ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2419/2016

Decizia nr. 2419/2016

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta U.A.T. orașul Techirghiol a chemat în judecată M.D.R.T., solicitând anularea Deciziei nr. 129 din 19 aprilie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor din 11 februarie 2013.

Prin Sentința civilă nr. 2.553 din 13 septembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta U.A.T. orașul Techirghiol, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P., ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că atunci când sunt impuse cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe elaborând în acest sens, o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției, în condițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

A mai arătat prima instanță că reclamanta a beneficiat de finanțare nerambursabilă pentru proiectul cod SIMS 6783, desfășurând nelegal procedura de atribuire a contractului cod SIMS 6783, prin impunerea unor cerințe care au restricționat accesul la procedură, prejudiciul este reprezentat de sumele ce au făcut obiectul finanțării nerambursabile, ce se dovedesc a fi necuvenite.

Prima instanță a mai arătat că în cauză nu sunt aplicabile dispozițiile pct. 1.12 din anexa O.U.G. nr. 66/2011, întrucât aceste dispoziții prevăd dispensa de reduceri sau corecții financiare însă numai în situația în care nu au fost îndeplinite obligațiile auxiliare procedurii de atribuire, ceea ce nu este cazul în speță.

Împotriva Sentinței civile nr. 2.553 din 13 septembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta U.A.T. orașul Techirghiol, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta reclamantă a arătat, în esență, următoarele:

- instanța de fond a apreciat în mod greșit rolul A.N.R.M.A.P. în verificarea procedurilor de achiziție publică, reținând că nu este relevant pentru aprecierea legalității notei de constatare împrejurarea că această autoritate nu ar fi constatat nereguli în cuprinsul documentației de atribuire întocmite în vederea atribuirii contractului de achiziție verificat, motiv pentru care consideră că prevederile legislației în materia achizițiilor publice au fost aplicate în mod greșit;

- nelegală este și susținerea primei instanțe potrivit căreia împrejurarea că niciunul dintre operatorii economici participanți la procedură nu a formulat contestație la C.N.S.C. în legătură cu pretinsele cerințe restrictive, întrucât o atare omisiune nu atestă, pe de-o parte, caracterul legal al procedurii de atribuire ci inclusiv faptul că operatorii economici participanți au acceptat prevederile documentației de atribuire și, pe de altă parte, nici nu poate include ipoteza că cerințele de calificare restrictive au determinat unii agenți economici să nu participe la procedură, fiind eludat în acest sens, principiul proporționalității reglementat de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011;

- în mod greșit instanța de fond a apreciat că, în prezenta cauză, există o neregulă astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011;

- nelegală este și susținerea potrivit căreia solicitarea demonstrării experienței profesionale generale prin impunerea unui nivel minim al experienței profesionale specifice este în primul rând nejustificată, întrucât așa cum se poate constata din cuprinsul fișei de date de achiziție, experiența profesională generală nu este dublată de cea profesională specifică, ci experiența profesională generală o înglobează pe cea specifică;

- o ultimă critică adusă sentinței recurate se referă la faptul că prima instanță a respins acțiunea fără a analiza dispozițiile art. 190 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică, învederate în cuprinsul cererii de chemare în judecată.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că:

- raportat la prevederile contractuale și legale atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecții financiare;

- verificările efectuate de către A.N.R.M.A.P. în temeiul dispozițiilor legale mai sus menționate, nu au determinat imposibilitatea efectuării verificărilor de către Autoritatea de Management în temeiul contractului de finanțare, în cadrul controlului ulterior și la sesizările menționate în nota de informare, ci constituie inclusiv un control inițial general al documentației de atribuire care nu poate avea un caracter irevocabil față de autoritatea finanțatoare;

- cerințele de calificare impuse prin Fișa de date a achiziției, au limitat accesul la procedură al operatorilor economici care dispuneau de experți calificați în domeniul de specialitate al contractului care urma a fi atribuit, dar nu de nivelul celor solicitate de autoritatea contractantă.

Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2) - (3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza Încheierii din data de 10 martie 2015, conform alin. (4) al aceluiași articol.

Prin Încheierea din 29 aprilie 2015, completul de filtru a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, în condiții de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului M.D.R.A.P., solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța, să dispună anularea Deciziei nr. 129 din 19 aprilie 2013, de respingere a contestației și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 11 februarie 2013.

Prima instanță a respins acțiunea ca neîntemeiată, motiv pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispozițiile art. 488 alin (1) pct. 8 C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, prima instanță aplicând în mod corect dispozițiile legale.

Astfel, din actele și documentele aflate la dosar, rezultă că în urma verificărilor efectuate privind suspiciunea de neregulă, echipa de control a constatat abaterea prevăzută la pct. 1.7 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și, în conformitate cu prevederile legale, pentru Contractul din 28 septembrie 2010, în valoare de 900.000 RON fără TVA încheiat de orașul Techirghiol cu furnizorul SC A. SA Spania - Sucursala București, a stabilit o corecție de 25% din valoarea contractului.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 11 februarie 2013 a fost stabilită o creanță bugetară în valoare de 274.500 RON, reținându-se că solicitarea demonstrării experienței profesionale generale raportat la echipa de proiect, prin impunerea unui nivel minim (minim 10 ani/minim 7 ani), dublată de impunerea unui nivel minim al experienței profesionale specifice (minim 9 ani/minim 8 ani/minim 7 ani/minim 6 ani) este restrictivă, în conținutul art. 138 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 neregăsindu-se acest drept al autorității contractante.

Recurenta critică sentința primei instanțe sub aspectul greșitei rețineri a săvârșirii unei nereguli astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Față de această susținere, Înalta Curte constată că prima instanță a identificat riguros cadrul normativ incident, reținând în baza probelor administrate, că dispozițiile art. 176, 178 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus un nivel concret al experienței profesionale și specifice pentru membrii echipei de specialiști și managerul de proiect.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit disp. art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/ sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G., autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Or, în cauza de față se constată că reclamanta nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestei cerințe minime ce vizează demonstrării experienței profesionale generale raportat la echipa de proiect, prin impunerea unui nivel minim (minim 10 ani/minim 7 ani), dublată de impunerea unui nivel minim al experienței profesionale specifice (minim 9 ani/minim 8 ani/minim 7 ani/minim 6 ani).

Pe de altă parte, recurenta reclamantă susține că în cauză ar fi fost incidente dispozițiile art. 190 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora capacitatea tehnică și profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă.

Înalta Curte nu poate reține aceste dispoziții ca o justificare pentru instituirea condițiilor restrictive, întrucât legiuitorul a prevăzut în această normă o posibilitate acordată ofertantului/candidatului ce nu trebuie transformată într-o obligație sau o necesitate, în lipsa căreia aceștia să nu poată participa la o procedură de achiziție publică.

Susținerea recurentei-reclamante în sensul că nu a fost dovedită existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale este nerelevantă prin prisma normelor naționale și europene în materie.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995: "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/ bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit."

În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător definea "neregula" drept, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de disp. art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

În ceea ce privește susținerea recurentei-reclamante, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziție a fost monitorizată/evaluată de autoritățile competente (A.N.R.M.A.P., U.C.V.A.P.) de la stadiul elaborării anunțului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reține că potrivit disp. art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale "... autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziei de activitățile desfășurate de A.N.R.M.A.P. și U.C.V.A.P.".

În aceste condiții este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii și a rezultatului acesteia.

Cu privire la susținerea recurentului-reclamant privind încălcarea principiului neretroactivității legii civile noi, Înalta Curte reține că această situație nu se regăsește în cauza dedusă judecății.

Este adevărat că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

Astfel cum s-a reținut mai sus, controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulii, însă neregulile sunt săvârșite anterior datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, Contractul asupra căruia au fost stabilite corecțiile a fost încheiat la 28 septembrie 2010.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (respectiv o corecție de 100%).

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. .nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3 septembrie 2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

"Art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la art. 7 lit. (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul art. 2 pct. 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Art. 98 alin. (2) primul parag. a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului /proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea C.J.U.E. din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta U.A.T. orașul Techirghiol împotriva Sentinței civile nr. 2.553 din 13 septembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta U.A.T. orașul Techirghiol împotriva Sentinței civile nr. 2.553 din 13 septembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 5 octombrie 2016.

Procesat de GGC - N