ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 558/2020

Ședința publică din data de 4 februarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 04.11.2016 sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vrancea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, anularea notificării nr. x/8.04.2016 emisă de MCSI-OIPSI ca tardiv formulată, anularea notificării nr. x/8.04.2016; anularea deciziei nr. 7299/6.10.2016 referitoare la soluționarea contestației, prin care a fost menținută corecția financiara de 25% din valoarea contractului nr. x/2014 încheiat cu S.C. A. S.R.L., contract de finanțare nr. x/7.02.2014, Proiect "Implementarea de soluții e-guvernare în zona de sud a județului Vrancea" cod SMIS 48385; exonerarea reclamantei de la plata corecției financiare în cuantum de 25% din valoarea eligibila a contractului nr. x/7.11.2014 stabilita prin actele mai sus menționate.

Soluția instanței de fond

Curtea de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 602 din 23 februarie 2017, a respins cererea formulată de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ JUDEȚUL VRANCEA, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL COMUNICAȚIILOR ȘI SOCIETĂȚII INFORMAȚIONALE - ORGANISMUL INTERMEDIAR PENTRU PROMOVAREA SOCIETĂȚII INFORMAȚIONALE, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată

Reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ JUDEȚUL VRANCEA a declarat recurs împotriva hotărârii instanței de fond, solicitând casarea în tot a acesteia și, în rejudecare, să se dispună:

- anularea Notificării nr. x/08.04.2016 a MCSI-OIPSI emisa de Direcția Management Financiar si Control - Compartimentul Verificare Achiziții;

- anularea Deciziei (adresa) nr. 7299/6.10.2016 a MCSI-OIPSI referitoare la soluționarea contestației împotriva Notificării nr. x/8.04.2016 a MCSI-OIPSI prin care a fost menținută corecția financiara de 25% din valoarea contractului nr. x/2014 încheiat cu S.C. A. S.R.L., Contract de Finanțare nr. x/7.02.2014, Proiect "Implementarea de soluții e-guvernare in zona de sud a județului Vrancea" cod SMIS 48385;

- exonerarea Unității Administrativ Teritoriale Județul Vrancea de la plata corecției financiare in cuantum de 25% din valoarea eligibila a contractului nr. x/7.11.2014 stabilita prin actele mai sus menționate;

- in subsidiar, in situația in care corecția financiara nu va fi înlăturata complet, reducerea acesteia la minimul de 5% sau 10% in cazul in care veți retine faptul ca autoritatea contractanta a impus condiții restrictive.

Susține în esență recurenta - reclamantă că, principalul aspect de presupusă nelegalitate reținut de MCSI-OIPSI este solicitarea din caietul de sarcini referitoare la prezentarea standardelor internaționale "ISO 9001/EN 9001" pentru producătorul echipamentului ofertat si pentru locația in care se produce acesta.

Având in vedere dispozițiile art. 1 alin. (1) din H.G. nr. 941/2013, UAT Județul Vrancea a solicitat avizul C.T.E. pentru caietul de sarcini aferent proiectului "Implementarea de soluții e-guvernare in zona de sud a județului Vrancea", însă prin adresa |nr. 138/CTE/23.06.2014, Comitetul Tehnico-Economic a comunicat că avizul nu este necesar în aceasta situație.

Conform prevederilor H.G. nr. 941/2013, recomandările cuprinse în acest aviz sunt obligatorii pentru autoritatea contractantă, ele făcând parte din dosarul achiziției publice. Prin urmare, consideră că avizul acordat de Comitetul Tehnico-Economic pentru Societatea Informațională din cadrul MCSI nu are un caracter consultativ sau de simplă recomandare, ci este obligatoriu pentru autoritățile contractante.

Recurenta - reclamantă consideră că Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, prin structurile sale de specialitate, nu poate aplica corecții financiare pentru conținutul caietului de sarcini, atât timp cât aceasta instituție a apreciat, contrar prevederilor legale, ca nu este necesara avizarea caietului de sarcini.

In aceste condiții, in conformitate cu prevederile art. 47 din O.U.G, nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, UAT Județul Vrancea a formulat contestație împotriva propunerii de aplicare a corecției financiare de 25% din valoarea contractului nr. x/7.11.2014.

Prin adresa nr. x/6.10.2016 MCSI-OIPSI a soluționat contestația in sensul ca a fost menținut corecția financiara de 25% aplicata autorității contractante.

Recurenta apreciază astfel că, pentru a se putea aplica o corecție financiară (și cu atât mai mult maximul permis de lege) era necesar că autoritatea finanțatoare/organul de control să dovedească existența unei încălcări a legii de către autoritatea contractantă care să fi prejudiciat sau care să fi putut prejudicia bugetul Uniunii Europene. Altfel spus, aceasta trebuia să dovedească, prin raportare la modul de derulare a procedurii și la dispozițiile legale, faptul că absența prevederilor presupus restrictive din caietul de sarcini ar fi putut conduce la atribuirea contractului de achiziție publică altui operator economic. Or, Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională nu a făcut această dovadă.

Printr-o altă critică, recurenta susține că mențiunile din caietul de sarcini cu privire la standardul ISO 9001 nu aveau cum să ducă la modificarea rezultatului procedurii întrucât prevederile Ordinului nr. 509/2011 cu privire Ia standardele de calitate solicitate producătorilor/distribuitorilor au devenit caduce prin intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2012 pentru modificarea si completarea O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, pe data de 10 decembrie 2012 în Monitorul Oficial al României nr. 827 a fost publicată O.U.G. nr. 77/2012 prin care au fost aduse o serie de modificări la O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice. Printre modificările operate de acest act normativ s-a numărat și completarea art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006. Conform alin. (1) al acestui text de leg, autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Prin O.U.G. nr. 77/2012 au fost introduse doua noi aliniate (respectiv alin. (3) și (4) la art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, conform alin. (3) cerințele/criteriile de calificare și/sau selecție, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentația descriptivă și care nu sunt preluate în fișa de date/invitația de participare/anunțul de participare, sunt considerate clauze nescrise.

Consideră recurenta că, din analiza acestui text de lege rezultă fără putere de tăgadă faptul că orice criteriu de calificare care nu a fost preluat în fișa de date a achiziției și în anunțul de participare se consideră că nu a fost inclus deloc în documentația de atribuire.

Conform art. 176 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice standardele de asigurarea a calității (printre care se numără și ISO 9001) reprezintă criterii de calificare și selecție, fiindu-le astfel aplicabile prevederile art. 33 din același act normativ.

Având in vedere cele de mai sus, în fișa de date a. achiziției și în anunțul de participare publicate de achizitor pe S.E.A.P. s-a solicitat ISO 9001 doar pentru ofertanți (cerință care conform prevederilor legale nu este restrictivă) nu însă și pentru producător sau pentru locația unde s-au realizat bunurile ce urmau să fie livrate.

Astfel, consideră că, în mod neîntemeiat, instanța de fond a reținut ca nu s-a făcut dovada incidenței modificărilor legislative enunțate mai sus, din moment ce autoritatea contractanta a arătat ca nu a inclus în fișa de date si nici in anunțul de participare cerința privind existenta unui certificat ISO de la producătorul echipamentelor. Menționează că această modificare legislativă a avut loc anterior inițierii procedurii de atribuire, fiind astfel cunoscută de toți potențialii ofertanți, indiferent dacă aceștia au decis să participe sau nu la procedură. Prin urmare, nu se poate reține că o astfel de cerință ar fi fost de natură să restricționeze participarea la procedură, atât timp cât în conformitate cu prevederile legale în vigoare la acea dată se consideră că ea nu exista deloc în documentația de atribuire.

Daca potențialii ofertanți la procedura de atribuire aveau neclarități cu privire la solicitarea precizata in caietul de sarcini referitoare la prezentarea certificatului ISO de Ia producător, aceștia aveau posibilitatea de a solicita clarificarea acestui aspect. Insa, cum autoritatea contractanta nu a primit nicio solicitare in acest sens, este evident ca toti cei interesați de a participa la procedura au inteles ca cerințele beneficiarului sunt cele din fisa de date si din anunțul de participare, unde nu se regăsește si cea privind certificatul ISO pentru producătorul echipamentelor. Totodată, la sediul autorității nu au fost depuse nici contestații cu privire la documentația de atribuire. I Mai mult, comisia de evaluare a ofertelor a respectat prevederile art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și nu a descalificat niciun ofertant pentru neprezentarea standardelor ISO de la producător.

Astfel, dând dovada ca operatorii economici au inteles cerințele autorității contractante, S.C. A. S.R.L., ofertantul declarat câștigător al procedurii de atribuire, nu a prezentat certificatul 900I/EN 9001 pentru producătorul echipamentului ofertat si pentru locația in care se produce acesta, ci doar certificatul ISO 9001 aparținând firmei, asa cum s-a solicitat prin fisa de date.

Susține astfel că, în aceste condiții, daca autoritatea contractanta ar fi intenționat sa aibă dovada deținerii certificatul 9001/EN 9001 pentru producătorul echipamentului ofertat, ar fi trebuit sa declare oferta depusa de S.C. A. S.R.L. ca fiind neconformă, ceea ce evident nu s-a întâmplat.

Recurenta evidențiază și faptul că, la procedura de atribuire au participat si observatori UCVAP, observatori care nu au reținut nicio abatere de la prevederile legale, semnând raportul procedurii fără observații.

Recurenta apreciază că, faptul că la procedura de atribuire a participat un singur ofertant, nu poate constitui un motiv de suspiciune din partea OIPSI, autoritatea contractanta neputând fi învinuita de numărul celor interesați in a participa la o anumită procedura organizata de aceasta, menționând deopotrivă că, la încă doua proceduri de atribuire organizate de UAT Județul Vrancea pentru Registrul agricol zona Centru si zona Nord-Vest, având același obiect si conținând aceeași prevedere în caietul de sarcini referitoare la certificatul ISO de la producător, s-au înscris 5, respectiv 4 ofertanți.

Așadar, consideră că, nu prevederea din caietul de sarcini care a condus la aplicarea corecției a influențat numărul de ofertanți înscriși la procedura, ci alte aspecte au stat la baza deciziei acestora (valoarea estimata a achiziției, zona in care se cerea implementarea proiectului etc).

Deși si in aceste cazuri au existat operatori economici care nu au prezentat certificatul ISO de la producătorul echipamentelor, aceștia nu au fost respinși din cadrul procedurilor de atribuire, comisiile de evaluare considerând această clauză ca fiind una nescrisă, orice neconformități ale caietului de sarcini cu privire la standardele de calitate ISO 9001 fiind înlăturate de comisia de evaluare a ofertelor, întrucât aceasta nu a descalificat nici un ofertant pentru neprezentarea certificatelor ISO 9001 pentru producătorul și locația unde se produc echipamentele ofertate. Prin urmare, consideră că nu se poate retine faptul că achizitorul ar fi restricționat în vreun fel concurența și, atâta timp cât rezultatul procedurii nu a fost viciat, aplicarea unei corecții financiare la nivel maxim este nejustificată și nu face decât să descurajeze autoritățile contractante în a mai accesa fonduri comunitare.

Printr-o ultimă critică recurenta subliniază că, în Raportul de control efectuat de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale din cadrul Ministerului pentru Societatea Informaționala, în urma evaluării derulării procedurii de atribuire, s-a reținut ca autoritatea contractanta nu a favorizat nici un ofertant, precum si faptul ca documentația de atribuire nu a avut un caracter restrictiv.

In același raport s-a mai evidențiat și faptul ca certificatele ISO sunt disponibile pe site-urile producătorilor si, prin urmare, sunt accesibile oricărui operator economic interesat, organul de control apreciind astfel că aceste aspecte nu au determinat apariția vreunui impact financiar și din aceste motive, se concluzionează că nu au fost constatate abateri sau nereguli care să conducă la aplicarea de corecții financiare în baza O.U.G. nr. 66/2011.

Având în vedere unicul motiv care a stat la baza aplicării corecției financiare către UAT Județul Vrancea, respectiv solicitarea din caietul de sarcini referitoare la certificatul ISO pentru producătorul echipamentelor, precum și demersurile făcute de către autoritatea contractanta, anterior demarării procedurii pentru a înlătura această cerință, constând în neintroducerea ei in fisa de date si în anunțul de participare, iar ulterior, acceptarea participării la procedura si a operatorilor economici care nu au depus acest certificat, recurenta consideră justificată solicitarea sa de a fi redusă corecția financiară, in situația in care aceasta nu va fi înlăturata complet.

În concluzie, solicită admiterea recursului, casarea în tot a sentinței de fond și, în rejudecare, anularea actelor administrativ atacate, exonerarea de la plata corecției financiare în cuantum de 25 % din valoarea eligibilă a contractului, în subsidiar, în situația în care corecția nu va fi înlăturată complet, solicită reducerea acesteia la minimul de 5 % sau 10 %, în cazul în care se va reține că autorititatea contractantă a impus condiții restrictive.

In drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., art. 33 si art. 176 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 941/2013 privind organizarea și funcționarea Comitetului Tehnico-Economic pentru Societatea Informațională, H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Apărarea formulată în cauză

Intimatul - pârât Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat și menținerea hotărârii recurate, ca fiind legală, apreciind că instanța de fond în mod corect a respins acțiunea reclamantei.

Răspunsul la întâmpinare

Recurenta- reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vrancea a formulat Răspuns la întâmpinarea depusă de intimatul- pârât, combătând susținerile acesteia referitoare la cuantumul corecției financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului ce i-a fost aplicată și la presupusul prejudiciu, subliniind faptul că, în calitate de autoritate contractantă nu a restricționat concurența și nu a prejudiciat interesele legitime ale operatorilor economici, neputându-se reține nici existența unui prejudiciu, chiar și potențial, produs bugetului Uniunii Europene.

Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin Rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului, din data de 22 octombrie 2018, s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 22 octombrie 2019, în ședință publică, cu citarea părților.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Analizând recursul formulat, prin prisma motivelor expuse, a apărărilor din cuprinsul întâmpinării, precum și din perspectiva obiectului și a normelor legale incidente, Înalta Curte constată că acesta este nefondat, urmând a fi respins, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Pentru a răspunde criticilor formulate de recurenta - reclamantă, Înalta Curte constată că acestea se raportează doar la partea din considerentele instanței de fond prin care s-au tratat aspectele referitoare la temeinicia notificării, în baza căreia s-a constatat că cerința din documentația de atribuire (caietul de sarcini), de prezentare a certificatului ISO 900A/EN 9001 pentru producătorul echipamentului ofertat și pentru locația în care se produce echipamentul ofertat și livrat, este restrictivă, precum și la partea prin care a fost analizată neregula prin raportare la dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Instanța de control judiciar nu va analiza partea din considerente prin care instanța de fond s-a pronunțat cu privire la 2 dintre motivele de nelegalitate a notificării invocate de reclamantă, respectiv tardivitatea emiterii acesteia și faptul că pârâtul ar fi trebuit să emită un proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau notă de constatare, având în vedere că, prin motivele de recurs, nu s-au formulat critici cu privire la aceste considerente.

Prin urmare, nefiind contestate în recurs, statuările instanței de fond cu privire la cele două motive de nelegalitate invocate de parte la judecata pe fond, acestea au căpătat caracter definitiv și nu fac obiectul cercetării instanței de control judiciar.

Trecând la analizarea sentinței de fond, din perspectiva celorlalte aspecte cu privire la care s-a pronunțat instanța de primă jurisdicție, prin raportare la criticile formulate de recurenta - reclamantă, Înalta Curte constată că, în mod corect și cu justa aplicare a legii, prima instanță a reținut, ca nefondate, motivele de nelegalitate invocate de recurenta - reclamantă, respingând acțiunea acesteia, ca neîntemeiată.

Dezlegarea primei instanțe, inclusiv argumentația pe care se fondează, este la adăpost de orice critică, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de analiză a faptelor și normelor incidente cauzei, după cum se va detalia în continuare.

Reține astfel Înalta Curte că, prin Notificarea nr. x/08.04.2016 emisă de pârât s-a reținut în sarcina reclamantei că, în caietul de sarcini aferent procedurii de atribuire a contractului de furnizare nr. x/07.11.2014, având ca obiect furnizarea echipamentelor și serviciilor aferente investiției din cadrul proiectului "Implementare de soluții e-guvernare în zona de sud a Județului Vrancea" s-a prevăzut necesitatea prezentării la ofertare conformitatea cu standardele internaționale calitate "ISO 9001/EN 9001" pentru producătorul echipamentului ofertat și pentru locația în care se produce echipamentul ofertat și livrat. S-a reținut că Ordinul nr. 509/2011 prevede că solicitarea prezentării certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor este restrictiv și nu se acceptă/validează. Prin urmare, s-a dispus aplicarea unei corecții financiare în procent de 25% din valoarea contractului de furnizare nr. x/07.11.2014 .

Contestația formulată de reclamantă împotriva notificării nr. x/08.04.2016 a fost respinsă ca neîntemeiată prin decizia nr. 7299/06.10.2016 .

Instanța primului grad de jurisdicție a reținut, în esență, că, potrivit Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție emis de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, impunerea cerinței de prezentare a certificatului ISO 9001 de la producător sau distribuitor este restrictivă și nu se acceptă/validează întrucât s-a solicitat certificarea fără o altă mențiune sau specificație cu privire la posibilitatea prezentării și a altor documente emise de organisme abilitate care să ateste conformitate produselor, ceea ce a determinat încălcarea prevederilor legale cu privire la criteriile de calificare și selecție, iar prin intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2012 prin care la art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 s-au introdus alin. (3) și (4), nu a determinat caducitatea Ordinului nr. 509/2011, deoarece, cerința ca autoritatea contractantă să nu utilizeze criterii de selecție și calificare restrictrive este în continuare valabilă.

Instanța de control judiciar își însușește argumentele primei instanțe, considerând că, solicitarea prevăzută în cadrul caietului de sarcini, privind deținerea certificatului ISO 9001/EN 9001 pentru producătorul echipamentului ofertat și pentru locația în care se produce echipamentul ofertat și livrat" contravine legislației care guvernează această activitate, respectiv Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, emis de Autoritatea Națională Pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, din cuprinsul căruia rezultă că impunerea cerinței de prezentare a certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor este restrictivă și nu se acceptă/validează. De altfel, în Anexa 1 lit. d) se prevede expres că " nu se acceptă/validează autorizație/împuternicirea pentru livrarea sau comercializarea produselor din partea producătorului sau importatorului".

Așadar, apreciază instanța de control judiciar că cerința prezentării de către ofertant a unui certificat ISO de la producător, este de natură să restricționeze accesul la procedura de achiziție a agenților economici care nu sunt în legătură contractuală directă cu producătorul respectivelor produse și care se aprovizionează cu produse similare de la alți distribuitori.

Astfel, se reține că, pentru acești agenți economici, cerința în discuție este de natură să îngreuneze accesul acestora la procedura de achiziție, rezultatul fiind descurajarea lor în prezentarea de oferte în procedura de achiziție publică, contrar prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, ce stabilește că scopul acestei reglementări este promovarea concurenței între agenții economici.

Producătorul fiind un terț în relația dintre beneficiar (autoritatea contractantă) și furnizorul produselor, solicitarea certificatului ISO de la producător poate constitui o barieră artificială pentru accesul operatorilor economici la procedurile de achiziții publice, deoarece lasă la dispoziția unui producător posibilitatea de a alege care dintre distribuitorii săi să participe cu ofertă la licitație.

Totodată, trebuie avut în vedere că unii ofertanți pot fi sub-distribuitori, care nu sunt în legătură contractuală directă cu producătorul respectivelor produse, cerința in discuție pentru acești agenți economici fiind de natură să îngreuneze accesul acestora la procedura de achiziție, rezultatul fiind descurajarea lor în prezentarea de oferte în procedura de achiziție publică, contrar prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, ce precizează că scopul acestei reglementări este promovarea concurenței între agenții economici.

Înalta Curte reține că, prin caietul de sarcini s-a solicitat ofertanților ca pentru o serie de echipamente, respectiv tastatura USB/PS2 -104 taste, fabricată sub aceeași marcă cu sistemul de calcul, monitor (ce trebuie să fie suportat și certificat de producătorul sistemului de calcul), respectiv procesoare, să fie prezentate certificări ISO 9001 și 14001 pentru producător sau echivalent" .

Potrivit art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006 "(1) Caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice.(2) Specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.(3) Specificațiile tehnice definesc, după caz și fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste și metode de testare, ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție, precum și sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificațiile tehnice pot face referire, de asemenea, și la prescripții de proiectare și de calcul al costurilor, la verificarea, inspecția și condițiile de recepție a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor și metodelor de execuție, ca și la orice alte condiții cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcție și de diverse acte normative și reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate și cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări. (4) Specificațiile tehnice se definesc astfel încât să corespundă, atunci când este posibil, necesităților/exigențelor oricărui utilizator, inclusiv ale persoanelor cu dizabilități. (5) Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.(6) Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naționale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice: a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naționale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaționale sau la alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificațiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naționale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul și execuția lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoțită de mențiunea sau echivalent; b) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanților să determine obiectul contractului de achiziție publică, iar autorității contractante să atribuie contractul respectiv;c) fie atât prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), cât și prin referirea la standardele, omologările tehnice, specificațiile tehnice comune, prevăzute la lit. a), ca mijloc de prezumție a conformității cu nivelul de performanță și cu cerințele funcționale respective;

d) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), pentru anumite caracteristici, și prin referirea la standardele sau omologările tehnice, prevăzute la lit. a), pentru alte caracteristici."

Înalta Curte constată, așadar, că impunerea cerinței prezentării de către ofertant a unui certificat ISO pentru producătorul și locația unde se produc echipamentele ofertate, fără vreo altă mențiune, cu privire la posibilitatea prezentării și a altor documente emise de organisme abilitate care să asteste conformitatea produselor, este de natură să restricționeze accesul la procedura de achiziție a operatorilor economici care nu sunt în legătură contractuală directă cu producătorul respectivelor produse și care se aprovizionează cu produse similare de la alți distribuitori, constituind un obstacol în ceea ce privește accesul acestora la procedură. Astfel, pentru acești operatori economici obținerea în vederea prezentării respectivului certificat ISO este, în mod evident, mult mai dificilă, și de natură să îngreuneze accesul respectivilor agenți economici la procedura de achiziție, rezultatul fiind descurajarea lor în prezentarea de oferte în procedura de achiziție publică, contrar prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. De altfel, această restricționare este indirect dovedită prin faptul că a fost depusă doar o singură ofertă în cadrul procedurii de achiziție.

În acest context, Înalta Curte constată că, în mod corect instanța de fond, a reținut că nerespectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziției publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, prin stabilirea unor condiții de calificare restrictive, este de natură a atrage potențialitatea unui prejudiciu.

În ceea ce privește critica recurentei referitoare la inexistența unui prejudiciu, nefiind săvârșită nici o abatere care să atragă aplicarea de corecții financiare, nu poate fi reținută.

Înalta Curte are în vedere astfel, în primul rând, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care definesc neregula drept "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Or, prin menționarea unei cerințe restrictive, interzisă de o normă legală în vigoare, recurentul-reclamant a comis o abatere considerată neregulă sancționabilă în condițiile O.U.G. nr. 66/2011.

În afară de prevederile din legislația națională, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, noțiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 ca reprezentând "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 și jurisprudența CJUE în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Înalta Curte reține că aplicarea corecției constituie măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat, așa cum s-a statuat în jurisprudența CJUE și în hotărârile în cauzele C-465/10 și C-199/03.

Prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenția legiuitorului a fost să se asigure ca cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenții care respectă normele de drept al Uniunii și să nu fie utilizate pentru a finanța activități care sunt contrare acestuia (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general B. prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria și alții, punctul 108, Concluziile avocatului general C. prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 59). în consecință, cheltuielile efectuate cu încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate, în mod firesc, ca aducând atingere bugetului UE (Concluziile avocatului general C. prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 60).

De altfel, potrivit unei jurisprudențe constante a Curții de Justiție a Comunității Europene, judicios avută în vedere și de instanța de fond (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 47), "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii". Astfel, un stat membru care a acordat asistență financiară poate, pentru a preveni și pentru a urmări în justiție abaterile, să revoce această asistență și să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării menționate (Hotărârea GUE din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 32).

Prin urmare, statele membre au obligația să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acțiunile finanțate din fondurile finanțate cu contribuția Uniunii au fost desfășurate corect, pentru prevenirea și cercetarea neregulilor și pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe (Hotărârea GUE din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 37).

Se poate astfel concluziona că producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acționează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existența unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.

Curtea de Justiție a Comunității Europene a statuat că producerea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului UE iar statele membre au obligația de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate în mod necorespunzător. Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, "încălcarea unor obligații a căror respectare prezintă o importanță fundamentală pentru buna funcționare a unui sistem comunitar [ . . . . . . . . . .] poate fi sancționată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii" (Hotărârea CJUE din 12 octombrie 1995, Cereol Italia, C-104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve Italia/Comisia, C-500/99 P, punctele 100-102, precum și Ordonanța din 16 decembrie 2004, APOL și AlPO/Comisia, C-222/03 P, punctul 53). Regula generală este ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat (Hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-199/03 - punctul 15 și Concluziile avocatului general C. pronunțate în cauza C-465/10, punctul 73).

Astfel, "Curtea s-a pronunțat că, în executarea obligațiilor care le revin, statele membre nu au nicio competență de apreciere privind oportunitatea solicitării restituirii fondurilor Uniunii Europene acordate în mod necorespunzător sau ilegal" (Concluziile avocatului general C. prezentate în cauza C-465/10, punctul 39, Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 38) și că există o "obligație pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul național, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe" (Hotărârea Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 40, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 35).

Prin urmare, obligația de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

Așadar, recuperarea prejudiciului stabilit în sarcina reclamantei este obligatorie pentru o judicioasă și legală gestionare a fondurilor comunitare alocate.

Prin urmare, susținerile recurentei-reclamante referitoare la lipsa prejudiciului sunt nefondate, deoarece obligația de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu cert.

Înalta Curte nu poate reține nici critica ce se referă la avizul Comitetului Tehnico -Economic pentru Societatea Informațională, câtă vreme sunt întrunite elementele de identificare a neregulii în accepțiunea dispozițiilor legale care o reglementează.

De altfel, în mod corect instanța de fond a reținut că, în cauza de față Comitetul Tehnico-Economic pentru Societatea Informațională nu a emis un aviz în conformitate cu H.G. nr. 941/2013, ci, prin Adresa nr. x/23.06.2014 (dosarul de fond) invocată de recurenta - reclamantă, i s-a adus la cunoștință recurentei - reclamante doar faptul că proiectul său nu necesită avizul acestui comitet.

Se constată, așadar, că această instituție nu a avizat legalitatea cerinței de calificare privind solicitarea certificatului ISO 9001/EN 9001 pentru producătorul echipamentului ofertat și pentru locația în care se produce echipamentul ofertat și livrat, cum greșit susține recurenta - reclamantă.

De altfel, conform art. 3 și art. 4 din H.G. nr. 941/2013, Comitetul Tehnico-Economic pentru Societate Informațională avizează documentația aferentă achiziției publice din perspectiva cerințelor și specificațiilor tehnice, iar nu a cerințelor de calificare și selecție a operatorilor economici.

Totodată, Înalta Curte reține că existența unei avizări anterioare a documentației achiziției publice de către un organism abilitat, chiar și existența unui raport de control favorabil reclamantei nu sunt de natură, prin ele însele, să înlăture neregula reținută în sarcina autorității contractante, ministerul pârât având dreptul de a efectua propriile verificări și de a dispune măsurile care se impun, legislația specifică activității de verificare procedurală nelimitând în vreun fel competențele pârâtului, în raport de constatările altor organe cu atribuții în domeniu.

Nici argumentul recurentei - reclamante în sensul că, la procedura de atribuire au participat și observatori UCVAP, ce nu au reținut nici o abatere de la prevederile legale, semnând raportul procedurii fără observații, nu poate fi reținut, în considerarea faptului că UCVAP (Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice) exercită funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, așa cum este reglementată de O.U G. nr. 52/2011.

Ordinul nr. 2307/2011 privind aprobarea instrucțiunilor de desfășurare a activității de verificare procedurală și de coordonare a Compartimentelor de verificare a achizițiilor publice de către Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice prevede etapele procedurale pe care le parcurg observatorii UCVAP.

Astfel, UCVAP se poate pronunța în ceea ce privește aspectele procedurale ce țin de procesul de derulare a achiziției publice, nedetectarea unor neconformități în timpul misiunii observatorilor UCVAP neechivalând cu conformitatea cu legislația în materia achizițiilor publice.

Totodată, trebuie avut în vedere faptul că sprijinul financiar este acordat de la bugetul Uniunii Europene cu condiția respectării cu strictețe a legalității privind utilizarea acestor fonduri.

Conform art. 70, pct. 1 din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1198/2006 privind Fondul European pentru Pescuit, cu modificările și completările ulterioare, "intră în primul rând în sarcina statului membru să investigheze neregulile, să ia măsuri atunci când constată o schimbare majoră care afectează natura condițiilor de punere în aplicare sau control ale operațiunilor ori a programului operațional și să efectueze corecțiile financiare necesare".

În conformitate cu prevederile legislației naționale, respectiv a Anexei nr. 1 Ia O.U.G. nr. 66/2011 și a prevederilor H.G. nr. 519/2014, corecțiile financiare sunt aplicabile pentru încălcări în materia legislației aplicabile, respectiv legislației în materia achizițiilor publice, iar anumite reduceri sau majorări ale procentului corecției se aplică în funcție de impactul/rezultatul încălcărilor prevederilor legislative. De reținut că structurile de control din sistemul național de management și control al fondurilor europene au obligația de a constata neregulile apărute în utilizarea fondurilor comunitare și de co-finanțare aferente.

În consecință, în situația unui Beneficiar de fonduri nerambursabile, pentru nerespectarea legislației în domeniul achizițiilor publice, trebuie făcută o distincție clară între sancțiunile contravenționale aplicate de ANRMAP și corecțiile financiare aplicate de către structurile cu competențe de control potrivit O.U.G. nr. 66/2011, acestea din urmă având drept scop individualizarea creanțelor bugetare asupra contribuției publice de la bugetul UE și național, pentru îndreptarea neregulilor prin proceduri de recuperare administrativă, civilă și/sau penală și nu reprezintă "alte amenzi/penalități" care pot fi aplicate de Statul Membru.

În concluzie, susținerea recurentului-reclamant potrivit căreia "la procedura de atribuire au participat și observatori UVCAP ce nu au reținut nici o abatere...semnând raportul procedurii fără observații" este nerelevantă pentru soluționarea cauzei, atâta timp cât verificarea efectuată de direcția de specialitate din cadrul Organismului Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale nu s-a suprapus cu atribuțiile U.C.V.A.P., intimatul - pârât având dreptul de a efectua propriile verificări și de a dispune măsurile care se impun.

Înalta Curte nu poate primi nici critica conform căreia prevederile Ordinului nr. 509/2011 au devenit caduce prin intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2012 pentru modificarea și completare O.U.G. nr. 34/2006, apreciind că, în mod corect instanța de fond a reținut că, introducerea alin. (3) și (4) la articolul 33 din O.U.G. nr. 34/2006, nu atrage ineficacitatea Ordinului nr. 509/2011, cerința ca autoritatea contractantă să nu utilizeze criterii de selecție și calificare restrictive fiind valabilă în continuare.

Prin urmare, Înalta Curte constată că prima instanță a pronunțat o hotărâre legală, iar reclamanta nu a invocat motive apte să determine reformarea soluției dispuse.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vrancea, ca nefondat, cu consecința menținerii, ca legală, a hotărârii instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vrancea împotriva sentinței civile nr. 602 din 23 februarie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 4 februarie 2020.