu al neregulii.

În definiția noțiunii de neregulă, ce se regăsește la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include și elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial.

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În speță, nu se poate reține inexistența unui prejudiciu constând în obținerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, de vreme ce s-a contestat aplicabilitatea pct. 2.3 și pct. 2.1. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, în același sens, a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ și fiscal, a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24 noiembrie 2014, în care s-a considerat că “în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.”

În concluzie, susținerile recurentei-reclamante pe acest aspect sunt nefondate, deoarece obligația de restituire sau recuperarea fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatarea unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară aprobarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

De menționat este faptul că Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011 nu au suferit modificări după adoptarea celor două acte normative aflate în discuție, iar în speța de față sunt incidente dispozițiile art. 4 din acest act normativ potrivit cărora „În cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, corecțiile financiare nu se cumulează și se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare procentuale propuse”.

Este de observat și faptul că H.G. nr. 875/2011 nu definește noțiunea de “abatere formală” și “situațiile fără un potențial impact financiar” aduse în discuție de recurenta-reclamantă.

Ca atare, identificarea și încadrarea unor astfel de situații excepționale se face în raport de condițiile în care s-a săvârșit abaterea și de rezultatul produs, fiind considerată a avea un caracter formal acea abatere care nu poate afecta sub niciun aspect procedura și modalitatea de atribuire a contractului de achiziție (abaterea fiind în acest caz pur formală și având un caracter neutru în raport de situația de fond).

Având în vedere că în situația de față au fost constatate mai multe abateri de la legislația achizițiilor publice cu un nivel diferit al corecțiilor, Înalta Curte constată că în mod corect a fost aplicată o singură corecție financiară de 25% din valoarea contractului de servicii din 17 iunie 2011.

Înalta Curte constată că O.U.G. nr. 47/2014 și H.G. nr. 119/2014 nu sunt incidente în cauza dedusă judecații, întrucât au intrat în vigoare la o dată ulterioară emiterii actelor administrative contestate.

În ceea ce privește critica legată de presupusa încălcare a art. 178 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 aceasta va fi respinsă ca nefondată.

Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.

Atunci când se impun cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Or, în cadrul Notei justificative din 04 mai 2009 privind criteriul de atribuire și condițiile minime de calificare nu se regăsește o detaliere temeinică a acestor motive care au stat la baza impunerii acestei cerințe.

Pentru demonstrarea experienței similare s-a solicitat prezentarea unui număr de minim de 2 documentații similare, fără a exista o justificare în acest sens, situație în care autoritatea contractantă putea solicita numai „o listă cu principalele servicii prestate în ultimii 3 ani” conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați.

De asemenea, nu există justificare nici pentru solicitarea ca „cel puțin una dintre cele 2 documentații să fi fost realizate pentru o autoritate contractantă, cu mențiunea că aceasta va trebui însoțită de o recomandare din partea autorității contractante.

Sub acest aspect Înalta Curte constată că impunerea acestei cerințe a determinat restricționarea participării posibililor ofertanți care nu puteau prezenta documentații realizate pentru o autoritate contractantă, deși dețineau o experiență similară relevantă pentru îndeplinirea contractului ce urma a fi atribuit, care ar fi putut fi dovedită prin îndeplinirea unui contract similar.

Referitor la criticile recurentei legate de presupusa încălcare a prevederilor art. 176 și art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, se constată că acestea sunt nefondate.

În conformitate cu art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe”. Potrivit art. 188 alin. (2) lit. d) din același act normativ „În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (…) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii”.

În sensul acestor dispoziții, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuia să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luându-se în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Or, exercitarea profesiei de inginer electronist nu este condiționată de obținerea calității de membru al acestei asociații. Prin solicitarea unui astfel de certificat s-a restricționat participarea la procedura de achiziție a operatorilor economici ce aveau în obiectul lor de activitate codul Caen corespunzător desfășurării activității în domeniul sistemelor de securitate, însă nu dețineau atestat de la E. sau de la o altă asociație ce eliberează un certificat echivalent.

În ceea ce privește încălcarea art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006 criticile recurentei sunt nefondate.

Potrivit prevederilor art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul desfășurării achiziției „Invitația de participare cuprinde cel puțin următoarele informații:

a) data și ora limită stabilite pentru primirea ofertelor;

b) adresa la care se transmit ofertele; b1) data și ora deschiderii ofertelor;

c) limba sau limbile în care trebuie elaborată oferta;

d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora;

e) o scurtă descriere a obiectului contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

f) modul de obținere a documentației de atribuire.”

Pentru respectarea prevederilor legale menționate anterior autoritatea contractantă trebuia să menționeze în anunțul de participare și la data la care a fost publicat anunțul de participare toate criteriile de calificare pe care urma să le solicite, precum și documentele specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare.

Respectarea acestei cerințe este imperativă și are ca scop oferirea posibilității pentru participanții la procedura de achiziție publică să poată aprecia dacă se califică sau nu la respectiva procedură de licitație, să aibă posibilitatea de a-și pregăti documentele specifice solicitate, să poată lua hotărârea dacă vor participa sau nu la procedura de licitație.

Din cuprinsul Notei justificative din 04 mai 2009 privind criteriul de atribuire și condițiile minime de calificare Înalta Curte constată că nu se regăsește o detaliere temeinică a acestor motive care au stat la baza impunerii acestei cerințe.

Aplicarea principiului transparenței presupune aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât ofertantul respectiv să-și poată exprima interesul de a participa la procedura respectivă.

În lipsa acestor cerințe minime de calificare și de selecție, în anunț fiind doar mențiunea „conform documentației de atribuire din fișierele atașate prezentei invitații de participare, se constată că nu a fost asigurat un grad adecvat de publicitate, fiind astfel încălcat principiul transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește presupusa încălcare a legii în domeniul achizițiilor publice, referitoare la serviciile subcontractante, criticile vor fi respinse ca nefondate.

Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanțe referitoare la caracterul restrictiv al cerinței privind documentația solicitată subcontractanților care realizează mai mult de 10% din valoarea contractului.

Într-adevăr, în raport de dispozițiile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ofertantul are dreptul de subcontracta o parte din servicii, iar autoritatea contractantă, în temeiul art. 188 alin. (2) din același act normativ, are dreptul de a solicita informații privind proporția în care contractul de servicii urmează să fie îndeplinit de către subcontractanți și specializarea acestora, în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului.

În speța dedusă judecății, prin fișa de date a achiziției s-a solicitat ca subcontractanții care urmează să îndeplinească mai mult de 10% din contractul de achiziție publică trebuie să completeze cu propriile date toate formularele solicitate în secțiunea III din fișa de date.

Însă, atât autoritatea administrativă cât și prima instanță au reținut în mod just faptul că, prin încheierea contractului de achiziție publică, ofertantul câștigător este direct răspunzător pentru îndeplinirea contractului de servicii, chiar dacă are părți pe care le-a subcontractat.

Părțile în contractul de achiziție publică sunt autoritatea contractantă și ofertantul câștigător, iar subcontractanții au calitatea de terți în raport de contractul analizat.

Cu alte cuvinte, subcontractanții sunt pe deplin răspunzători de modul în care își îndeplinesc obligațiile asumate numai față de contractant, iar nu și față de autoritatea contractantă.

Ca atare, în condițiile în care subcontractanții nu pot fi trași la răspundere pentru o eventuală neexecutare a contractului de servicii, este lipsită de relevanță îndeplinirea condițiilor de calificare de către aceștia.

După cum s-a precizat anterior, dreptul autorității contractante este acela de a cunoaște ce parte din contract urmează a fi subcontractată și de acceptare a subcontractanților, în condițiile în care introducerea unui subcontractant nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice și financiare inițiale.

Pentru toate considerentele expuse, din care rezultă că nu sunt fondat motivele de recurs reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. - sectorul 2 București împotriva sentinței civile nr. 1225 din 14 aprilie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 22 aprilie 2016.