ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3010/2015

Decizia nr. 3010/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Sesizarea instanței de fond

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul U.A.T. Sector 2 București, prin Primar, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice anularea Deciziei nr. 64/11.07.2013 privind soluționarea contestației formulate împotriva reducerilor procentuale stabilite prin Nota de conformitate nr. 16025/16.05.2013 aferente proiectului cod SMIS 15098 „Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea infrastructurii educaționale postuniversitare a Liceului Teoretic A.”.

La data de 04.02.2014, reclamantul a depus precizare la cererea de chemare în judecată și a solicitat constatarea nulității absolute a Notei de conformitate nr. 16025/16.05.2013 pentru că nu a respectat procedura, condițiile de formă, fond și comunicare.

Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 473 din 12.02.2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea formulată de reclamantul U.A.T. Sector 2 București, prin Primar, astfel cum a fost completată, ca nefondată.

Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs U.A.T. Sector 2 al Municipiului București, apreciind că sentința instanței de fond este nelegală întrucât este dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material constând în greșita interpretare și aplicare a O.U.G. nr. 66 din 29.06.2011 și a O.U.G. nr. 34/2006.

a) în ceea ce privește eroarea de interpretare a O.U.G. nr. 66/2011 s-a precizat că în fața instanței de fond s-a invocat nulitatea absolută a actului administrativ atacat, respectiv Nota de conformitate nr. 16025/16.05.2013, act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004 care nu a respectat procedura, condițiile de formă, fond și comunicare prevăzute de actele normative aplicabile (O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875/2011 - Anexa nr. 5).

Instanța de fond, în mod greșit a arătat că prevederile normative invocate ca fiind încălcate de pârâtă la emiterea actului administrativ s-ar aplica numai procesului verbal de constatare a neregulilor fără a lua în considerare art. 2 alin. (6) și (7) din O.U.G. nr. 66/2011 care prevăd în mod expres că Notei de constatare a neregulilor i se aplică toate prevederile referitoare la procesul verbal de constatare a neregulilor.

Din analiza conținutului Notei de conformitate nr. 16025/16.05.2013 rezultă, în opinia recurentului, că pârâta nu a respectat prevederile legale prevăzute la art. 20, 21, 27 și nici ale art. 13 și Anexa nr. 5 din H.G. nr. 875/2011 de aprobare a Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, deși instanța de fond reține că reglementările art. 20 și 21 din O.U.G. nr. 66/2011 nu s-ar aplica în cazul de față prin raportare la art. 9 lit. a) din același act normativ.

Nota de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare, în mod similar procesului-verbal aferent, trebuie să conțină următoarele elemente: „data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau de fapt, temeiul de drept, sumele și semnătura conducătorului autorității emitente, ștampila autorității emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestației și autoritatea la care se depune contestația, mențiuni privind punctul de vedere al debitorului și poziția exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor art. 14 și 15”.

Recurentul susține că niciunul dintre aceste elemente nu se regăsește în Nota de conformitate, aceasta fiind un act de corespondență între departamente din cadrul M.D.R.A.P.

b) în considerentele instanței de fond se regăsesc, de asemenea, o serie de erori de interpretare și aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 care au condus în mod inevitabil la pronunțarea unei soluții nelegale.

Recurentul a precizat faptul că s-au aplicat corecții financiare:

- 25% din valoarea contratului de servicii de proiectare nr. 30256/28.04.2010 pentru că nu s-a respectat termenul de depunere a ofertelor pentru că a fost stabilit un termen de depunere de 14 zile, în loc de 15 zile cât prevede legea și pentru că nu au fost respectate prevederile legale privind modificarea unor cerințe din caietul de sarcini, prin clarificare și nu prin erată.

În privința termenului legal de depunere a ofertelor s-a arătat că anunțul a fost publicat în SEAP în data de 2 martie 2010, anunț în care, potrivit legii, a fost stabilită data și ora deschiderii ofertelor, respectiv 17 martie 2010, termen calculat potrivit art. 3 lit. z) din O.U.G. nr. 34/2006.

În opinia intimatei-pârâte, termenul s-ar fi împlinit în ziua de 18 martie, dar instanța de fond a reținut că termenul s-ar fi împlinit în 17 martie 2010, dar susține eronat că termenul ar fi expirat, nu la ora 10:00, cum s-a menționat în anunț, ci la ora de închidere a programului de lucru cu publicul, respectiv ora 1500.

Recurentul susține că interpretarea instanței de fond este eronată întrucât data și ora depunerii ofertelor a fost astfel stabilită încât să se încadreze înlăuntrul programului de lucru cu publicul.

Corecția de 25% a fost menținută chiar dacă instanța de fond a reținut în mod corect, că nu s-a adus atingere principiului privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și a reținut apărările invocate de reclamantă.

- 5% din valoarea contractului de servicii mai sus menționat pentru abateri privind nelegalitatea și caracterul restrictiv al cerințelor de calificare, respectiv experiența similară a șefului de proiect, arhitectului de rezistență (8 ani pentru șeful de proiect, 10 ani pentru arhitect și 3 ani pentru inginerul de rezistență).

S-a considerat că soluția instanței de fond este nelegală pentru că cerința impusă nu este restrictivă, ea fiind direct proporțională cu specificul și exigențele proiectului ce urmează a fi implementat.

Prin Nota justificativă referitoare la cerințele de calificare privind situația economică și financiară și capacitatea tehnică și/ sau profesională autoritatea contractantă a procedat la evidențierea importanței competenței echipei de experți, respectiv a calității resurselor umane implicate în execuția respectivelor contracte și că îndeplinirea cerințelor de calificare criticate au fost limitate numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia, nefiind încălcate prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și reanalizând pe fond cererea, să fie admisă acțiunea astfel cum a fost formulată și precizată.

Intimatul M.D.R.A.P. a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat, iar recurentul a formulat răspuns la întâmpinare.

Prin încheierea din 22.04.2015 a fost admis în principiu recursul declarat și s-a fixat termen de judecată în fond a acesteia.

Soluția instanței de recurs

După analiza motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea acțiunii în anulare a Deciziei nr. 64/11.07.2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și de constatare a nulității absolute a Notei de conformitate întocmită la 08.04.2013 de Direcția AMPOS din M.D.R.A.P., în urma verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de prestări servicii proiectare aferent proiectului „Reabilitarea modernizarea, dezvoltarea infrastructurii educaționale postuniversitare a Liceului Teoretic A.” și prin care s-a stabilit o corecție financiară de 25% din valoarea contractului.

Corecția financiară de 25% din valoarea contractului de proiectare a fost aplicată pentru:

- încălcarea principiului transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece autoritatea contractantă nu a menționat în anunțul de participare publicat în SEAP toate cerințele minime de calificare stabilite prin fișa de date cu privire la criteriile referitoare la membrii echipei de experți și nu au fost respectate termenele legale pentru depunerea ofertelor stabilind o perioadă de 14 zile, deși minimul legal era de 15 zile și a fost modificată o cerință prin clarificare și nu prin erată, așa cum prevedea legislația achizițiilor publice, fiind încălcate dispozițiile art. 76 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 26 și 11 din H.G. nr. 925/2006.

Restricționarea accesului operatorilor economici s-a apreciat că a fost făcută prin instituirea de cerințe de calificare nelegale referitoare la experiența similară (șef proiect - 8 ani experiență generală + implicarea în calitate de coordonator de proiect în cel puțin 3 proiecte derulate de instituțiile publice care au implicat elaborarea documentației pentru proiecte din fonduri structurale, din care cel puțin un proiect să fie în cadrul unei unități de învățământ, arhitect - cel puțin 10 ani experiență în proiecte de infrastructură + implicarea în calitate de arhitect în cel puțin 3 proiecte derulate de instituțiile publice care au implicat elaborarea documentației complete de finanțare din fonduri structurale, din care cel puțin un proiect să fie în cadrul unei entități de învățământ, inginerie de rezistență - implicarea în proiectarea și pregătirea specificațiilor tehnice pentru proiecte civile/ industriale, 3 ani experiență de proiecte de infrastructură, implicare în cel puțin 3 proiecte de infrastructură educațională).

Instanța de fond a respins criticile privind nulitatea absolută a Notei de conformitate și, deși a considerat că nu se impune aplicarea corecției pentru nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență prin aceea că nu s-a menționat în anunțul de participare publicat în SEAP toate cerințele minime de calificare stabilite prin fișa de date, a respins acțiunea reclamantei și a menținut actele contestate prin care a fost aplicată corecția financiară de 25% pentru celelalte abateri.

Criticile din motivele de recurs legate de aplicarea greșită a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 sunt nefondate.

Recurentul susține că Nota de conformitate ar fi nelegală pentru că nu s-a ținut seama de disp.art. 2 alin. (6) și (7) din O.U.G. nr. 66/2011, de cele ale art. 27 din același act normativ și nici de condițiile de formă stabilite expres în Anexa nr. 5 la Norme, dar aceste susțineri sunt nefondate.

Recurentul a ignorat faptul că O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, definește în art. 2 alin. (1) lit. a) noțiunea de „neregulă”, în art. 2 alin. (1) lit. h), noțiunea de „activitate de constatare a neregulilor” ca fiind activitatea de control/investigare desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile ordonanței, în vederea stabilirii existenței unei nereguli și în art. 2 alin. (1) lit. o) noțiunea de „aplicarea de corecții financiare”, definită ca fiind măsurile administrative luate de autoritățile competente în conformitate cu ordonanța și care constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată neregula.

Conform art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011: „Autoritățile cu competență în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielile efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația - în care în procesul de verificare a solicitărilor de plată - aceasta determină existența unor astfel de cheltuieli”.

Prin urmare, în afara procedurii prevăzute de lege pentru constatarea neregulilor, procedură finalizată prin emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, pot fi constatate nereguli de către autoritățile cu competență în gestionarea fondurilor europene în procesul de verificare a solicitărilor de plată, iar pentru această situație, în art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, se prevede expres că nu se aplică procedura de constatare a neregulii prevăzute de art. 21, respectiv cea care se finalizează cu întocmirea procesului-verbal de constatare a neregulilor, astfel că susținerile recurentului sunt nefondate pentru că, în speță, se solicită anularea unei note de conformitate întocmită cu ocazia verificării și autorizării plăților aferente cererii de rambursare nr. 1 referitoare la proiectul realizat cu finanțare europeană și nu este necesară respectarea procedurii prevăzute de art. 21 și, deci, nici a dispozițiilor ce reglementează conținutul obligatoriu al procesului-verbal de constatare a neregulilor.

Aplicarea corecțiilor financiare nu vizează numai pe cele aplicate în urma întocmirii procesului-verbal de constatare a neregulii sau notei de constatare a neregulii, ci, așa cum chiar art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011 o prevede, se pot aplica asemenea corecții prin luare oricărei măsuri de către autoritățile competente care constă în excluderea de la finanțarea din fonduri europene a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

Pentru că nu se constată că instanța de fond ar fi făcut o aplicare greșită a legii, acest motiv de recurs este nefondat.

A doua critică din motivele de recurs vizează aplicarea și interpretare greșită a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 de către instanța de fond, dar și aceste critici sunt nefondate.

În ceea ce privește nerespectarea termenului legal de depunere a ofertelor, instanța de fond a constatat încălcarea prevederilor art. 76 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru că recurentul-reclamant a indicat ca dată limită pentru depunerea ofertelor stabilită prin fișa de date a achiziției - 17.03.2010, ora 1000, iar pentru a respecta prevederile legale a considerat că termenul limită se impunea a fi 17.03.2010, ore 15:00.

Conform art. 3 lit. z) din O.U.G. nr. 34/2006: „zile - zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorității contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.”

Recurentul susține că ora 10:00 a datei de 17.03.2010 a fost aleasă pentru a se încadra înlăuntrul programului de lucru cu publicul, dar se constată că această oră este stabilită cu nerespectarea prevederilor exprese ale O.U.G. nr. 34/2006 care se referă la „expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului”.

De aceea, în mod corect instanța de fond a constatat nerespectarea prevederilor art. 76 din O.U.G. nr. 34/2006 și a art. 3 lit. z) din același act normativ pentru că termenul de 15 zile expira la 17.03.2010, orele 15:00, când se termina programul de lucru al autorității publice și nu programul de lucru cu publicul, așa cum susține recurentul, pentru că astfel au fost împiedicați potențialii ofertanți de a depune oferte în intervalul orar 10:00-15:00.

În privința caracterului restrictiv al cerințelor de calificare ce se referă la experiența similară a șefului de proiect, arhitectului de rezistență și inginerul de structură și care viza un anumit număr de ani de experiență în proiecte finanțate cu fonduri structurale, în special proiecte din unități de învățământ, criticile recurentului sunt și ele nefondate.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 - „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”, iar art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevede că: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urează a fi atribuit”.

În art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că: „Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit”.

Recurentul a invocat faptul că cerințele nu sunt restrictive și că prin Nota justificativă întocmită autoritatea contractantă a evidențiat importanța acestora, dar aceste susțineri nu pot fi reținute.

Așa cum a arătat și instanța de fond, recurentul nu a reușit să dovedească și nici să argumenteze de ce un șef de proiect, inginer sau arhitect cu experiențe mai mici decât cele indicate ca cerințe minime nu ar fi apt să presteze respective servicii, nu ar putea îndeplini sarcinile din contractul de achiziție publică.

Mai mult, recurentul nu a putut justifica nici cerința ca aceștia să fi derulat proiecte cu finanțare din fonduri structurale prin instituții publice, având în vedere că este irelevantă distincția între proiectele publice și cele private sau că pot fi instituții publice care au derulat proiecte cu finanțare de la bugetul de stat, Banca de Investiții sau Banca Mondială și nu sunt fonduri structurale, dar nu pot fi eliminate persoanele care au participat la proiectarea în cadrul unor asemenea contracte, fără ca această cerință să nu fie considerată restrictivă.

Apreciind că soluția instanței de fond a fost dată cu aplicarea și interpretarea corectă a prevederilor legale, nefiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., va fi respins recursul ca nefondat, în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta U.A.T. Sector 2 a Municipiului București, prin Primar, împotriva sentinței civile nr. 473 din 12 februarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 2 octombrie 2015.