ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3423/2015

Decizia

nr. 3423/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Sesizarea instanței de fond

Prin cererea adresată Curții de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta U.A.T. Sector 2 București a chemat în judecată Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice pentru a se dispune anularea Notei de conformitate nr. 149877/15.04.2013 și a Deciziei nr. 161/02.09.2013 privind soluționarea contestației formulate împotriva reducerilor aferente proiectului „Reabilitare, modernizare, dezvoltare, echiparea infrastructurii educaționale postuniversitare a Colegiului Național Iulia Hașdeu”, dar și suspendarea aceleiași note de conformitate până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004.

Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 804 din 10.03.2014 a Curții de Apel București a fost respinsă ca neîntemeiată cererea privind anularea și ca inadmisibilă cererea privind suspendarea executării.

În motivarea soluției, instanța de fond a reținut că, în privința corecției financiare de 25% din valoarea fără TVA a contractului de servicii de proiectare toate criticile de nelegalitate invocate de reclamantă sunt neîntemeiate, iar referitor la contractul de achiziție publică nr. 10774 din 25 ianuarie 2012 s-a reținut ca fiind corectă aplicarea art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 prin nepublicarea în Jurnalul Oficial al U.E. a modificărilor intervenite în invitația de participare în privința cerințelor minime de calificare, dar a fost considerată întemeiată critica referitoare la constatarea anumitor diferențe de cantități de materiale față de caietul de sarcini.

Cererea de suspendare a fost respinsă ca inadmisibilă deoarece nu a fost plătită cauțiunea.

Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta U.A.T. Sector 2 Municipiul București, apreciind că soluția instanței de fond este nelegală în parte, întrucât este dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, constând în greșita aplicare și interpretare a O.U.G. nr. 66/29.06.2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și ale O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

S-a apreciat ca nelegală soluția instanței de fond în ceea ce privește corecțiile aplicate cu privire la procedura de atribuire a contractului de lucrări, întrucât s-a dispus aplicarea corecției financiare de 10% din valoarea contractului de lucrări, rezultând un cuantum al corecției de peste două milioane lei, fără a se justifica această reducere procentuală, raportat la presupusele abateri sesizate, înlăturate în parte chiar de instanța de fond.

A fost criticată soluția instanței de fond raportat la presupusa abatere ce ar fi restricționat accesul operatorilor la procedura de atribuire ca urmare a publicării răspunsului la solicitarea de clarificare fără a publica un anunț de tip erată la anunțul de participare inițial, deoarece autoritatea contractantă nu s-a aflat în situația de a fi modificat vreo informație aferentă anunțului de participare pe tot parcursul derulării procedurii de atribuire.

Răspunsul la clarificări a vizat doar eliminarea obligației de a depune o serie de documente, aspect care nu a fost de natură a împieta asupra informațiilor relevante din fișa de date a achiziției, mai ales că autoritatea contractantă a făcut cunoscute aceste clarificări în legătură cu documentația de atribuire, prin crearea unui nou fișier electronic la care s-a asigurat accesul direct și nerestricționat, în mod similar cu accesul la fișierul inițial, respectând prevederile art. 78 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pe de altă parte, teza împiedicării participării operatorilor economici la procedura de atribuire prin modificarea unei cerințe de calificare nu poate fi acceptată în condițiile în care cerința în discuție nu a fost modificată, ci clarificată, iar clarificarea a fost de natură să deschidă cu atât mai mult concurența, prin lărgirea și nu restrângerea operatorilor economici care pot face dovada îndeplinirii respectivei cerințe.

Dimpotrivă, la procedura de achiziție au depus oferte un număr de 17 ofertanți, ceea ce demonstrează faptul că, prin natura sa, Sistemul Electronic al Achizițiilor Publice asigură întreaga publicitate a procedurii de achiziție și nu se poate susține că s-a adus atingere regulilor de publicitate pentru că Anunțul de intenție a fost publicat în SEAP și în JOUE și, prin urmare, valoarea corecției poate fi redusă până la 5%.

O simplă neconformitate ce nu a putut aduce prin natura sa atingere unui principiu fundamental, nu poate fi urmată de aplicarea unei corecții financiare de peste două milioane lei, fără a fi adusă atingere flagrantă principiului proporționalității.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinței recurate, în sensul anulării parțiale a Notei de conformitate nr. 14987/15.04.2013 cu privire la corecția de 10% aplicată la valoarea contractului de livrări nr. 10774/25.01.2012 încheiat cu SC A. SA, în drept fiind invocate prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Intimatul M.D.R.A.P. a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat, iar recurentul a formulat răspuns la întâmpinare.

Prin Încheierea din 3 iunie 2015 a fost admis în principiu recursul și s-a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia, cu citarea părților, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Soluția instanței de fond

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat dar pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită cu acțiunea în anulare a Notei de conformitate nr. 14987/15.04.2013 încheiată de M.D.R.A.P. și a Deciziei nr. 161/02.09.2013, prin care a fost soluționată contestația împotriva acestei note de conformitate.

Prin aceasta au fost stabilite următoarele:

- pentru contractul de proiectare nr. 49939/ 19.07.2010 a fost aplicată corecția financiară de 25% din valoarea contractului conform pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru impunerea unor cerințe restrictive și nerelevante, fiind încălcate prevederile art. 179 și 188 alin. (2) lit. c), d) și e) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) și (11) alin. (7) din H.G. nr. 925/2006.

Instanța de fond a respins acțiunea reclamantei și au fost menținute actele contestate de aceasta, deși o parte din nereguli nu au fost confirmate de instanța de fond.

În motivele de recurs a fost criticată soluția instanței de fond numai în ceea ce privește respingerea acțiunii de anulare a corecției financiare de 10% aplicată pentru procedura de atribuire a contractului de lucrări, deși chiar instanța de fond a înlăturat în parte abaterile reținute în nota de conformitate în legătură cu acest contract.

Pentru că nu au fost formulate critici împotriva soluției instanței de fond referitoare la corecția financiară de 25% din valoarea contractului de proiectare nr. 49939/19.07.2010, se constată că aceasta a intrat în puterea lucrului judecat și vor fi menținute actele contestate în privința acestui contract de achiziție publică.

În ceea ce privește corecția de 10% aplicată contractului de lucrări nr. 10774/25.01.2012, în actele contestate s-a reținut că a fost aplicată deoarece:

- autoritatea contractantă (U.A.T. Sector 2 București) a restricționat accesul potențialilor operatori economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări prin nedeclararea/ eliminarea unor cerințe din documentația de atribuire, fără publicarea unui anunț tip erată. Astfel, prin răspunsul la cererea de clarificare nr. 2 au fost eliminate din documentația de atribuire certificatul privind managementul sănătății și securității ocupaționale din seria OHSAS 18001: 2008 sau certificate echivalente, respectiv cazierul fiscal și financiar pentru administratori, dar acestea au fost publicate numai în SEAP și nu în JOUE;

- evaluarea ofertelor de către reclamantă nu s-a realizat cu respectarea principiului tratamentului egal. S-a reținut că autoritatea contractantă a declarat conformă oferta depusă de SC A. SA deși există diferențe între cantitățile de materiale din oferta depusă și caietul de sarcini, iar aceste diferențe nu au făcut obiectul clarificărilor postate în SEAP.

Instanța de fond a apreciat că este întemeiată critica reclamantului referitoare la constatările din nota de conformitate privind anumite diferențe de cantități de materiale față de caietul de sarcini și care nu ar fi făcut obiectul unor clarificări postate în SEAP pentru că nu au fost indicate în concret diferențele de materiale și elementele care lipsesc, dar pentru că a fost aplicată corecția de 10% și pentru alte constatări nu s-a dispus anularea actelor.

Cum pârâtul M.D.R.A.P. nu a atacat soluția instanței de fond în privința acestor considerente, acestea au intrat în puterea lucrului judecat și pentru aceste constatări nota de conformitate și decizia ce fac obiectul prezentei cauze au fost anulate.

Referitor la aplicarea corecției de 10% pentru contractul de lucrări nr. 10774/25.01.2012 încheiat cu SC A. SA deoarece r fi fost încălcate disp. art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, criticile recurentei sunt nefondate.

Încălcarea acestor prevederi a fost reținută pentru că autoritatea contractantă nu a publicat în Jurnalul Oficial al U.E. modificările intervenite în invitația de participare în privința cerințelor minime de calificare constând în informații ce vizează capacitatea tehnică și profesională a ofertanților participanți la această procedură de atribuire.

Prin răspunsul nr. 2 la clarificările solicitate de un ofertant, autoritatea contractantă a eliminat anumite cerințe de prezentare a unor documente, dar nu a publicat aceste clarificări decât în SEAP și nu în JOUE.

Conform art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii (în forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție publică): „În cazul în care, după publicarea unui anunț intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005 care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE și nr. 18/2004/CE”, astfel că recurenta reclamantă avea obligația de a publica răspunsul la clarificările solicitate de un ofertant în Jurnalul Oficial al UE.

Mai mult, în condițiile în care anunțul inițial de participare la procedura de achiziție publică a fost publicat în Jurnalul Oficial al UE, se impune ca orice modificare adusă cerințelor inițiale să fie publicată în același jurnal pentru că numai în acest fel se respectă principiile transparenței, egalității de tratament și al liberei concurențe între toți posibilii ofertanți la procedura de achiziție publică.

Recurenta, în motivele de recurs, recunoaște faptul că răspunsul la clarificări a fost publicat în SEAP și nu în JOUE, dar apreciază că prin aceasta nu a restricționat accesul operatorilor economici din UE, dar și că nu a modificat vreo informație aferentă anunțului de participare pe tot parcursul derulării procedurii de atribuire, dar aceste susțineri sunt nefondate.

Prin răspunsul la clarificările adresate de unul dintre ofertanți, autoritatea contractantă a hotărât eliminarea unor documente ce erau solicitate inițial în documentația de atribuire, respectiv solicitarea de prezentare a certificatului OHSAS 18001 și a cazierului fiscal și judiciar pentru administratori, iar prin publicarea numai în SEAP a răspunsului au fost nesocotite prevederile legale care impuneau publicarea în JOUE.

Consecințele pe care această abatere le-a avut asupra procedurii vor fi analizate, însă, de către instanța de recurs atunci când se va verifica respectarea principiului proporționalității.

Principiul proporționalității, principiu de bază al dreptului comunitar, presupune luarea în considerare a costurilor și a beneficiilor unei măsuri adoptate de un stat membru în lumina diferitelor interese pe care regulile comunitare le partajează, iar reflectarea acestui principiu este art. 98(99) din Regulamentul nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Chiar Comisia Europeană prin Orientările pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor co-finanțate prin fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice a apreciat că „pentru a stabili valoarea corecției, în conformitate cu principiul proporționalității, va ține seama de natura abaterii sau a modificării, precum și de proporțiile și de consecințele financiare ale neregulilor”.

Și în O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/ sau a fondurilor publice naționale aferente acestora este consacrat principiul proporționalității, actul normativ fiind emis tocmai pentru implementarea acestui principiu și „în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat”.

Astfel, pentru neregula prevăzută la pct. 1.5 (în forma la data aplicării corecției) din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011: „Nedeclararea tuturor criteriilor de calificare și soluție și a factorilor de evaluare în documentația de atribuire sau în anunțul de participare” se prevede că sancțiunea este aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului în cauză, dar că rata corecției poate fi diminuată la 10% sau la 5%, în funcție de gravitate.

În speță, pentru respectarea principiului proporționalității și în raport de prevederile pct. 1.5. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, dar și ținând seama de abaterea săvârșită și consecințele pe care aceasta le-a avut, se impune reducerea corecției financiare pentru contractul de lucrări nr. 10774 din 25.01.2012 de la 10% la 5% din valoarea contractului.

Pentru aceasta va fi avut în vedere faptul că valoarea corecției de 10% a fost stabilită prin Nota de conformitate pentru două abateri, din care una a fost înlăturată de instanța de fond și soluția nu a fost contestată prin calea de atac a recursului, dar și faptul că la procedura de achiziție au depus oferta 17 agenți economici, fapt care ar putea dovedi impactul minor pe care nepublicarea răspunsului la clarificări în JOUE l-a avut asupra eventualilor ofertanți.

Prin urmare, în baza art. 49 C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va fi admis recursul, va fi casată în parte sentința atacată și rejudecând, va fi admisă în parte acțiunea reclamantului, va fi anulată Nota de conformitate nr. 14987/2013 și Decizia nr. 161/2013 emise de M.D.R.A.P., în sensul că va reduce valoarea corecției financiare, în ceea ce privește contractul de lucrări nr. 10774/2012 încheiat cu SC A. SA, la 5% din valoarea contractului, respectiv la 1.106,789,7 lei.

Vor fi menținute celelalte dispoziții ale sentinței pentru motivele prezentate în cuprinsul prezentei decizii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul Sectorul 2 al Municipiului București împotriva sentinței civile nr. 804 din 10 martie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința atacată și, rejudecând, admite în parte acțiunea reclamantului Sectorului 2 al Municipiului București.

Anulează în parte Nota de conformitate nr. 14987 din 15 aprilie 2013 și Decizia nr. 161 din 02 septembrie 2013 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în sensul că reduce valoarea corecției financiare, în ceea ce privește Contractul de lucrări nr. 10774/2012 încheiat cu SC A. SA, la 5% din valoarea contractului, respectiv 1.106,789,7 lei.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 30 octombrie 2015.