ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1930/2020

Ședința publică din data de 20 mai 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale din cadrul Ministerului Agriculturii și Dezvoltării Rurale:

- anularea Deciziei nr. 10.112/07.04.2016, prin care a fost soluționată contestația nr. 8042/17.03.2016 în limitele respingerii contestației formulate de reclamantă.

- anularea în totalitate a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/09.02.2016.

- suspendarea executării actelor administrative atacate până la soluționarea definitivă a cererii de chemare în judecată.

- acordarea cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 2498/21.06.2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale din cadrul Ministerului Agriculturii și Dezvoltării Rurale.

Împotriva sentinței nr. 2498/21.06.2017, a formulat recurs A. S.R.L. întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 și în subsidiar pct. 6 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată,.

În motivare recurenta consideră că, în mod eronat instanța de fond a reținut că în cauza aceasta sunt identificate condiții artificiale. Astfel, instanța de fond a apreciat că legăturile juridice nu conturează corect situația de fapt, apreciind existența în cauză a unor condiții artificiale.

În cauză nu au fost dovedite ca existente transferuri de sume către persoane fizice care să fi certificat sau confirmat prezumția de conflicte de interese care dimensionează motivarea sentinței recurate.

Nu s-a făcut dovada că recurenta ar fi în situația reglementată clar de măsura 312 a unei întreprinderi legate. Mai arată că a realizat profit pe anii anteriori Procesului Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/09.02.2016, având o cifră de afaceri mare și constantă.

A depus situații contabile pe anii anteriori din care rezultă lipsa unor transferuri de bani către terți care ar creau suspiciuni iar toate raporturile juridico economice cu parteneri diverși specifice activității, rezultă din balanțele depuse iar organele de control ale pârâtei nici nu au identificat acte simulate.

Totodată, din întreg cuprinsul contractului de finanțare x/13.04.2011, nu apare inserată vreo interdicție de înstrăinare a părților sociale ale societății care beneficiază de finanțare însă instanța de fond reține că la data de 03.10.2011 părțile sale sociale au fost transmise de la fondatorul B. la actualul asociat unic C..

Recurenta consideră că, în cazul în care se acordă o astfel de finanțare în condițiile Măsurii 312, organizatorii (și include și pârâta în noțiunea de organizator) programului/schemei de ajutor, trebuiau să ia cel puțin 2 măsuri de stopare a eventualelor defluiri/scurgeri a sumelor remise prin finanțare din societate, fie o ipotecă mobiliară (garanție reală mobiliară) asupra tuturor bunurilor mobile și imobile pentru perioada monitorizării contractului de finanțare, fie interdicția de înstrăinare a părților sociale. Consideră că în absența unor astfel de măsuri, toate obligațiile puse în sarcina beneficiarului finanțării sunt practic negarantate.

Apreciază că a menținut și executat toate obligațiile în conformitate cu prevederile legale și contractuale asumate din perioada mandatului fondatoarei societății întrucât, în calitate de beneficiar, a respectat condițiile legate de succesibilitatea în cadrul proiectului (în sensul interdicțiilor), realizând numai modificarea asociatului, nefiind cesionat proiectul.

Nu poate fi primită ca și motivare proiecția unui angrenaj fondat pe procese de intenție - cum este prezumarea lipsa interesului comodantului în asigurarea folosirii unei mici părți a unor locuri de staționare utilaje agricole, precum și pe existența unei procuri de administrare ulterior emise, pentru că nu reprezintă conturarea efectivă a unor condiții artificiale.

Invocă în acest sens art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011, despre care instanța de fond a reținut că,: "... trebuie interpretat (respectivul articol - n.n.) în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor... să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiții, care candidează la acordarea de ajutor din aceasta schemă, nu are autonomie funcțională sau că există o legătură juridică între candidații la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speță să fi fost luate în considerare."

În considerarea normei invocate, instanță de fond susține că, "aceste obiective ar putea fi puse sub semnul întrebării dacă o companie nou creată contribuie exclusiv la operațiunile economice ale altei companii fără a căuta să obțină profit propriu. în acest caz compania nouă este mai degrabă o firmă fantomă decât o entitate de sine stătătoare".

Argumentare nesusținută a instanței de fond pe care înțelege să o demonteze cu extrasele publice ale site-ului web mfinante.ro din care rezultă existența următorilor indicatori:

- Venituri totale de 160.402 RON în anul 2014 cu profit declarat

- Venituri totale de 152.582 RON în anul 2015 cu profit declarat.

Formulează critici ferme și față de cele reținute instanței de fond cu privire la identitatea inițiatoarei ideii de investiție, în condițiile în care, din documentele legale ale proiectului rezultă că recurenta este beneficiar și evident inițiator.

Critică, de asemenea, înlăturarea de către instanța de fond a apărărilor cu privire la relațiile bune dintre fermieri, ca fiind o apreciere cu caracter subiectiv și nicidecum obiectiv. Aprecierea instanței de fond, conform căreia "...persoana care solicită finanțarea trebuie să fie în fapt inițiatorul ideii de investiție pentru care solicită finanțarea2..." este nesusținută de nici un document aflat la dosar, iar aprecierea ca scopul principal și real al cererii de finanțare ca fiind realizată în folosul altei persoane, trebuie reținută numai în condițiile unor probe de natură financiară, care nu se regăsesc invocate în considerente.

Intimata-pârâtă Agenția Pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a depus întâmpinare solicitând, respingerea recursului formulat de reclamantă împotriva sentinței nr. 2498/21.06.2017 și menținerea hotărârii atacate ca fiind temeinică și legală.

Se arată astfel că, motivele de nelegalitate invocate sunt neîntemeiate, acestea neputând conduce la reformarea hotărârii atacate, instanța de fond dând o corectă dezlegare pricinii deduse judecății.

Raportat la motivele de recurs invocate, arată că, între Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit reorganizata în Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale și S.C. A. S.R.L., a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x/13.04.2011 având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către Autoritatea Contractantă pentru proiectul "înființare de microîntreprindere pentru producerea de brichete din paie".

Controlul efectuat a urmărit verificarea documentară a aspectelor cuprinse în Nota de control DLAF nr. x/14.12.2015 înregistrată la AFIR cu nr. x/17.12.2015 privind verificările efectuate asupra proiectului FEADR "înființare de microîntreprindere pentru producerea de brichete din paie" implementat de S.C. A. S.R.L., jud. Teleorman.

Urmare controlului efectuat s-au constatat nereguli cu privire la procedurile de achiziții desfășurate de beneficiar și existența condițiilor artificiale.

Toate aceste neregularități au fost consemnate în Procesul-verbal de constatare înregistrat la AFIR sub nr. x/09.02.2016, întocmit în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și ale H.G. nr. 875/2011. Împotriva Procesului-verbal de constatare nr. x/09.02.2016, S.C. A. S.R.L. a formulat contestație, soluționată în sensul respingerii, prin Decizia nr. 10.112/07.04.2016.

Referitor la susținerile recurentei potrivit căreia în cauză nu s-a făcut dovada că aceasta nu s-ar afla în situația reglementată de măsura 312 a unei întreprinderi legate și că nu există condiții artificiale, arată următoarele:

Scopul fundamental al Măsurii 312 - Sprijin pentru crearea și dezvoltarea de microîntreprinderi îl reprezintă dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea activităților nonagricole. Ajutorul financiar nerambursabil acordat în cadrul Măsurii 312 se circumscrie schemei de ajutor de stat "de minimis". Astfel, persoana care solicită finanțarea trebuie să fie în fapt inițiatorul ideii de investiție pentru care solicită finanțarea, să realizeze efectiv activitățile prevăzute în cadrul Proiectului și să se comporte ca fiind în mod real Beneficiarul finanțării nerambursabile care face obiectul Proiectului.

În conformitate cu dispozițiile art. 4, alin. (8) din Regulamentul UE nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a ecocondiționalității în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală, fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în sarcina cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste plăți în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor".

Din analiza și coroborarea tuturor acestor indicatori și pe baza a diverse dovezi materiale rezultă evident că beneficiarul finanțării nu este o microîntreprindere de sine-stătătoare, aptă să realizeze obiectivul general al măsurii 312 (elementele obiective) - acela de a promova spiritul întreprinzător prin crearea de noi locuri de muncă și de a consolida astfel structura economică în zona rurală (art. 52 (a)(ii) R1698/2005), ci doar o societate care a avut scopul clar de a obține în mod artificial sprijinul financiar nerambursabil, deoarece nu se poate considera că s-a consolidat structura economică în zonă, în condițiile în care relațiile comerciale s-au desfășoară între beneficiar și entități ce au aceeași asociați/administratori, fiind astfel distrusă din fașă posibilitatea ca un eventual solicitant de finanțare nerambursabilă sau chiar un beneficiar de finanțare comunitară existent să poată încerca a concura pe acest segment de piață în condițiile în care acest flux tehnologic poate fi controlat, ca si preturi practicate/volum activitate, de un singur grup.

Rezultă astfel că, acordarea unui ajutor nerambursabil de o valoare mai mare decât plafoanele impuse celorlalți solicitanți/beneficiari, creează beneficiarului/grupului de persoane care acționează de comun acord, un avantaj nejustificat în fața competiției, aspect care, încă o dată, implică îngreunarea îndeplinirii obiectivelor măsurii, din prisma principiului concurenței pe piață

Elementele constitutive ale noțiunii de "condiții artificiale", privite coroborat, în relație de interdependență (indicatori fizici, indicatori funcționali - legali, indicatori de afaceri/contabili/financiari), sunt întrunite și conduc pe cale de consecință la concluzia că Beneficiarul a eludat obiectivul schemei de ajutor financiar nerambursabil.

SC A. S.R.L. a fost înființată de B., in calitate de asociat unic si administrator, fiind înregistrata la ORC Teleorman sub nr. x/2010, CUI - x, cu sediul social declarat în com. Olteni, str. x, jud. Teleorman.

La 03.10.2011, părțile sociale ale S.C. A. S.R.L. au fost cesionate către C., care a devenit si reprezentant legal al proiectului si care conform Procurii notariale autentificate sub nr. x/04.10.2011, l-a mandatat pe D. sa administreze societatea, sa o reprezinte la APDRP (AFIR) in legătura cu proiectul și să aibă drept de semnătura in conturile bancare ale S.C. A. S.R.L..

La 24.09.2012, sediul social al societății a fost schimbat la adresa din Drăgănești de Vede, sat Măgura cu Liliac, jud. Teleorman. Noul sediu social al societății a fost dovedit prin contractul de comodat autentificat notarial cu nr. x/13.07.2010, încheiat pentru 11 ani de administratorul anterior, B. cu S.C. F., reprezentata de cetățeanul spaniol D..

Verificările efectuate de echipa de control DLAF au stabilit ca pentru asigurarea cofinanțării proiectului, în conformitate cu pct. 2.5 din Ghidul solicitantului aplicabil proiectului, S.C. A. S.R.L. a fost creditată de către S.C. G. S.R.L. cu suma totală de 380.000 RON la data de 01.04.2011. Din datele obținute de la ONRC a rezultat ca societatea creditoare are același sediu social cu S.C. A. S.R.L., respectiv com. Draganesti de Vede, sat Măgura cu Liliac, jud. Teleorman. Asociat unic și administrator al S.C. G. S.R.L. figurează H. din anul 2009, această societate fiind înființată în anul 2005 tot de D..

De asemenea, verificările efectuate de DLAF au stabilit ca între cei doi cetățeni spanioli, H. și D., există legătura de rudenie (sunt frații), aceștia fiind totodată asociați în cadrul S.C. F. S.R.L., societate cu care S.C. A. S.R.L. a încheiat Contractul de comodat autentificat notarial sub nr. x/13.07.2010, prin care a obținut în folosință gratuita o parcela de 500 mp teren și suprafață de 100 mp construcție în com. Draganesti de Vede, jud. Teleorman, unde i-a stabilit sediul social.

Contractul de comodat astfel încheiat a avut ca scop îndeplinirea condiției minime obligatorii pentru obținerea finanțării prevăzută la pct. 2.2 din Ghidul Solicitantului, respectiv ca "beneficiarul trebuie să dovedească dreptul de proprietate asupra terenului pe care urmează sa realizeze investiția sau dreptul de folosință pe o perioada de cel puțin 10 ani".

Între criteriile de selecție prevăzute la pct. 2.6 din Ghidul Solicitantului este menționat și acela că "proiectul să fie derulat de femei/tineri cu vârsta până în 40 de ani la data depunerii Cererii de finanțare". Din analiza documentelor proiectului și ca urmare a verificărilor a rezultat ca atât reprezentantul legal al societății de la momentul depunerii cererii de finanțare, B., cat si C. care a preluat ulterior societatea, îndeplineau condiția de vârsta impusa prin Ghidul solicitantului aplicabil proiectului.

Constatări DLAF cu privire la achizițiile efectuate in cadrul proiectului Conform prevederilor menționate în art. 4 din Anexa I la Contractul de Finanțare, "beneficiarul va adopta o asemenea conduita care va evita conflictul de interese, definit conform legislației in vigoare". De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 69 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, "nu au dreptul sa fie implicați in procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor persoanele despre care se constata ca pot avea un interes de natura sa le afecteze imparțialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor".

Conform prevederilor din Anexa IV a Contractului de finanțare "Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați ai PNDR", pentru achizițiile cu valoare mai mica de 50.000 EUR, "contractele pot fi adjudecate folosind procedura cu o singura oferta".

În data de 09.06.2010, utilizând aceasta procedura, beneficiarul a transmis o invitație de participare către S.C. I. S.R.L., pentru achiziția serviciilor de consultanta, care a răspuns cu oferta semnata de reprezentantul legal J., la aceeași data. Conform documentelor existente in dosarul de achiziție, beneficiarul a organizat o procedura de selecție, cu toate ca aceasta nu se impunea in situația contractelor cu valoarea mai mica de 50.000 EUR.

Astfel, din Raportul de selecție din data de 10.06.2010, rezulta ca oferta a fost evaluata de o comisie formata din B., K. si L..

La data de 16.06.2010 a fost încheiat Contractul nr. x, cu o valoare de 54.929 ron fără TVA, având ca obiect prestarea serviciilor de consultanță constând în întocmirea Cererii de finanțare, a Memoriului justificativ, a Dosarelor de achiziții și respectiv a Dosarelor de plată.

Pentru serviciile prestate, S.C. I. S.R.L. a emis două facturi fiscale în suma totală de 68.111,96 RON, cu TVA, achitate integral de beneficiar la datele de 11.04.2011 și 30.08.2012.

Factura în valoare de 34.641,88 RON, emisă de către S.C. I. S.R.L., a fost achitată de către S.C. A. S.R.L. la data de 11.04.2011 de către numita K., din declarația căreia a rezultat ca a fost împuternicita in acest sens de administratorul societății, B..

Deși aceasta din urma a confirmat situația expusa de K., echipa de control nu a identificat o astfel de împuternicire în cursul acțiunii de control. Astfel, din declarația acesteia consemnata in prezenta echipei de control DLAF la data de 16.06.2015 a rezultat ca "am deschis un cont bancar pentru proiect însă nu mai rețin la ce bancă (...) de la o societate de-a lui E. firma A. a luat un împrumut, nu mai rețin suma (...) nu îmi aduc aminte dacă in perioada cât am fost reprezentant legal al A. am făcut vreo plata din banii primiți împrumut de la E., deoarece rețin că am împuternicit-o pe K. pe contul bancar al firmei A. pentru o perioada cât am lipsit de la firma și nu știu exact ce s-a întâmplat. Nu pot prezenta împuternicirea".

Astfel, se poate concluziona ca sus-numita nu a avut cunoștința de activitatea financiara din cadrul proiectului, de plățile către S.C. I. S.R.L. si de sumele luate ca împrumut de la S.C. G. S.R.L., de acest aspect ocupându-se in mod concret K., cu privire la care s-au constatat legaturi de ordin personal cu D..

Deși procedura de achiziție a serviciilor de consultanță trebuia realizată prin atribuire directă fără a fi necesară desemnarea unei comisii de evaluare, în cadrul proiectului au fost identificate Declarații de confidențialitate si imparțialitate si un Raport de atribuire documente cu privire la care s-a constatat ca sunt autentice, in sensul ca acestea au fost recunoscute de membrii comisiei de evaluare. Astfel, din declarația numitei K., consemnata la data de 16.06.2015 a rezultat faptul ca "procedura de achiziție la care am participat s-a derulat in mod corect respectând dispozițiile legale", iar din declarația numitului L. din 15.06.2015, s-a reținut ca "am făcut parte din comisia de evaluare organizata la nivelul A.".

Pe parcursul verificărilor nu au fost stabilite legături între reprezentantul S.C. I. S.R.L., pe de o parte si beneficiar, pe de alta parte.

Astfel, având în vedere aspectele prezentate anterior, rezultă că Beneficiarul S.C. A. S.R.L. nu a avut nici înainte de depunerea cererii de finanțare aferente Proiectului în cauză și nici ulterior depunerii acesteia, o activitate economică independentă, de sine stătătoare, fiind legat prin diferite elemente de natură logistică, economică, financiară etc. de o altă persoană, care la rândul său deține calitatea de Beneficiar al Programului FEADR prin mai multe societăți comerciale - D., administrator și reprezentant legal al S.C. M. S.R.L., respectiv S.C. G. S.R.L..

Un aspect concludent care demonstrează crearea condițiilor artificiale în cadrul Proiectului, constă în faptul că reprezentantul legal în cadrul Proiectului, C., l-a mandatat în baza unei procuri notariale autentificate pe D., să administreze societatea, să o reprezinte la APDRP (ulterior AFIR) în legătură cu Proiectul și să aibă drept de semnătură în conturile bancare ale S.C. A. SRL

Gestionarea și coordonarea activităților în fapt în cadrul S.C. A. S.R.L. de către D., acesta acționând ca fiind adevăratul beneficiar al finanțării nerambursabile, este demonstrat și de faptul, că reprezentantul legal inițial al proiectului, care deținea și calitatea de administrator al S.C. A. S.R.L., B., nu a avut cunoștință despre plata unor servicii prestate în cadrul Proiectului și nici despre împrumuturile acordate de alte societăți comerciale pentru a fi utilizate în scopul proiectului, operațiuni desfășurate în perioada în care aceasta ar fi trebuit să administreze în mod real societatea, de acest lucru ocupându-se în mod concret K., cu privire la care verificările DLAF au stabilit existența de legături de ordin personal (concubinaj) cu D..

În ceea ce privește achizițiile de utilaje efectuate de Beneficiar în cadrul Proiectului, s-a constatat că pentru un număr de 3 loturi din cele 5 loturi care au făcut obiectul procedurii de achiziție, utilajele au fost achiziționate de la operatorul economic N. SL, în cadrul căruia calitatea de administrator este deținută de H., fratele lui D..

Un alt element care demonstrează adevăratul beneficiar al finanțării, evidențiat în Nota de control DLAF, constă în faptul că un utilaj achiziționat în cadrul Proiectului, (tractorul marca x), neidentificat pe teren la locul de implementare, întrucât se afla în vederea efectuării unor reparații, a fost predat în baza unei Scrisori de transport internațional și a unui aviz de însoțire a mărfii, documentele mai sus menționate purtând ștampila S.C. G. S.R.L..

Aspectele menționate anterior coroborate, au condus la concluzia că a existat o coordonare între aceste persoane de la începutul proiectului, în sensul creării în mod artificial a condițiilor necesare pentru a beneficia de finanțare în cadrul Măsurii 312, în vederea obținerii unui avantaj nejustificat.

Argumentele contestatoarei invocate în cadrul contestației potrivit cărora D. a avut intenția de a-și ajuta prietenii", nu prezintă relevanță și nu pot justifica eludarea prevederilor legale aplicabile ajutorului de minimis acordat în cadrul Măsurii 312 - Sprijin pentru crearea și dezvoltarea de microîntreprinderi.

Din analiza detaliată a ansamblului elementelor reținute atât de echipa de verificare AFIR în cadrul Procesului-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. x/09.02.2016, cât și din actul de control elaborat de Departamentul pentru lupta antifraudă - DLAF cu privire la Proiectul având ca beneficiar pe S.C. A. S.R.L., rezultă că adevăratul beneficiar al finanțării nerambursabile acordate de AFIR a fost D., care a fost mandatat de reprezentantul legal în baza unei procuri notariale să administreze societatea, să o reprezinte la APDRP (ulterior AFIR) în legătură cu Proiectul și să aibă drept de semnătură în conturile bancare ale S.C. A. S.R.L., a cărui implicare directă a fost demonstrată atât prin punerea la dispoziția Beneficiarului S.C. A. S.R.L. a spațiului necesar implementării Proiectului în baza unui contract de comodat (sediul S.C. O. S.R.L. fiind situat în același loc cu sediul altor societăți comerciale deținute sau controlate de D. - S.C. F. S.R.L., S.C. M. S.R.L., S.C. G. S.R.L., având același număr de telefon cu societățile anterior menționate), asigurarea cofinanțării prin împrumuturi acordate Beneficiarului de o societate comercială înființată de acesta, unde funcția de administrator aparține fratelui acestuia, (SC G. SRL), achiziționarea de utilaje în cadrul Proiectului de la o societate comercială cu sediul în Spania (N.) unde calitatea de administrator este deținută de fratele persoanei - H., precum și existența de relații comerciale între S.C. A. S.R.L. și societățile controlate de acesta.

Susținerile reclamantei potrivit cărora activitatea S.C. A. S.R.L. este independentă și nu este coordonată de D., precum și considerațiile cu privire la realitățile social - economice din spațiul rural al României, nu pot înlătura constatările privind condițiile create în mod artificial de Beneficiar pentru obținerea ajutorului financiar nerambursabil în cadrul Proiectului, aspecte demonstrate din coroborarea situațiilor și elementelor prezentate detaliat de echipa de verificare AFIR în cadrul Procesului-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. x/09.02.2016, cât și în Nota de control DLAF.

De altfel, reclamanta nu susține cu argumente de natură legală că nu ar fi fost încălcate prevederile normative care reglementează condițiile artificiale, dar încearcă să demonstreze faptul că D. a fost animat de intenții bune și a dorit să ajute și alte persoane să obțină fonduri nerambursabile, dar indiferent de scopul cu care s-a acționat, respectarea prevederilor legale este obligatorie.

Pentru aceste motive, solicită respingerea recursului formulat împotriva sentinței nr. 2498 pronunțată în data de 21.06.2017 în dosarul nr. x/2016 prin care Curtea de Apel București

Prin rezoluția din 28 noiembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 20 mai 2020, cu citarea părților, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de Societatea A. S.R.L. este nefondat.

Înalta Curte constată că, deși recurenta a invocat ca și motiv de casare, dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., acesta nu a fost dezvoltat, sentința recurată urmând a fi analizată doar prin prisma motivului prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Înalta Curte reține că recurenta reclamantă nu aduce critici stării de fapt, așa cum a fost ea reținută în actul de control dar și de către instanța de fond în considerentele sentinței criticate, motiv pentru care nu vor mai fi reluate toate aspectele factuale care au dus la concluzia că au fost create, în mod artificial de Beneficiar, condiții pentru obținerea ajutorului financiar nerambursabil în cadrul Proiectului

Astfel, în acord cu instanța de fond, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă S.C. A. S.R.L. a fost înființată strict în scopul accesării de fonduri europene la inițiativa și sub controlul cetățeanului spaniol D., care, la rândul său, înființase, singur sau prin alte persoane interpuse, alte societăți care beneficiaseră și ele de fonduri europene.

O primă critică în prezenta cale de atac vizează faptul că, instanța de fond a apreciat că legăturile juridice nu conturează corect situația de fapt, apreciind existența în cauză a unor condiții artificiale.

În primul rând că, instanța de fond nu a făcut o asemenea apreciere, dimpotrivă, a considerat că indicatorii funcționali legali, care dovedesc existența unei coordonări deliberate între persoanele implicate, au fost corect reținute de autoritatea de control. În acest sens, se reține că, scopul fundamental al Măsurii 312 - Sprijin pentru crearea și dezvoltarea de microîntreprinderi - îl reprezintă dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea activităților nonagricole. Ajutorul financiar nerambursabil acordat în cadrul acestei măsuri se circumscrie schemei de ajutor de stat "de minimis", ceea ce presupune ca, persoana care solicită finanțarea trebuie să fie în fapt inițiatorul ideii de investiție pentru care solicită finanțarea, să realizeze efectiv activitățile prevăzute în cadrul Proiectului și să se comporte ca fiind în mod real Beneficiarul finanțării nerambursabile care face obiectul Proiectului.

Așa cum rezultă din starea de fapt reținută în cauză și necontestată, este evident că beneficiarul finanțării nu este o microîntreprindere de sine-stătătoare, aptă să realizeze obiectivul general al măsurii 312 - acela de a promova spiritul întreprinzător prin crearea de noi locuri de muncă și de a consolida astfel structura economică în zona rurală, ci doar o societate care a avut scopul clar de a obține în mod artificial sprijinul financiar nerambursabil, deoarece nu se poate considera că s-a consolidat structura economică în zonă, în condițiile în care relațiile comerciale s-au desfășoară între beneficiar și entități ce au aceeași asociați/administrator.

Situația de fapt reținută reprezintă dovada a unei nereguli comise în mod intenționat care a afectat întregul contract de finanțare, încălcându-se dispozițiile art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65 din 27 ianuarie 2011.

În acord cu instanța de fond, cu referire la societatea recurentă sunt îndeplinite elementele obiective și subiective în vederea constatării creării de condiții artificiale, conform prevederilor hotărârii CJUE C-434/12 - Slancheva sila EOOD și Notei directoare pentru Auditori nr. 22 din data de 10/10/2013 emisă de Comisia Europeană - Direcția Generală pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală - Consilier Antifraudă, având ca subiect crearea de condiții artificiale in vederea obținerii repetate de fonduri FEADR pentru proiectele de investiții, în care sunt enumerați o serie de indicatori care conduc la crearea de condiții artificiale, constatate în practica organelor de control din statele membre UE, indicatori care au condus la concluzia că au fost create condiții artificiale și în cazul beneficiarei.

S-a statuat astfel că, procedura pe care o aplică proprietarii/managerii entităților care au beneficiat deja de fonduri pentru investiții este aceea de a crea o companie nouă, legal independentă de prima. Această nouă entitate - direct sau indirect controlată de către proprietarii/managerii beneficiarului inițial - vor solicita, la rândul lor, sprijin pentru investiții.

În acest sens Curtea a confirmat jurisprudență anterioară conform căreia condițiile care contravin obiectivelor schemei, necesită atât elemente obiective cât și subiective.

Pentru identificarea acelor situații în care solicitanții/beneficiarii au creat condiții de obținere a finanțării nerambursabile în mod artificial, trebuie să se evalueze atât criteriile obiective, cât și criteriile subiective pentru proiectele în cauză, precum și elementele ce demonstrează coordonarea.

Dovezile menționate vizează identificarea per ansamblu a unor indicatori subiectivi (fizici, functionali-legali, de afacere/contabil/financiar), a unor indicatori obiectivi privind neîndeplinirea cerințelor Măsurii 312 (general, specific și operațional) precum și identificarea unui grup de persoane care acționează împreună și care își gestionează afacerile în comun să obțină finanțare nerambursabilă pentru mai multe proiecte desfășurate în același timp.

Trebuie avut în vedere faptul că în baza memoriului justificativ și a planului de afaceri pe care beneficiarul l-a depus la dosarul cererii de finanțare, acestuia i s-a acordat un punctaj prin care a fost declarat eligibil și selectat în detrimentul altor solicitanți, iar neîndeplinirea unuia dintre criteriile de eligibilitate și selecție pe toată durata de valabilitate a contractului de finanțare, respectiv nefolosirea obiectivelor finanțate conform scopului destinat reprezintă nereguli - încălcări ale clauzelor contractului de finanțare și ale legii speciale în domeniu - pentru acestea fiind stipulată sancțiunea de declarare ca neeligibilă a cheltuielilor aferente și declanșarea procedurii de constituire și recuperare de debit potrivit legislației aplicabile creanțelor bugetare.

Din starea de fapt reținută și necontestată, Înalta Curte constată că, instanța de fond a identificat și evaluat în mod corespunzător atât criteriile obiective, cât și criteriile subiective pentru proiectul în cauză, precum și elementele ce demonstrează coordonarea.

De altfel, toate criticile recurentei reclamante se rezumă la simple afirmații fără a combate în mod convingător concluziile judecătorului fondului.

Criticile conform cărora, nu au fost dovedite ca existente transferuri de sume către persoane fizice care să fi certificat sau confirme prezumția de conflicte de interese, nu pot fi însușite în condițiile în care prin actele contestate acest aspect nu a fost reținut. Pe de altă parte, un conflict de interese poate fi constatat chiar dacă nu există un transfer efectiv de fonduri către persoane fizice care să-l certifice.

Recurenta mai arată că nu s-a făcut dovada că ar fi în situația reglementată clar de măsura 312 a unei întreprinderi legate, însă aceasta nu combate în vreun fel cele reținute de instanța fondului. În sentința atacată s-a arătat în mod clar că Beneficiarul S.C. A. S.R.L. nu a avut nici înainte de depunerea cererii de finanțare aferente Proiectului în cauză și nici ulterior depunerii acesteia, o activitate economică independentă, de sine stătătoare, fiind legat prin diferite elemente de natură logistică, economică, financiară etc. de o altă persoană, care la rândul său deține calitatea de Beneficiar al Programului FEADR prin mai multe societăți comerciale - D.. Astfel, a rezultat implicarea directă, nemijlocită, a lui D. în activitatea S.C. A. S.R.L., prin punerea la dispoziție a spațiului necesar pentru desfășurarea activității societății (prin S.C. F. S.R.L., societate cu care S.C. A. S.R.L. a încheiat Contractul de comodat autentificat notarial sub nr. x/13.07.2010, prin care a obținut în folosință gratuita o parcela de 500 mp teren și suprafață de 100 mp construcție în com. Draganesti de Vede, jud. Teleorman, unde i-a stabilit sediul social și care a avut ca scop îndeplinirea condiției minime obligatorii pentru obținerea finanțării prevăzută la pct. 2.2 din Ghidul Solicitantului, respectiv ca "beneficiarul trebuie să dovedească dreptul de proprietate asupra terenului pe care urmează sa realizeze investiția sau dreptul de folosință pe o perioada de cel puțin 10 ani").

De asemenea, s-a avut în vedere și asigurarea cofinanțării Beneficiarului, prin creditarea S.C. A. S.R.L. cu suma aferentă cofinanțării, prin intermediul unei societăți comerciale (SC G. SRL) înființate de acesta în anul 2005 de către D., în cadrul căreia, funcțiile de administrator și asociat unic sunt deținute din anul 2009 de fratele acestuia - H..

Mai mult, unul din utilajele achiziționate în cadrul proiectului de la firma N., SL (în care funcțiile de administrator și asociat unic sunt deținute tot de fratele acestuia - H.), a fost predat în baza unei scrisori de transport international și al unui Aviz de însoțire a mărfii către S.C. G. S.R.L., H. fiind și administrator și asociat unic al acesteia, și nu către S.C. A. S.R.L..

Totodată, s-a constatat faptul că, S.C. A. S.R.L. a fost înființată de B., în calitate de asociat unic si administrator, iar la 03.10.2011, părțile sociale ale S.C. A. S.R.L. au fost cesionate către C., care a devenit si reprezentant legal al proiectului. Totul a culminat cu mandatarea lui D. să administreze societatea, sa o reprezinte la APDRP (AFIR) în legătura cu proiectul și să aibă drept de semnătură in conturile bancare ale S.C. A. S.R.L., prin încheierea, în ziua următoare cesionării, a Procurii notariale autentificate sub nr. x/04.10.2011.

Într-adevăr, cuprinsul contractului de finanțare nr. x din 13.04.2011, nu conține vreo clauză de interdicție de înstrăinare a părților sociale ale societății care beneficiază de finanțare însă, trebuie remarcat faptul că, între criteriile de selecție prevăzute la pct. 2.6 din Ghidul Solicitantului este menționat și acela că "proiectul să fie derulat de femei/tineri cu vârsta până în 40 de ani la data depunerii Cererii de finanțare". Din analiza documentelor proiectului a rezultat că atât reprezentantul legal al societății de la momentul depunerii cererii de finanțare, B., cat si C. care a preluat ulterior societatea, îndeplineau condiția de vârsta impusa prin Ghidul solicitantului aplicabil proiectului, acestea fiind însă doar persoane interpuse, cel care a inițiat și coordonat întregul proiect fiind însă D., persoană care nu se încadra însă în criteriile de selecție de mai sus.

Conform art. 4 indice 2 din Legea 346/2004 o întreprindere este autonomă dacă nu este întreprindere parteneră sau legată potrivit dispozițiilor acestei legi.

Potrivit art. 4

4

din aceeași lege întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi: a) o întreprindere deține majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau ale asociaților celeilalte întreprinderi; b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administrație, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi; c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influență dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia; d) o întreprindere este acționară sau asociată a celeilalte întreprinderi și deține singură, în baza unui acord cu alți acționari ori asociați ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau asociaților întreprinderii respective.

Potrivit alin. (4) și (5) din același text de lege întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă își desfășoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente. O piață adiacentă, în sensul prezentei legi, este acea piață a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piața în cauză.

În cauză este evident că ultima ipoteză a fost luată în calcul, așa cum rezultă din actul de control și concluziile primei instanțe,

Înalta Curte nu poate avea în vedere nici susținerile recurentei reclamante potrivit cărora că a realizat profit pe anii anteriori Procesului Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/09.02.2016, având o cifră de afaceri mare și constantă, întrucât nu prezintă nicio relevanță în cauză din această perspectivă și nu pot fi înlăturate constatările privind condițiile create în mod artificial de Beneficiar pentru obținerea ajutorului financiar nerambursabil în cadrul Proiectului. Ceea ce prezintă importanță este faptul că toate elementele importante (sediul, sursa finanțării, furnizorii și clienții, etc.) conduc la aceeași persoană și anume H., care a fost adevăratul beneficiar al acestei scheme de sprijin și la care nu era îndreptățit.

Susținerile referitoare la cele 2 măsuri de stopare a eventualelor defluiri/scurgeri a sumelor remise prin finanțare din societate prin instituirea unor garanții asupra tuturor bunurilor mobile și imobile pentru perioada monitorizării contractului de finanțare sau interdicția de înstrăinare a părților sociale, sunt străine de considerentele sentinței atacate și actelor de control, așa încât ele nu vor fi analizate.

Nu pot fi reținute nici afirmațiile potrivit cărora, a menținut și executat toate obligațiile în conformitate cu prevederile legale și contractuale asumate din perioada mandatului fondatoarei societății întrucât, în calitate de beneficiar, a respectat condițiile legate de succesibilitatea în cadrul proiectului (în sensul interdicțiilor), realizând numai modificarea asociatului, nefiind cesionat proiectul. Astfel, Înalta Curte apreciază că prin crearea condițiilor artificiale a fost încălcat chiar obiectivul general al Măsurii 312, acela de a promova spiritul întreprinzător prin crearea de noi locuri de muncă și de a consolida astfel structura economică în baza rurală, astfel cum se prevede și în art. 52 lit. a), pct. II din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului, privind sprijinul pentru dezvoltarea rurală acordat din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală (FEADR).

Cât privesc celelalte critici ale recurentei referitoare la modul în care instanța de fond a interpretat dispozițiile art. art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011, Înalta Curte constată, în acord cu instanța de fond, că intimata pârâtă a stabilit existența unor circumstanțe care sunt relevante în ceea ce privește crearea de către recurenta reclamantă a unor condiții artificiale pentru obținerea finanțării, valorificând în mod corect atât interpretarea dată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, precum și a indicatorilor stabiliți în Nota directoare pentru Auditori nr. 22 emisă de Comisia Europeană. De altfel, așa cum s-a arătat mai sus, instanța de fond a făcut o analiză clară și completă a celor două elemente, subiective și obiective, pentru a se considera că s-au creat condiții artificiale în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de sprijin și nu prezintă relevanță faptul că recurenta a realizat profit, întrucât toate celelalte elementele importante (sediul, sursa finanțării, furnizorii și clienții, etc.) conduc la aceeași persoană și anume H., care a fost adevăratul beneficiar al acestei scheme de sprijin.

Critici cu privire la identitatea inițiatoarei ideii de investiție, în condițiile în care, din documentele legale ale proiectului rezultă că recurenta este beneficiar și evident inițiator, nu vor fi reținute întrucât, deși formal susținerile recurentei sunt reale, în fapt, B., care a deținut inițial calitatea de administrator și reprezentant legal, nu avea cunoștința de activitatea financiară din cadrul proiectului, respectiv de plățile serviciilor de consultanță către S.C. I. S.R.L. și nici despre sumele primite ca împrumut de la S.C. G. S.R.L. pentru a fi folosite în scopul proiectului, de acest aspect ocupându-se în mod concret K., cu privire la care s-a stabilit că are legături de ordin personal cu D..

Înalta Curte apreciază că prin criticile formulate, recurenta reclamantă nu a adus argumente legale care să poată duce la o reformare a sentinței atacate și în consecință, împărtășește concluziile primei instanțe, în sensul că aspectele reținute de intimate pârâtă demonstrează că în speță sunt întrunite ambele elemente, atât cel obiectiv cât și cel subiectiv, pentru a se considera că s-au creat condiții artificiale în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de sprijin.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1), (8) C. proc. civ. este neîntemeiat, în temeiul art. 496 alin. (1) din același act normativ, raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 2498 din data de 21 iunie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 mai 2020.