ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3243/2019

Asupra recursului de față:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 9 februarie 2015 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2015, reclamantul Institutul de Biochimie al Academiei Române, prin reprezentant legal Director A., a chemat în judecată pe pârâtul Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației și Cercetării Științifice (OIPOSDRU - MNCȘ) solicitând instanței să dispună suspendarea executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergenta, pentru proiectul x, precum și anularea acestui act administrativ și a tuturor actelor subsecvente acestuia, prin care s-a dispus în sarcina reclamantului o creanța bugetara datorata autorității cu competente în gestionarea fondurilor europene în valoare de 99.322,33 RON reprezentând cheltuieli invalidate pentru Partenerul 3 - INFLPR aferente cerere de rambursare 1.

Prin Sentința civilă nr. 670 din data de 1 martie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamantul Institutul de Biochimie al Academiei Române, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației și Cercetării Științifice, ca neîntemeiată.

Pentru a dispune astfel, prima instanță a reținut următoarele:

La data de 22 aprilie 2010 a fost încheiat contractul de finanțare nr. x între Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane" și reclamant în calitate de beneficiar, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului "Programul Postdoctoral Interdisciplinar - Biotehnologii Celulare și Moleculare cu Aplicații în Medicină", așa cum este descris Anexa nr. 1 - Cererea de finanțare.

Conform art. 1 alin. (2) din contract, beneficiarului i se va acorda finanțare nerambursabilă în termenii și condițiile stabilite în contract și anexele acestuia, pe care beneficiarul declară că le cunoaște și le acceptă.

Serviciul Verificare Proiecte Finanțate din cadrul Organismului Intermediar Regional POSDRU - MEN, ca urmare a sesizării privind suspiciunea de neregulă nr. x din 17 octombrie 2013 a procedat la efectuarea unei verificări a aspectelor sesizate în cadrul notificării, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

Urmare a verificare a verificărilor efectuate a fost întocmit procesul-verbal de constatarea neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 8 decembrie 2014 prin care s-a stabilit că reclamantul datorează autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene un debit în valoare de 99.322,33 RON, reprezentând cheltuieli invalidate pentru Partener 3 - INFLPR, aferente Cererii de rambursare 1.

Împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență a fost depusă de către reclamant contestația cu nr. x din 17 decembrie 2014 prin care se solicită admiterea acesteia și anularea titlului de creanță - proces-verbal de constatare nereguli.

Prin Decizia nr. x din 19 ianuarie 2015 membrii Comisiei de soluționare a contestației depuse de către reclamant au respins contestația ca neîntemeiată.

Curtea reține că acțiunea reclamantului vizează sumele declarate neeligibile aferente Cererii de rambursare nr. x, respectiv valoarea aferentă cheltuielilor cu personalul, în raport de împrejurarea că Partenerul 3 - Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Fizica Laserilor, Plasmei și Radiației (INFLR) nu a precizat în cuprinsul actelor adiționale la contractele individuale de muncă durata muncii în cadrul proiectului, precum și valoarea aferentă serviciilor conexe în raport de împrejurarea că plata a fost efectuată înainte de recepția lucrărilor.

Pentru a stabili caracterul eligibil/neeligibil al sumelor menționate, trebuie avute în vedere atât obligațiile contractuale cât și dispozițiile legale incidente.

Astfel, potrivit art. 4 din Contractul de finanțare: "cheltuielile angajate pe perioada de implementare a proiectului sunt eligibile în condițiile H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare, de Ordinul comun al Ministerului Muncii, Familiei și Egalității de Șanse și al Ministerului Economiei și Finanțelor nr. 3/185/2008 pentru stabilirea regulilor de eligibilitate și a listei cheltuielilor eligibile în cadrul operațiunilor finanțate prin POSDRU, cu modificările și completările ulterioare, de Ghidul Solicitantului, de prezentul contract, de instrucțiunile AMPOSDRU, precum și de alte dispoziții legale aplicabile".

Prin H.G. nr. 759/2007, la art. 2 alin. (1) sunt enumerate condițiile ce trebuie îndeplinite cumulativ, ca o cheltuială efectuată de beneficiari, în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, să fie considerată eligibilă, respectiv "Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2): a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, nu decide altfel prin contractul de finanțare/decizia/ordinul de finanțare; b) să fie însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate și identificate; c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006; d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare".

Articolul 13 din H.G. face trimitere la art. 34 alin. (2) din Regulamentul Consiliului 1083/2006; art. 7 alin. (3) și art. 8 din Regulamentul nr. 1080/2006 al Parlamentului European și al Consiliului; art. 3 alin. (7) și art. 11 alin. (4) din Regulamentul nr. 1081/2006.

La art. 11 din Regulamentul nr. 1081/2006 și la art. 7 din Regulamentul nr. 1080/2006 sunt stabilite regulile de eligibilitate a cheltuielilor.

De asemenea prin Ghidul solicitantului. Condiții Generale, la punctul 4.3 se stabilesc regulile generale de eligibilitate a cheltuielilor, lista categoriilor și subcategoriilor de cheltuieli eligibile, lista cheltuielilor neeligibile, plafoanele maxime de referință ale cheltuielilor de personal, iar Ordinul comun al Ministerului Muncii, Familiei și Egalității de Șanse/Ministerului Economiei și Finanțelor nr. 3/185/2008 stabilește atât categoriile de cheltuieli eligibile (art. 2) cât și condițiile cumulative pentru ca o cheltuială să fie considerată eligibilă (art. 3).

Pornind de la obligațiile contractuale stabilite de părți prin contractul de finanțare, legislația comunitară și națională menționată se constată că cele două sume, stabilite prin procesul-verbal de nereguli sunt neeligibile.

Cu privire la neeligibilitatea sumei de 116.437 RON reprezentând cheltuieli de personal, Curtea constată legal punctul de vedere al pârâtului, în sensul că neprecizarea duratei muncii în cuprinsul actelor adiționale la contractele individuale de muncă determină imposibilitatea stabilirii tarifului orar și a proporționalității între atribuțiile stabilite în fișa postului - timp efectiv lucrat și salariul obținut.

Prin criticile formulate, reclamantul, pentru a stabili caracterul eligibil al acestor cheltuieli se raportează numai la obligațiile contractuale stabilite de părți prin actele adiționale la contractele individuale de muncă fără să țină seama de dispozițiile legale și contractuale asumate prin contractul de finanțare.

Astfel, potrivit regulilor generale de eligibilitate a cheltuielilor prevăzute la pct. 4.3.1 din Ghidul solicitantului. Condiții General, pentru a fi eligibilă o cheltuială trebuie să îndeplinească în mod cumulativ următoarele condiții: să fie efectiv plătită de la data prevăzută în contractul de finanțare nerambursabilă; să fie necesară pentru realizarea activității din cadrul proiectului; să fie prevăzută în bugetul estimativ al proiectului; să fie în conformitate cu principiile unui management financiar riguros, având în vedere utilizarea eficientă a fondurilor și un raport optim cost rezultate; să fie înregistrată în contabilitatea beneficiarului; să fie identificabilă, verificabilă și să fie dovedită prin facturi în conformitate cu prevederile legislației naționale sau de alte documente contabile cu valoarea probatorie echivalentă facturilor; să nu fi făcut obiectul altor finanțări publice; să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare; să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare; să fie menționată în lista cheltuielilor eligibile prezentată în condițiile specifice pentru fiecare cerere de propuneri de proiecte.

În speță, se constată că activitatea prestată pentru derularea programului sectorial s-a desfășurat prin cumul de funcții de la același angajator, sens în care au fost încheiate acte adiționale la contractele individuale de muncă, în cuprinsul cărora nu s-a menționat durata muncii.

Conform art. 35 alin. (1) din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii (forma în vigoare la data de 1 aprilie 2010) "orice salariat are dreptul de a cumula mai multe funcții, în baza unor contracte individuale de muncă beneficiind de salariu corespunzător pentru fiecare dintre acestea".

Argumentul invocat de către reclamant în sensul interzicerii cumulului de funcții la același angajator din perspectiva eludării dispozițiilor legale privind durata maximă a timpului de muncă nu are susținere în lege, de vreme ce dispozițiile Codului muncii în forma în vigoare la data încheierii actelor adiționale reglementau durata maximă a timpului de muncă prin raportare la un singur contract individual de muncă, pe când cumulul de funcții la același angajator se exercita în baza unor contracte individuale de muncă diferite, a căror încheiere nu era interzisă de lege.

Prin urmare, Curtea apreciază că și anterior modificării art. 35 din Codul muncii prin Legea nr. 40/2011 în sensul precizării explicite a cumulului de funcții la același angajator, cumul de funcții în baza unui contract de muncă distinct era admisibil.

Totodată, în acord cu punctul de vedere exprimat de Inspectoratul Teritorial de Muncă al Municipiului București prin Adresa nr. x din 21 noiembrie 2014, Curtea reține că în conformitate cu dispozițiile art. 35 din Legea nr. 53/2003 precitate cumulul de funcții presupune încheierea unor contracte de muncă diferite.

Astfel, dispozițiile art. 102 din Legea nr. 53/2003 (forma în vigoare la data de 1 aprilie 2010) reglementează contractului individual de muncă cu timp parțial, care pe lângă elementele prevăzute de art. 17 alin. (2) din aceeași lege trebuie să cuprindă și durata muncii și repartizarea programului de muncă.

Actele adiționale invocate de reclamant reprezintă mijloace prin care părțile unui contract individual de muncă modifică anumite elemente ale contractului inițial, neputând fi utilizate ca temei pentru exercitarea unor atribuții specifice derulării unui program sectorial.

Prin urmare, calea procedurală pe care trebuia să o urmeze reclamantul era aceea de a semna noi contracte de muncă pentru perioada de implementare a proiectului cu finanțare europeană.

Împrejurarea că respectivele acte adiționale au fost depuse la autoritatea pârâtă încă de la începutul derulării contractului, nu înlătură aplicarea dispozițiilor legale și contractuale.

Cu privire la suma de 15.000 RON reprezentând contravaloare servicii conexe - investigații prin microscopie de forță atomică, se reține că prin Contractul de colaborare nr. x din 6 iuliu 2010 încheiat între Partener 3 - INFLPR în calitate de beneficiar și Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Fizica materialelor - INCDFM având ca obiect realizarea de investigații prin microscopie de forță atomică pentru temele de cercetare inițiate de INFLPR în cadrul proiectului POSDRU x/60746 "Biotehnologii Celulare și Moleculare cu Aplicații în Medicină" părțile au stabilit ca plata prestației să se facă într-o singură tranșă, până la data de 30 septembrie 2010.

Din actele dosarului rezultă că plata a fost efectuată la data de 29 septembrie 2010 în baza facturii nr. x din 28 septembrie 2010, în condițiile în care lucrările s-au desfășurat în perioada 1 decembrie 2010 - 30 aprilie 2011 astfel cum rezultă din procesul-verbal de recepție lucrări aflat la dosar.

Fiind o plată în avans, Curtea constată legal punctul de vedere al pârâtului în sensul că cheltuiala plătită în avans nu poate fi suportată din finanțarea acordată de către pârât.

Împotriva Sentinței civile nr. 670 din data de 1 martie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal recurentul-reclamant Institutul de Biochimie al Academiei Române a declarat recurs solicitând admiterea lui, casarea hotărârii atacate și rejudecând fondul cauzei, admiterea cererii de chemare în judecată și anularea actului administrativ denumit Proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență pentru proiectul x, înregistrat la O.I.P.O.S.D.R.U. - M.E.C.T.S. sub nr. x din 8 decembrie 2014, precum și a tuturor actelor subsecvente acestuia, prin care s-a dispus în sarcina Institutului de Biochimie al Academiei Române o creanță bugetară datorată autorității cu competente în gestionarea fondurilor europene în valoare de 99.322,33 RON reprezentând cheltuieli invalidate pentru Partenerul 3 -INFLPR aferente CR1, ca fiind neîntemeiate.

Critica pentru următoarele considerente:

Motivează prima instanța admiterea contestației prin aceea că: "cu privire la neeligibilitatea sumei de 116.437 RON reprezentând cheltuieli de personal, Curtea constată legal punctul de vedere al pârâtului, în sensul că neprecizarea duratei muncii în cuprinsul actelor adiționale la contractele individuale de muncă determină imposibilitatea stabilirii tarifului orar și a proporționalității între atribuțiile stabilite în fișa postului - timp efectiv lucrat și salariul obținut"

Instanța de fond se substituie în acest mod unei instanțe specializate pe litigii de muncă, apreciind asupra temeiniciei procesului-verbal strict din prisma unei presupuse încălcări a dispozițiilor legale prevăzute de Codul Muncii (art. 35 și art. 17 alin. (2), instanța apreciind că procedura pe care trebuia să o respecte reclamantul era aceea de a semna noi contracte de muncă pentru perioada de implementare a proiectului cu finanțare europeană, având în vedere adresa Inspectoratului Teritorial de Muncă al Municipiului București, care oferă o interpretare generală dispozițiilor art. 35 din C. muncii cu privire la necesitatea încheierii unor contracte de muncă diferite în cazul cumulului de funcții.

Instanța apreciază, în mod corect, ca și anterior modificării art. 35 din C. muncii prin Legea nr. 40/2011, cumulul de funcții în baza unui contract de muncă distinct, era admisibil.

În temeiul art. 16 alin. (1) și (2) coroborat cu dispozițiile art. 35 și 38 C. muncii, orice persoană care prestează o activitate în baza unui contract de muncă, indiferent de tipul contractului, trebuie să fie plătită; nu are relevanță forma contractului pentru a se realiza acest lucru. Iar în temeiul art. 17 alin. (4) C. muncii angajatul poate primi noi atribuții prin contract individual de muncă sau printr-un act adițional.

Potrivit regulilor generale de eligibilitate a cheltuielilor prevăzute la pct. 4.3.1 din ghidul solicitantului, analizate de instanța, pentru a fi eligibilă o cheltuială trebuie să îndeplinească în mod cumulativ următoarele condiții: să fie efectiv plătită de la data prevăzută în contractual de finanțare nerambursabilă; să fie necesară pentru realizarea activității din cadrul proiectului; să fie prevăzută în bugetul estimative al proiectului; să fie în conformitate cu principiile unui management financiar riguros, având în vedere utilizarea eficientă a fondurilor și un raport optim cost rezultate; să fie înregistrată în contabilitatea beneficiarului; să fie identificabilă, verificabilă și să fie dovedită valoarea probatorie echivalentă facturilor; să nu fi făcut obiectul altor finanțări publice; să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare; să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare; să fie menținută în lista cheltuielilor eligibile prezentată în condițiile specific pentru fiecare cerere de propuneri de proiecte.

Astfel, sunt îndeplinite toate aceste condiții de eligibilitate. Nici instanța de fond nu reușește să indice care dintre condițiile de eligibilitate nu ar fi îndeplinită datorită cumulului de funcții, care este permis, astfel cum a arătat anterior.

Organul de control nu avea atribuții de a analiza pe fond Contractul Individual de muncă, cu atât mai puțin de a aprecia asupra nelegalității unor clauze prevăzute în contractul de muncă. Ori acesta nu contestă munca prestată de salariați (experți) în baza contractului de muncă ci modalitatea în care s-a făcut plata, iar în condițiile în care au fost respectate condițiile legale referitoare la raporturile de muncă, au fost întocmite rapoarte de activitate și au fost realizate obiectivele stabilite prin contractual de finanțare, a fost respectat termenul maxim în care executantul avea obligația de a realiza.

În conținutul procesul-verbal sunt enumerate, ca temei de drept următoarele: Contractul de finanțare x coroborat cu Ordinul nr. 1117/2170 din 17 august 2010, H.G. nr. 759/2007, Ghidul solicitantului - Condiții generale, Ghidul solicitantului - Condiții specifice "Burse doctorale", H.G. nr. 875/2011, Regulamentul nr. 2.342/2002 al Comisiei Europene, Regulamentul nr. 1083 al Consiliului din 11 iulie 2006 și O.U.G. nr. 66/2011, fără ca organul emitent să indice care este norma încălcată și care încălcare se sancționează cu invalidarea cheltuielilor salariale.

Organul de control nu poate aplica sancțiuni doar pe baza unor rațiuni pur subiective, după ce toate obiectivele contractului au fost realizate.

Pct. 2 din cadrul Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență, pentru proiectul x înregistrat la OIPOSDRU-MECS sub nr. x din 8 decembrie 2014 care are la bază concluziile Raportului vizitei de verificare înregistrat sub nr. x din data de 24 ianuarie 2013 a reținut faptul că:

"La partener 3 - I.N.F.L.P.R. cu privire la serviciile conexe (investigații prin microscopie de forță atomică), contractul este încheiat pe o perioadă de 10 luni (1 iulie 2010 - 30 aprilie 2011), lucrările s-au efectuat în perioada 1 decembrie 2010 - 30 aprilie 2011, s-au recepționat în data de 29 aprilie 2011, însă plata a fost efectuată în data de 29 septembrie 2010, înainte de efectuarea lucrărilor și recepția acestora. Se consideră plata în avans și, în consecință, se invalidează cheltuiala, respectiv suma de 15.000 RON fără TVA (18.600.00 RON cu TVA), aferentă CR1.

Au fost analizate următoarele documente:

- contractul de colaborare nr. x încheiat la data de 6 iulie 2010 între Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare pentru Fizica Materialelor (INCDFM) și Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Fizica Laserilor, Plasmei și Radiației, pe o perioadă de 10 luni începând cu data de 1 iulie 2010, având o valoare de 15.000 RON (fără TVA);

procesul-verbal de recepție a lucrărilor de cercetare-dezvoltare, încheiat la data de 29 aprilie 2011;

- factura nr. x din 28 septembrie 2010, în valoare de 15.000 RON (fără TVA);

- Extrasul din cont din data de 30 septembrie 2010.

Din datele prezentate anterior, la care sunt anexate documentele financiare justificative, reiese faptul ca suma de 15.000 RON, reprezentând cheltuieli privind realizarea de investigații prin microscopie de forță atomică pentru teme de cercetare, a fost solicitata spre rambursare în cadrul cererii de rambursare nr. x înregistrată la OIPOSDRU-MEN CU NR. 1594A/VC din 28 februarie 2011, cu perioada de referință 3 mai 2010 - 31 octombrie 2010.

S-au avut în vedere prevederile art. 4 din Contractul de colaborare nr. x din 6 iulie 2010 care menționează la pct. 4.1: "contravaloarea prestației este de 15.000 RON (exclusiv TVA) și se va plăti într-o singură tranșă până la 30 septembrie 2010, documentul pe baza căruia se va efectua plata fiind factura emisă de executant."

Reprezentanții OIPOSDRU-MECS apreciază că art. 4 pct. 4.1 din Contractul de colaborare nr. x din 6 iulie 2010 contravine reglementărilor legale în vigoare, în speță:

contractului de finanțare art. 4, art. 9 lit. a), pct. 1 și prevederilor art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007.

În ceea ce privește prevederile contractului de finanțare x considerate a fi încălcate în speță art. 4 conform căruia: "cheltuielile angajate pe perioada de implementare a proiectului sunt eligibile în condițiile stabilite de H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare, de Ordinul comun al ministrului muncii, familiei și egalității de șanse și al ministrului economiei și finanțelor nr. 3/185/2008 pentru stabilirea regulilor de eligibilitate și listei cheltuielilor eligibile în cadrul operațiunilor finanțate prin POSDRU, cu modificările și completările ulterioare, de ghidul solicitantului, de prezentul contract, de instrucțiunile AMPOSDRU, precum și de alte dispoziții legale aplicate." facem precizarea că în opinia I.N.F.L.P.R, Contractul de colaborare nr. x din 6 iulie 2010, nu contravine prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a), b) și c) din H.G. nr. 759/2007, cheltuiala aferentă Contractului de colaborare nr. x din 6 iulie 2010, fiind efectiv plătită de către beneficiar. între 1 ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015, prin factura nr. x din 28 septembrie 2010 . și depusă spre rambursare, în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 759/2007, alături de Contractul de colaborare nr. x din 6 iulie 2010, în cadrul cererii de rambursare nr. x

În ceea ce privește prevederile stipulate la art. 2 alin. (1) lit. c). conform cărora pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie: "să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare. încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006", precizăm faptul că prin semnarea Contractului de finanțare nr. x din 22 aprilie 2010 aferent proiectului x - Programul Postdoctoral interdisciplinar "Biotehnologii celulare și moleculare cu aplicații în medicină", activitatea prestată în cadrul Contractului de colaborare nr. x din 6 iulie 2010, ce avea ca obiect realizarea de investigații prin microscopie de forță atomică (AFM) pentru temele de cercetate inițiate de Institutul Național de Cercetare -Dezvoltare pentru Fizica Laserilor, Plasmei și Radiației, se regăsește în cadrul cererii de finanțate, respectiv în cadrul Anexei 3 a Instrucțiunii 59 "Lista achizițiilor efectuate în perioada (3 mai 2010 - octombrie 2012) de tip FEDR și alte tipuri de costuri aferentă cererii de rambursare nr. x în cadrul proiectului POSDRU proiect implementat de Institutul de Biochimie al Academiei Române " la poziția 119 - Investigații prin microscopie de forță atomică (AFM) (Anexa 1), precum și în cadrul bugetul detaliat al proiectului (Anexa 2) la secțiunea achiziții, cele două documente anexate constituind acte adiționale ale contractului de finanțare. (Anexa 3).

Face precizarea că în conformitate cu Ordinul comun al ministrului muncii, familiei și egalității de șanse și al ministrului economiei și finanțelor nr. 3/185/2008 pentru stabilirea regulilor de eligibilitate și listei cheltuielilor eligibile în cadrul operațiunilor finanțate prin POSDRU, cu "modificările și completările ulterioare, cheltuielile care au făcut obiectul Contractului de colaborare nr. x din 6 iulie 2010 sunt cheltuieli eligibile.

În ceea ce privește prevederile art. 2. alin. (1) lit. d). conform căruia cheltuiala trebuie:"să fie conform cu prevederile legislației naționale și comunitare" precizăm faptul că în momentul întocmirii Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență, pentru proiectul x înregistrat la OIPOSDRU-MECS sub nr. x din 8 decembrie 2014 care are la baza concluziile Raportului vizitei de verificare înregistrat sub nr. x din data de 24 ianuarie 2013, nici reprezentanții OIPOSDRU-MECS, și nici Curtea de Apel București, secția a VIII-A contencios administrativ și fiscal, în judecarea Dosarului nr. x/2015, nu au luat în calcul specificul partenerului 3 Institutul Național de Cercetare -Dezvoltare pentru Fizica Laserilor, Plasmei și Radiației, care în conformitate cu Hotărârea nr. 1310/1996 privind înființarea institutului Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Fizica Laserilor, Plasmei și Radiație - INFLRP București (Anexa 4), coroborat cu cu art. 8. din O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, este autoritate contractantă, având astfel obligativitatea de a respecta în procesul de derulare al achizițiilor prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, prevederile H.G.. nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, precum și celelalte reglementări care derivă din statutul de autoritate contractantă, în speță Hotărârea nr. 264/2003 privind stabilirea acțiunilor și categoriilor de cheltuieli, criteriilor, procedurilor și limitelor pentru efectuarea de plăti în avans din fonduri publice.

Astfel, în ceea ce privește semnarea contractului de achiziție publică, acesta s-a semnat cu respectarea art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și cu respectarea art. 1 din Ordinul nr. 313/2011, cu privire la interpretarea anumitor dispoziții privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, conform căruia, atunci când valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică sau egală cu echivalentul în RON al cuantumului în euro prevăzut la art. 19 din Ordonanța de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii ...) în ceea ce privește regulile privind achizițiile publice nu vor fi solicitate autorității contractante alte documente decât cele prevăzute de legislația în domeniul achizițiilor publice (documente justificative: factura și/sau contractul).", motiv pentru care considerăm că aplicarea unei corecții financiare de 100% din valoarea contractului nu se justifică, achiziția derulându-se cu respectarea prevederilor legale din O.U.G. nr. 34/2006 precum și a prevederilor legale din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenire, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Având în vedere calitatea de autoritate contractantă precum și natura fondurilor contractate prin Contractul de finanțare nr. x din 22 aprilie 2010 aferent proiectului x, respectiv fonduri publice, așa cum sunt ele definite de către art. 2. alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenire, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Fizica Laserilor, Plasmei și Radiației intra sub incidența Hotărârea nr. 264/2003 privind stabilirea acțiunilor și categoriilor de cheltuieli, criteriilor, procedurilor și limitelor pentru efectuarea de plăti în avans din fonduri publice precum și a Ordonanței Guvernului nr. 57/2002 privind cercetarea științifică și dezvoltarea tehnologică, fiindu-i aplicabile prevederile art. 1 din Hotărârea nr. 264/2003. respectiv art. 65 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 57/2002

Din analiza prevederilor legale menționate reiese în mod clar și fără echivoc faptul că Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare pentru Fizica Laserilor, Plasmei și Radiației, având în vedere prevederile art. 1 alin. (1) din Hotărârea nr. 264/2003, coroborat cu art. 65 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 57/2002, avea dreptul de a efectua plăti în avans în valoare de maxim 30% din valoarea contractului, ce avea ca obiect realizarea de investigații prin microscopie de forță atomică (AFM) pentru temele de cercetate inițiate de Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare Pentru Fizica Laserilor, Plasmei și Radiației, sumă ce reprezenta în conformitate cu art. 65 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 57/2002.

Consideră astfel că argumentele juridice prezentate sunt opozabile atât față de argumentele invocate în cadrul "Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență, pentru proiectul x/S/60746" înregistrat la OIPOSDRU-MECS sub nr. x din 8 decembrie 2014 care are la baza concluziile Raportului vizitei de verificare înregistrat sub nr. x din data de 24 ianuarie 2013, și care a stat la baza aplicării unei precum și considerentelor instanței - Curtea de Apel București, secția a VIII-A contencios administrativ și fiscal, în judecarea Dosarului nr. x/2015 care, referindu-se la regulile generale de eligibilitate a cheltuielilor prevăzute la pct. 4.3.1. din Ghidul Solicitantului. Condiții generale (Anexa 5), conform căruia, pentru a fi eligibilă o cheltuială trebuie să îndeplinească în mod cumulativ următoarele condiții:

• să fie efectiv plătită de la data prevăzută în contractul de finanțare nerambursabilă; să fie necesară pentru realizarea activității din cadrul proiectului;

• să fie prevăzută în bugetul estimativ al proiectului;

• să fie în conformitate cu principiile unui management financiar riguros, având în vedere utilizarea eficientă a fondurilor și un raport optim cost rezultate, să fie înregistrată în conformitate cu prevederile legislației naționale sau de alte documente contabile cu valoarea probatorie echivalentă facturilor;

• să nu fi făcut obiectul altor finanțări publice;

• să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare;

• să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare;

• să fie menționată în lista cheltuielilor eligibile prezentată în condițiile specifice pentru fiecare cerere de propuneri de proiecte.

Față de cele menționate mai sus, prin Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență, pentru proiectul x înregistrat la OIPOSDRU-MECS sub nr. x din 8 decembrie 2014, nu au fost menționate în mod clar și fără echivoc prevederile legislative încălcate de autoritatea contractantă în ceea ce privește realizarea plății ce face obiectul prezentei contestații.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate.

Susținerile reclamantului în sensul că "instanța de fond se substituie în acest mod unei instanțe specializate pe litigii de muncă" sunt total lipsite de temei. Instanța de fond nu a făcut nimic altceva decât să achieseze la punctul de vedere transmis de către Inspectoratul Teritorial de Muncă al Municipiului București, reținând că în conformitate cu dispozițiile art. 35 din Legea nr. 53/2003, cumulul de funcții presupune încheierea unor contracte de muncă diferite.

Ceea ce trebuie subliniat este faptul că, în conformitate cu art. 17 alin. (5) din Codul Muncii, actul adițional este mijlocul prin care părțile contractului individual de muncă pot dispune modificarea unuia dintre elementele obligatorii ale acestuia. Așadar, prin intermediul unui act adițional, INFLPR nu putea fixa condițiile de desfășurare a activității expertului în cadrul proiectului, decât dacă acel expert înceta să-și îndeplinească vechile atribuții pentru care fusese angajat odată cu numirea sa ca expert în cadrul proiectului. Or, prin actele adiționale semnate de către INFLRP și experți, s-au fixat atribuții adiționale celor inițiale și un salariu brut suplimentar.

Cu privire la salariu, trebuie subliniat faptul că actul adițional stabilește o sumă fixă, deși plata urma să se facă pentru fiecare oră lucrată. Astfel, nu se poate determina tariful orar sau norma de timp în funcție de care se poate evidenția tariful orar.

În măsura în care INFLPR nu a dorit să transforme contractele de muncă ale experților din contracte pe perioadă nedeterminată în contracte pe durată determinată și să le limiteze atribuțiile, calea procedurală pe care trebuia să o urmeze era aceea se a semna noi contracte de muncă, pentru perioada de implementare a proiectului cu finanțare europeană.

Mai mult decât atât, conform art. 102 din legea mai sus-menționată, în vigoare la data de 1 aprilie 2010, contractul individual de muncă cu timp parțial, pe lângă elementele prevăzute de art. 17 alin. (2), trebuie să cuprindă durata muncii și repartizarea programului de muncă.

Așa cum corect a reținut instanța de fond, "actele adiționale invocate de reclamant reprezintă mijloace prin care părțile unui contract individual de muncă modifică anumite elemente ale contractului inițial, neputând fi utilizate ca temei pentru exercitarea unor atribuții specifice derulării unui program sectorial'.

Astfel, reclamantul trebuia să semneze noi contracte de muncă pentru perioada de implementare a proiectului, actele adiționale depuse neînlăturând aplicarea dispozițiilor legale și contractuale.

În ceea ce privește susținerile reclamantul conform cărora "cheltuiala ce face obiectul Contractului de colaborare nr. x din 6 iulie 2010 s-a realizat cu respectarea în totalitate a regulilor generale de eligibilitate a cheltuielilor prevăzute la punctul 4.3.1 din Ghidul Solicitantului Condiții Generale, precum și dreptul Institutului Național de Cercetare-Dezvoltare pentru Fizica Laserilor, Plasmei și Radiației de a efectua în baza art. 1 alin. (1) din Hotărârea nr. 264/2003, coroborat cu art. 65 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 57/2002, "plăți în avans în valoare de maxim 30% din valoarea contractului", acestea nu pot fi primite. Așa cum însăși reclamantul susține în cererea inițială de chemare în judecată, "I.N.F.L.P.R. a efectuat plata integrală în avans", prevederile legale menționate nu au fost aplicate de către aceasta, motiv pentru care cheltuiala plătită în avans nu poate fi suportată din finanțarea acordată de către pârât, așa cum a reținut și instanța de fond.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494 raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 24 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 12 iunie 2019.

La data de 22 aprilie 2010 a fost încheiat contractual de finanțare nr. x intre Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale - Direcția Generala Autoritatea de Management pentru programul Operațional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane" și reclamant în calitate de beneficiar, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului "Programul Postdoctoral Interdisciplinar - Biotehnologii Celulare și Moleculare cu Aplicații în Medicina", așa cum este descris în Anexa nr. - Cererea de finanțare.

Conform notificării de vizita, transmisă cu nr. x din 31 octombrie 2012 de către Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației și Cercetării Științifice, scopul misiunii fiind:

- verificarea realității activităților derulate și în curs de derulare;

- evaluarea indicatorilor asumați în Contractul de Finanțare;

- verificarea eligibilității realizării grupului ținta (Registru de grup ținta - Anexa 4 la Instrucțiunea 30, Formularul de înregistrare a grupului țintă, declarație de consimțământ privind utilizarea datelor cu caracter personal);

- contractele de studii postdoctorale și alte documente care atestă apartenența la categoriile de grup țintă eligibile;

- respectarea regulilor privind informarea și publicitatea;

- respectarea temelor orizontale specifice proiectului precum și verificarea cheltuielilor și a documentelor justificative/suport, în original, aferente perioadei de implementare aferente cererilor de rambursare nr. x și nr. 2 transmise către OIPOSDRU, cuprinzând perioada de referința 3 mai 2010 - 30 aprilie 2011 și a achizițiilor publice derulate.

În cadrul cadrul Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență, pentru proiectul x înregistrat la OIPOSDRU-MECS sub nr. x din 8 decembrie 2014 care are la baza concluziile Raportului vizitei de verificare înregistrat sub nr. x din data de 24 ianuarie 2013 în cuprinsul căruia s-a reținut faptul că:

- "La capitolul 3 - Constatările misiunii de verificare, Punctul 2 - "având în vedere faptul ca Partenerul 3 - INFPRL, în actele adiționale la contractele individuale de muncă nu este precizată durata muncii în cadrul proiectului exprimată în ore/zi ăi ore/săptămână (element ce trebuie să se regăsească în conținutul contractului, conform art. 17 din C. muncii), acest lucru determină imposibilitatea stabilirii tarifului orar și proporționalității între atribuțiile stabilite prin fișa de post, orele efectiv lucrate și salariul obținut. În consecință, cheltuielile cu salariile și contribuțiile aferente vor fi invalidate, respectiv suma de 116.437 RON, aferentă CR1.

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor intimatului-pârât invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergența, pentru proiectul x înregistrat la OIPOSDRU - MECS sub nr. x din 8 decembrie 2014 are la baza concluziile Raportului vizitei de verificare înregistrat sub nr. x din data de 24 ianuarie 2013, în cuprinsul căruia s-a reținut că partenerul 3 - INFLRP- în actele adiționale la contractele individuale de muncă nu a precizat durata muncii în cadrul proiectului exprimata în ore/zi și ore/săptămâna, ceea ce determină imposibilitatea stabilirii tarifului orar și proporționalității intre atribuțiile stabilite prin fisa de post, orele efectiv lucrate și salariul obținut, motiv pentru care, cheltuielile cu salariile și contribuțiile aferente au fost invalidate.

Actele adiționale la contractele individuale de munca încheiate intre INFLRP și salariații recurentul reclamant, participanți la proiectul x respectă condițiile prevăzute de art. 17 din C. muncii referitoare la durata muncii, instanța de fond neavând în vedere faptul ca actele adiționale încheiate erau aferente contractelor individuale de munca prin care era stabilita durata muncii exprimata în ore/zi și ore/săptămâna.

Corect susține recurenta că, pentru a se acoperi activitatea desfășurată în cadrul proiectului x, s-a făcut mențiunea expresă în actele adiționale încheiate că durata muncii și plata corespunzătoare activității desfășurate "se va face în funcție de numărul de ore pontate lunar, conform foii de pontaj recunoscuta de părți, în limitele tarifului orar prevăzut în Contractul x/S/60746".

Mai mult, actul adițional, însoțit de anexe (fișa postului și fișa de pontaj), reprezintă un veritabil contract individual de muncă, cuprinzând toate clauzele esențiale ale acestuia (art. 17 alin. (2) de la funcție, salariu, durata muncii, orele de muncă prestate. În plus, actul adițional cuprinde fișele de pontaj specifice activității fiecărui expert participant în acest program, care nu sunt raportate la contractul individual de muncă de bază, ci sunt parte integrantă a actului adițional, care conține prevederi distincte față de Contractul individual de muncă de bază al fiecărui angajat, suma obținută pentru munca prestată, împreună cu fișele de pontaj raportându-se la prevederile actului adițional.

Astfel, nu se poate reține că nu se pot stabili tariful orar, atribuțiile stabilite prin fișa postului și salariul obținut, fiecare dintre aceste elemente fiind determinabile, iar lipsa unei anumite forme a actului în baza căruia se stabilește o relație contractuală între salariat și angajator, într-un context distinct, respectiv contractul de finanțare POSDRU, nu atrage în mod automat neeligibilitatea cererii de finanțare.

Este relevant faptul ca aceste documente au fost depuse către INFLRP încă de la începutul derulării contractului, respectiv la justificarea CR1.

Plata drepturilor salariale aferente activităților desfășurate de către personalul INFLRP implicat în realizarea proiectului x s-a efectuat în baza pontajelor lunare, a rapoartelor de activitate și cu respectarea tarifului stabilit prin bugetul contractului de finanțare, corespunzător fiecărei funcții în parte.

Potrivit prevederilor Codului muncii, în forma în vigoare la data încheierii actelor adiționale la contractele individuale de muncă - respectiv 29 decembrie 2012, încheierea actelor adiționale la contractele individuale de muncă a reprezenta singura modalitate legală de a desfășura activitățile specific în cadrul proiectului POSDRU/89/l.5/S/60746. cu respectarea duratei maxime legale a timpului de lucru astfel că măsura invalidării cheltuielilor salariale aferente cererea de rambursare 1 este o măsura nejustificată legal.

Cheltuielile de personal sunt dovedite iar abordarea indicată de către intimata pârâtă este una formalistă, astfel că neregula reținută în sarcina recurentei nu poate fi primită.

Prin același proces-verbal s-a reținut că plata efectuată la 29 septembrie 2010, cheltuială cu privire la serviciile conexe - investigații prin microscopie de forță atomică - reprezintă o cheltuială neeligibilă întrucât a fost efectuată înainte de începerea lucrărilor.

Corect sesizează recurenta că este neîntemeiată concluzia ofițerilor de verificate privind invalidarea acestor cheltuieli iar instanța de fond a procedat nelegal achiesând acestei concluzii.

Plata a fost efectuată în conformitate cu prevederile contractuale, lucrările efectuate fiind recepționate în totalitate de către executant în două etape: în data de 30 noiembrie 2010 pentru lucrările efectuate în perioada 1 iulie 2010 - 30 noiembrie 2010 și respectiv, în data de 29 aprilie 2011 pentru lucrările efectuate în perioada 1 decembrie 2010 - 30 aprilie 2011.

Termenul contractual stabilit pentru data de 30 aprilie 2011 era un termen maxim înăuntrul căruia executantul avea obligația de a realiza investigațiile prin microscopie de forță atomică pentru temele de cercetare inițiate de către institutul nostru în cadrul proiectului x.

De asemenea, faptul ca INFLRP a efectuat plata integrala în avans, conform obligațiilor contractuale, pentru a putea acoperi cheltuielile executantului privind realizarea de investigații prin microscopie de forța atomica pentru temele de cercetare inițiate de către reclamant în cadrul proiectului x, efectuarea și recepția lucrărilor fiind în concordanta cu etapele de realizare a proiectului, nu o transformă într-o cheltuială nelegală, organul de control neindicând nici o dispoziție legală din care să rezulte interdicția plăților în avans, demonstrate a fi făcute în scopul realizării proiectului.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va admite recursul declarat de recurentul-reclamant Institutul de Biochimie al Academiei Române, împotriva Sentinței nr. 670 din 1 martie 2016, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2015.

Va casa hotărârea recurată și rejudecând, va admite acțiunea precizată formulată de reclamantul Institutul de Biochimie al Academiei Române în contradictoriu cu OIPOSDRU - Ministerul Educației Naționale.

Va anula Decizia de soluționare a contestației cu nr. x din 19 ianuarie 2015 și procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 8 decembrie 2014.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-reclamant Institutul de Biochimie al Academiei Române, împotriva Sentinței nr. 670 din 1 martie 2016, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2015.

Casează hotărârea recurată și rejudecând, admite acțiunea precizată formulată de reclamantul Institutul de Biochimie al Academiei Române în contradictoriu cu OIPOSDRU - Ministerul Educației Naționale.

Anulează Decizia de soluționare a contestației cu nr. x din 19 ianuarie 2015 și procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 8 decembrie 2014.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 iunie 2019.

GGC - LM