ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2575/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 4 noiembrie 2016, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vrancea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, a solicitat:

(i) anularea Notificării nr. x/08.04.2016 privind "Implementarea de soluții informatice integrate - registrul agricol la nivelul județului Vrancea, zona nord-vest", emisă de pârât;

(ii) anularea Notificării nr. x/07.10.2016 cu privire la menținerea corecției financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție nr. x/19.02.2015, încheiat cu A. S.A., emisă de pârât;

(iii) exonerarea reclamantei de plata corecției financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție nr. x/19.02.2015, stabilită prin actele anterior menționate.

Prin sentința civilă nr. 2928 din 12 iulie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vrancea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale.

Împotriva sentinței civile nr. 2928 din 12 iulie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vrancea, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate, cu consecința anulării notificărilor atacate și exonerarea reclamantei de la plata corecției financiare, iar în subsidiar, reducerea corecției la minimul de 5% sau 10%, în funcție de gravitatea faptei.

Referitor la aspectul de nelegalitate reținut de echipa de control, vizând întocmirea actelor adiționale nr. x/16.01.2015 și nr. y/26.10.2015 la contractul de furnizare nr. x/19.02.2015, recurenta-reclamantă a susținut că legislația în vigoare la data semnării contractelor și a actelor adiționale nu prevedea o dispoziție imperativă care să interzică prelungirea termenului de finalizare a contractului. Prin urmare, pentru a se stabili dacă o astfel de prelungire a condus la încălcarea principiilor procedurii de achiziție publică, trebuie avute în vedere circumstanțele concrete care au stat la baza luării acestei decizii.

A susținut reclamanta că instanța de fond a reținut în mod greșit și trunchiat dispozițiile actelor normative în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție publică, referitoare la solicitarea din cuprinsul caietului de sarcini de depunere de către ofertanți a documentului care să ateste conformitatea cu standardul internațional de calitate ISO 9001/EN 9001, pentru producătorul echipamentului ofertat și pentru locația în care se produce echipamentul ofertat și livrat. Cerința de prezentare a acestui certificat, deși menționată în caietul de sarcini, nu se regăsește în anunțul de participare/fișa de date a achiziției, astfel încât, conform art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006, reprezintă clauză nescrisă și operatorii economici nu erau ținuți de respectarea ei.

Prevederile Ordinului nr. 509/2011 cu privire la standardele de calitate solicitate producătorilor/distribuitorilor au devenit caduce prin intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2012, care a adus completări art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006. Ca urmare, decizia unui operator economic de a participa la procedură nu era influențată de prevederea din caietul de sarcini, atât timp cât nu era prevăzută și în anunțul de participare, iar existența pretinsei cerințe restrictive din caietul de sarcini nu putea conduce la atribuirea contractului unui alt operator economic.

Conform art. 176 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, standardele de asigurare a calității reprezintă criterii de calificare și selecție, fiindu-le, astfel, aplicabile prevederile art. 33 din același act normativ. Modificarea acestui text de lege a avut loc anterior inițierii procedurii de atribuire, fiind cunoscută de toți potențialii ofertanți, iar dacă aceștia ar fi avut neclarități cu privire la conținutul caietului de sarcini, aveau posibilitatea de a solicita clarificarea, ceea ce, în speță, nu s-a întâmplat.

Recurenta-reclamantă a invocat și dispozițiile Raportului de control efectuat de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, prin care s-a reținut că autoritatea contractantă nu a favorizat niciun ofertant, că documentația de atribuire nu a avut caracter restrictiv și că certificatele ISO sunt accesibile fiecărui operator economic interesat, putând fi găsite pe site-urile producătorilor. De asemenea, caietul de sarcini a fost avizat favorabil de Comitetul Tehnico-Economic pentru Societate Informațională.

În pofida avizării caietului de sarcini, organul de control a aplicat corecția maximă prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, respectiv 25% din valoarea contractului de achiziție nr. x/19.02.2015, deși, potrivit acestui act normativ, corecția aplicată poate fi redusă la 10% sau %%, în funcție de gravitatea actelor constatate. Având în vedere motivele care au stat la baza aplicării corecției, în contextul neincluderii cerinței pretins restrictive în fișa de date și în anunțul de participare, precum și acceptarea participării la procedură a operatorilor economici care nu au depus acest certificat, recurenta-reclamantă a considerat că este întemeiată solicitarea de reducere a corecției financiare.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 13 februarie 2018, intimatul-pârât Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reiterând apărările formulate în fața instanței de fond.

În ședința publică din 17 iunie 2020, Înalta Curte a luat act de transmisiunea calității procesuale de intimat-pârât de la Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale la Ministerul Transporturilor, Infrastructurii și Comunicațiilor, potrivit modificărilor legislative operate prin art. 5 din O.U.G. nr. 68/2019.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vrancea este nefondat, pentru următoarele considerente:

Rezumând criticile de nelegalitate formulate de reclamantă, Înalta Curte constată că acestea vizează trei aspecte și anume: (i) incidența în cauză a prevederilor art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul considerării drept clauză nescrisă (și, prin urmare, lipsită de efecte) a cerinței restrictive din cuprinsul caietului de sarcini; (ii) relevanța concluziilor raportului de control întocmit de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, care a reținut legalitatea procedurii de achiziție publică, precum și a avizării anterioare a caietului de sarcini de către Comitetul Tehnico-Economic pentru Societate Informațională; (iii) îndeplinirea condițiilor pentru reducerea corecției financiare aplicate, de la 25% la 5% ori 10% din valoarea contractului verificat.

Examinând aceste critici prin prisma motivelor cererii de chemare în judecată și a considerentelor sentinței atacate, Înalta Curte constată că prin cererea de recurs reclamanta a invocat motive suplimentare de nelegalitate a notificărilor atacate, care nu se regăsesc în cuprinsul acțiunii, respectiv cele privitoare la incidența în cauză a prevederilor art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 și la întrunirea cerințelor pentru reducerea corecției financiare.

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a susținut, cu privire la prima neregulă reținută de organul de control, că prelungirea duratei contractului verificat s-a datorat unor motive străine de culpa cocontractantului, iar cu privire la cea de-a doua neregulă, că solicitarea de prezentare de către ofertanți a certificatului ISO 9001 nu reprezintă o cerință restrictivă, întrucât nu a procedat la descalificarea operatorilor economici care nu au prezentat acest certificat, iar caietul de sarcini a fost avizat de Comitetul Tehnico-Economic pentru Societatea Informațională, structură organizată în cadrul ministerului pârât.

În cuprinsul cererii introductive de instanță nu se regăsesc argumente privitoare la incidența și efectele art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006, sub aspectul unei diferențe de redactare între fișa de date/anunțul de participare și caietul de sarcini, respectiv nu se invocă un argument de nelegalitate a actelor administrative atacate care să aibă drept rezultat înlăturarea concluziei existenței neregulilor în raport de acest text de lege. Aceste susțineri au fost prezentate, succint, abia prin notele de concluzii depuse la ultimul termen de judecată în fond și prin concluziile orale formulate de reprezentantul reclamantei.

De asemenea, reclamanta nu a solicitat și nu a prezentat motive în susținerea reducerii corecției financiare aplicate prin actul de control, o astfel de solicitare fiind făcută pentru prima dată prin cererea de recurs.

Potrivit art. 478 alin. (3) C. proc. civ.:

"În apel nu se poate schimba calitatea părților, cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată și nu se pot formula pretenții noi.", iar potrivit art. 494 din același act normativ:

"Dispozițiile de procedură privind judecata în primă instanță în apel se aplică și în instanța de recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în prezenta secțiune.". Înalta Curte va avea în vedere și dispozițiile art. 483 C. proc. civ., potrivit cărora prin recurs se examinează conformitatea hotărârii pronunțate cu regulile de drept aplicabile, prevederi care, coroborate cu textele de lege sus indicate, conduc spre concluzia imposibilității formulării unor pretenții noi în calea de atac, în sensul prezentării unor capete de cerere ori a unor motive de nelegalitate suplimentare.

Formularea unei astfel de cereri contravine dreptului la apărare stipulat de art. 13 din C. proc. civ., precum și principiului contradictorialității reglementat de art. 14 din același cod, partea chemată în judecată, în calitate de pârâtă, neavând posibilitatea de a formula apărări și a administra probe față de pretențiile reclamantului.

Pe cale de consecință, instanța de control judiciar nu poate proceda la analiza unor motive de nelegalitate noi, neinvocate în fața instanței de fond, obiectul căii extraordinare de atac a recursului fiind limitat la examinarea legalității hotărârii de fond, în raport de pretențiile din cererea de chemare în judecată și de argumentele și apărările formulate de părți în faza procesuală a fondului cu respectarea condițiilor și termenelor prevăzute de C. proc. civ.. Atât timp cât reclamanta nu a îndeplinit rigorile procedurale ale învestirii instanței de judecată cu o pretenție distinctă de verificat în calea acțiunii judiciare, referitoare la legalitatea actelor administrative din perspectiva art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 și a nivelului corecției financiare aplicate, aceste critici de nelegalitate nu pot face nici obiectul cercetării în recurs.

În ceea ce privește Raportul de control întocmit de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, Înalta Curte constată că existența acestui raport a fost pentru prima dată invocată în fața instanței de recurs și nu a fost depus la dosarul cauzei, nici în setul de înscrisuri aflat în dosarul instanței de fond și nici anexat cererii de recurs. De asemenea, recurenta-reclamantă nu a solicitat administrarea de probe noi în recurs, potrivit art. 492 C. proc. civ.

În ceea ce privește avizul emis de Comitetul Tehnico-Economic pentru Societate Informațională cu privire la caietul de sarcini, acest înscris se află la dosarul instanței de fond și a fost invocat prin cererea de chemare în judecată, fiind analizat în considerentele sentinței recurate, astfel încât criticile formulate de reclamantă pot face obiectul examinării de către instanța de control judiciar.

Înalta Curte va respinge, ca nefondat, argumentul referitor la avizarea anterioară a caietului de sarcini, întrucât, conform art. 3 și art. 4 din H.G. nr. 941/2013, Comitetul Tehnico-Economic pentru Societate Informațională avizează documentația aferentă achiziției publice din perspectiva cerințelor și specificațiilor tehnice, iar nu a cerințelor de calificare și selecție a operatorilor economici.

Totodată, Înalta Curte reține că existența unei avizări anterioare a documentației achiziției publice de către un organism abilitat, precum și existența unui raport de control favorabil reclamantei (deși un astfel de înscris nu a fost prezentat în dosar) nu sunt de natură, prin ele însele, să înlăture neregula reținută în sarcina autorității contractante, ministerul pârât având dreptul de a efectua propriile verificări și de a dispune măsurile care se impun, legislația specifică activității de verificare procedurală nelimitând în vreun fel competențele pârâtului, în raport de constatările altor organe cu atribuții în domeniu.

Concluzionând, în privințe primei nereguli constatate și confirmate de instanța de fond, prelungirea prin acte adiționale a duratei contractului, deși termenul de livrare a fost factor determinant în decizia de a participa la procedură a potențialilor ofertanți, ea singură atrăgând o corecție de 25% din valoarea contractului, conform art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, recurentul-reclamant nu a formulat critici prin recurs. În privința celei de-a doua nereguli, criticile formulate au fost înlăturate, conform considerentelor precedente.

Prin urmare, Înalta Curte constată că prima instanță a pronunțat o hotărâre legală, iar reclamanta nu a invocat motive apte să determine reformarea soluției dispuse.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vrancea, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vrancea împotriva sentinței civile nr. 2928 din 12 iulie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 iunie 2020.