ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6063/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 3 octombrie 2017, sub nr. x/2017, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială comuna Devesel a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, anularea Deciziei pârâtei nr. 16442 din 23.06.2017 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată cu nr. x/25.04.2017, cu consecința anulării măsurii de retragere parțială a ajutorului financiar nerambursabil acordat reclamantei în calitate de beneficiar al contractului de finanțare nr. x din data de 08.11.2011 privind "Proiectul integrat pentru promovarea turismului în comuna Devesel si comunele limitrofe" și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 260 din 26 ianuarie 2018, Curtea de Apel București a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială comuna Devesel, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, și a anulat decizia nr. 16442 din 23.06.2017 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.04.2017.

De asemenea, a respins cererea reclamantei de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței menționate la pct. I.2 a declarat recurs pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

Critica adusă hotărârii atacate are în vedere soluția primei instanțe, argumentată pe faptul că "nu se poate stabili existența unei încălcări a principiului egalității de tratament prin realizarea unei comparații prin raportare la elementele faptice între situația celor două societăți, A. S.A. și B. S.R.L., în condițiile în care acestea nu concurau pentru achiziția aceluiași lot".

Susține recurenta A.F.I.R. că beneficiarul finanțării era ținut să respecte prevederile legale și regulamentare, europene și naționale, aplicabile contractului semnat, precum și clauzele regăsite în cuprinsul acestui contract. A făcut trimitere recurenta-pârâtă la acele prevederi referitoare la principiile procedurii de achiziție publică, regăsite la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și la alte norme legale ce au fost considerate a fi incidente în cauză, precum art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 519/2014.

În fapt, arată recurenta-pârâtă că intimata-reclamantă U.A.T. comuna Devesel trebuia să aibă în vedere că principiul tratamentului egal trebuia respectat prin raportare la fiecare lot în parte, iar nu la întreaga procedură, reproșându-se, astfel, comisiei de evaluare a ofertelor faptul că a nu a aplicat un mod de lucru unitar, în sensul că pentru loturile nr. x, 3 și 5 a solicitat documentele de calificare menționate în declarații de către ofertanți, în timp ce pentru lotul x nu a procedat la fel cu Societatea A. S.A., pe care a descalificat-o fără să-i solicite dacă aceasta îndeplinea condițiile de calificare, cu toate că oferta acestui operator era, în mod evident, mai avantajoasa economic decât cea a ofertantului C. S.R.L., declarat câștigător.

Susține recurenta A.F.I.R. că, în felul acesta, comuna Devesel a încălcat principiul eficienței utilizării fondurilor (art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006).

Din punctul de vedere al recurentei-pârâte, nu prezintă nicio relevanță faptul că ofertantul declarat necâștigător nu a contestat rezultatul procedurii. A avut în vedere recurenta A.F.I.R., în constatarea neregulii ce a determinat aplicarea corecției financiare în cauză, faptul că nu s-a menținut aceeași abordare de către comisia de evaluare, pentru lotul x nefiind cerute documentele de clarificare, în timp ce pentru loturile x, 3 și 5, aceste documente au fost cerute.

A prezentat recurenta-pârâtă prevederile regulamentare și legale ce definesc noțiunea de "neregularitate", susținând că prejudiciul produs bugetului U.E. sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea însăși a unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a banilor acordați atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora. A mai subliniat faptul că intenția legiuitorului a fost să se asigure că acele cheltuieli efectuate de U.E. în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenții care respectă normele de drept ale Uniunii Europene și să nu fie utilizate pentru a finanța activități care sunt contrare acestuia (Hotărârea C.J.U.E. din 15 septembrie 2005 Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general D. prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d`industrie de l`Indre, punctul 59), iar "încălcarea unei obligații a căror respectare prezintă o importanță fundamentală pentru buna funcționare a unui sistem comunitar [...] poate fi sancționată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii" (Hotărârea C.J.U.E. din 12 octombrie 1995, Cereol Italia, C-104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve/Italia/Comisia, C-500/99P, punctele 100-102, precum și Ordonanța din 16 decembrie 2004, APOL și AIPO/Comisia, C-222/03 P, punctul 53).

În concluzie, a susținut recurenta-pârâtă A.F.I.R. că recuperarea prejudiciului produs din culpa intimatei-reclamante era obligatorie pentru derularea F.E.A.D.R. în condițiile impuse de Comunitate, prin actele normative emise de aceasta și ratificate de Guvernul României, precum și pentru o judicioasă și legală gestionare a fondurilor alocate de Comunitate.

Intimata-reclamantă comuna Devesel a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A susținut intimata-reclamantă că, pe tot parcursul derulării procedurii de achiziție publică, a fost însoțită comisia de evaluare de membri desemnați de Ministerul Finanțelor Publice (D.G.R.F.P. Craiova, compartimentul de verificare achiziții Mehedinți), fără a fi semnalată încălcarea principiului tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, iar comisia de avizare din cadrul A.F.I.R. Craiova nu a semnalat, la rândul său, încălcarea cestui principiu.

A mai susținut intimata U.A.T. Devesel că nu a fost contestat rezultatul procedurii de către Societatea A. S.A., aceasta neputând face dovada îndeplinirii cerinței experienței similare, considerată de către autoritatea contractantă ca fiind esențială în cauză, iar ceilalți ofertanți, pentru licitația de "dotări", au prezentat în cadrul declarației pe proprie răspundere, conform art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, dovada îndeplinirii experienței similare.

A susținut intimata-reclamantă că analiza punctuală făcută de recurenta A.F.I.R. este scoasă din context și nu respectă concluzia autorității contractante, iar argumentul echipei de control A.F.I.R., precum că ofertantul B. S.R.L. ar fi trebuit să precizeze, în declarația inițială, și natura produselor care fac obiectul contractului, este incorectă, deoarece în declarația inițială nu s-a cerut/și nu sunt cerute în general acele elemente care fac parte din propunerea tehnică/financiară, și nu din dovedirea capacității de a îndeplini contractul de furnizare a bunurilor și eligibilitatea ofertantului.

Mai arată intimata U.A.T. Devesel că prima instanță a reținut corect faptul că, potrivit prevederilor art. 188 din O.U.G. nr. 34/2004, pot fi solicitate de către autoritatea contractantă elemente diferite privind capacitatea tehnică și/sau profesională, după cum în discuție este vorba despre un contract de execuție de lucrări sau un contract de furnizare de bunuri. Au fost redate, de către intimată, prevederile art. 176 lit. d), 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006, privind criteriile de calificare și selecție impuse de autoritatea contractantă, susținându-se, în acest context, că au fost solicitate aceleași condiții de atribuire a achiziției publice pentru toți participanții la achiziția de lucrări de construcții, iar Societatea A. S.A. nu a menționat niciun contract și nici o valoare pentru îndeplinirea cerinței privind experiența similară, cerință ce a fost îndeplinită de celălalt ofertant, declarat câștigător. Cât privește compararea celor doi ofertanți, A. S.A. și B. S.R.L., aceștia au concurat pentru loturi diferite, neputându-se pretinde o egalitate de tratament între cele două achiziții publice.

Prin rezoluția din 7 decembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 4 noiembrie 2020, cu citarea părților, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând recursul declarat în cauză prin raportare la criticile formulate, temeiurile de casare invocate și prin prisma probelor administrate, Înalta Curte reține caracterul său nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.04.2017 s-a reținut în sarcina U.A.T. comuna Devesel încălcarea principiului tratamentului egal al ofertanților în procedura de achiziție publică și a principiului privind eficiența utilizării fondurilor publice, prin faptul că nu a solicitat operatorului economic A. S.A. prezentarea documentelor de calificare, declarând oferta depusă de acesta ca fiind neconformă, în timp ce pentru Societatea B. S.R.L., comisia de evaluare a ales să solicite aceste documente, în pofida faptului că nici acest ofertant nu a menționat în anexa la declarația pe proprie răspundere informații pentru dovedirea îndeplinirii cerinței privind experiența similară aferentă loturilor 2, 3 și 5.

Menținută inițial prin decizia de soluționare a contestației nr. 16442/23.06.2017, neregula constatată în sarcina beneficiarului finanțării, U.A.T. comuna Devesel, a fost infirmată în calea controlului de legalitate a actelor administrative contestate, exercitat de instanța de contencios administrativ competentă.

Această soluție a judecătorului fondului este confirmată în calea controlului judiciar, reținându-se că recursul exercitat în cauză nu poate conduce la reformarea sentinței primei instanțe, criticile recurentei-pârâte A.F.I.R. fiind nefondate.

În fapt, intimata-reclamantă U.A.T. comuna Devesel a primit finanțare europeană nerambursabilă în cadrul Programului național de dezvoltare rurală 2007-2013 și 2014-2020, pentru "Proiect integrat pentru promovarea turismului în comuna Devesel și în comunele limitrofe", organizând, în derularea acestui proiect, o procedură de achiziție publică pentru execuție de lucrări și achiziții dotări și active necorporale, defalcată pe loturi, lotul x fiind pentru achiziția de lucrări, iar loturile x, 3, 4 și 5 fiind pentru achiziția de bunuri.

Pentru lotul x au fost depuse două oferte, cea a Societății A. S.A., care a fost declarată inacceptabilă, nefiind îndeplinite criteriile de calificare, potrivit prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, și cea a Societății C. S.R.L., declarată câștigătoare.

Pe de altă parte, pentru loturile x, 3 și 5, de achiziție de bunuri, a fost declarată câștigătoare oferta depusă de Societatea B. S.R.L., fără a-i mai fi solicitată acestui operator economic dovada îndeplinirii cerinței de calificare constând în experiența similară.

Sub un prim aspect, reține Înalta Curte că intimata-reclamantă U.A.T. comuna Devesel a organizat, în realitate, proceduri de achiziție distincte, chiar dacă acestea s-au derulat în același timp, fiecare dintre licitațiile publice pe loturi finalizându-se prin încheierea de contracte diferite, pentru fiecare lot în parte. Principiul tratamentului egal presupune respectarea acelorași condiții de către toți ofertanții care sunt competitori în cadrul aceleiași licitații publice, nu în achiziții diferite, nefiind permis, pentru autoritatea contractantă, să impună diferențe de tratament între operatorii economici care concurează pentru obținerea aceluiași contract.

Acest principiu ar fi fost încălcat de către intimata-reclamantă dacă ar fi fost luate în considerare cerințe diferite de calificare pentru cele două oferte înregistrate pentru lotul x, sau pentru fiecare dintre ofertele înregistrate pentru celelalte loturi, de achiziție de bunuri.

Cum însă nu se regăsește o astfel de ipoteză în modalitatea de derulare a licitației publice în urma căreia s-a constatat neregula sancționată de recurenta-pârâtă A.F.I.R., este infirmată pretinsa încălcare a principiului tratamentului egal în desemnarea câștigătorului pentru lotul 1.

În egală măsură, nu poate fi reținută încălcarea principiului eficienței fondurilor publice, în condițiile în care, pentru lotul de achiziție de lucrări au fost depuse două oferte, dintre care una a fost declarată inacceptabilă, pentru nerespectarea unor cerințe minime de calificare solicitate prin fișa de date, iar cealaltă ofertă a îndeplinit toate condițiile cerute pentru a fi acceptată, fiind, astfel, declarată câștigătoare.

Comparația pe care a realizat-o echipa de control din cadrul A.F.I.R. între ofertele depuse pentru loturi diferite, de către operatori economici care nu s-au situat niciun moment pe poziții concurente, a avut la baza argumentul identificării unor solicitări diferite din partea comisiei de evaluare pentru ofertantul din lotul x, declarat necâștigător, în raport de ofertantul declarat câștigător pentru loturile x, 3 și 5.

Ceea ce a omis recurenta-pârâtă să observe este împrejurarea că, și în condițiile în care s-ar recurge o astfel de comparație (deși circumstanțele cauzei nu sunt de natură a permite fundamentarea unei nereguli pe premisele expuse în nota de constatare nr. x/25.04.2017), este de reținut conduita comisiei de evaluare adaptată condițiilor verificate pentru fiecare dintre ofertele depuse de A. S.A. și de B. S.R.L.

Similitudinea pretinsă de recurenta-pârâtă în privința deficiențelor care ar fi caracterizat aceste două oferte nu se confirmă, întrucât în comunicarea rezultatului procedurii către A. S.A. s-a reținut că ofertantul nu a completat anexa la declarația pe proprie răspundere, conform prevederilor art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, deși ar fi trebuit să se redea, în această anexă, "succint dar precis modul concret de îndeplinire a respectivelor cerințe, inclusiv dacă au fost solicitate diverse valori/cantități sau alte asemenea", iar oferta sa a fost declarată inacceptabilă pentru că "ofertantul nu a declarat contractul de lucrări pentru dovedirea îndeplinirii experienței similare și nu a nominalizat personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune ofertantul sau al cărui angajament de participare a fost obținut de acesta, care este considerat strict necesar pentru îndeplinirea contractului, conform fișei de date". Pe de altă parte, se observă că declarația pe proprie răspundere a ofertantului B. S.R.L. cuprinde, în anexa 1, informații privind experiența similară, fiind indicat contractul nr. x/24.02.2013 de furnizare bunuri pentru dotarea Centrului de informare și promovare turistică în comuna Svinița.

Pentru a beneficia de dreptul de a prezenta inițial doar o declarație pe proprie răspundere, în condițiile art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, este necesar ca ofertantul să completeze anexa la această declarație, în care trebuie să se menționeze succint, dar precis, modul de îndeplinire a cerințelor de calificare.

Cum ofertantul A. S.A. nu a indicat nimic în referire la experiența similară, autoritatea contractantă nu avea cum să valorifice dreptul de care a uzat ofertantul, potrivit prevederilor art. 11 alin. (4) și alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, considerând, în mod just, că nu a fost îndeplinită cerința experienței similare, solicitată prin fișa de date a achiziției.

Spre deosebire de această ofertă, cea depusă de Societatea B. S.R.L. a fost luată în considerare, întrucât anexa 1 a fost completată cu datele succinte, dar concrete, privind experiența similară, fiind indicat contractul de furnizare bunuri nr. x/24.02.2013, pe care, în mod logic, autoritatea contractantă l-a solicitat spre a fi depus la dosarul achiziției, potrivit prevederilor art. 11 alin. (5) din H.G. nr. 925/2006.

Prin urmare, reține Înalta Curte că diferența de tratament aplicată ofertanților a fost determinată de aplicarea în concret, pentru fiecare dintre ofertele înregistrate la dosarul achiziției, a normelor legale incidente, în raport de cum a fost probată îndeplinirea criteriilor de calificare de fiecare dintre cei doi ofertanți.

De altfel, recurenta-pârâtă A.F.I.R. nu a indicat nicio prevedere legală care să fi stabilit în sarcina autorității contractante obligația de a proceda unitar, prin adresarea acelorași solicitări tuturor ofertanților dintr-o procedură de achiziție publică desfășurată pe loturi, în situația în care ofertele depuse la dosarul achiziției publice nu erau în competiție una cu cealaltă, urmărind câștigarea unor contracte diferite.

În atare condiții, nu se poate reține încălcarea, de către U.A.T. comuna Devesel, a normelor legale de derulare a procedurilor de achiziție publică, iar argumentele recurentei-pârâte, referitoare la încălcarea principiilor reglementate de art. 2 alin. (2) lit. b) și f) din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt fondate, ipoteza avută în vedere la încheierea actelor administrative contestate fiind una în care nu era obligatorie aplicarea unui tratament unitar pentru achiziții publice având obiect diferit și ofertanți care nu au concurat reciproc pentru obținerea aceluiași contract.

În consecință, sunt nelegale constatările recurentei-pârâte A.F.I.R., pe baza cărora a fost reținută în sarcina U.A.T. comuna Devesel neregula constând în încălcarea principiului tratamentului egal și cel al eficienței utilizării fondurilor publice în procedura de achiziție publică încheiată prin atribuirea contractului de lucrări nr. x/12.03.2014 cu Societatea C. S.R.L.

Pentru aceste considerente, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de pârâta Agenția Națională pentru Finanțarea Investițiilor Rurale împotriva sentinței civile nr. 260 din 26 ianuarie 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sentință pe care o va menține astfel cum a fost pronunțată, fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâta Agenția Națională pentru Finanțarea Investițiilor Rurale împotriva sentinței civile nr. 260 din 26 ianuarie 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 noiembrie 2020.