ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2871/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Obiectul acțiunii Prin cererea înregistrată la data de 4 februarie 2013 pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, reclamantul K.C. în contradictoriu cu Agenția Națională de Integritate, a solicitat instanței să dispună anularea raportului de evaluare din 16 ianuarie 2013, emis de pârâtă.

În motivarea acțiunii, reclamantul a arătat că în raport de circumstanțele concrete, în cază nu sunt incidente prevederile art. 70 din Legea nr. 161/2003, întrucât în calitate de Secretar al comunei C., județul Harghita, a participat la procedura de achiziție a unor lucrări în baza atribuțiilor de serviciu, prin dispozițiile Primarului Comunei C., iar atribuțiile sale au fost pur tehnice, ținând de tehnoredactare și asigurarea condițiilor tehnice pentru desfășurarea activității comisiei, fără a avea competență decizională prin care să fi intervenit, contribuit sau influențat luarea deciziilor iar evaluarea ofertelor. În ceea ce privește calitatea sa de acționar la SC T.C. SA, reclamanta arată că acțiunile au fost dobândite prin procedura privatizării în masă a fostei întreprinderi de construcții, iar datorită procentului foarte mic pe care îl deține la societatea menționată nu se poate susține că a realizat beneficii în calitate de acționar.

Aplicarea semnăturii pe contractul de achiziție publică încheiat cu societatea, s-a efectuat în baza sarcinilor de serviciu, nefiind membru al comisiei de evaluare a ofertelor în vederea atribuirii contractului de lucrări și ca atare nu a avut calitatea de a soluționa cereri sau de a lua decizii cu privire la rezultatul procedurii de atribuire. Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 305 din 9 iulie 2013, a Curții de Apel Târgu Mureș, a fost respinsă contestația formulată de K.C. în contradictoriu cu Agenția Națională de Integritate privind anularea raportului de evaluare din 16 ianuarie 2013. În motivarea sentinței, instant a reținut, în esență, că reclamantul K.C., la data numirii în comisia de evaluare a ofertelor pentru atribuirea contractului de prestări servicii “Construire remiză PSI și șopron pentru lemne”, deținea calitatea de secretar al Comunei C., Județul Hunedoara cât și calitatea de acționar al SC T.C.

SA. În calitate de secretar al Comunei C., contestatorul a semnat și contractul de prestări servicii, încheiat între Primăria comunei C. și SC T.C. SA. În consecință, contestatorul, persoana care a exercitat o funcție publică, a participat la stabilirea adjudecatarului contractului de prestări servicii, prin desemnarea sa în comisia de evaluare a ofertelor și la semnarea contractului de lucrări, deși avea, în același timp și calitatea de acționar al societății comerciale desemnate beneficiar al contractului în cauză. Susținerile contestatorului, potrivit cărora atribuțiile sale în cadrul comisiei de evaluare a ofertelor, în calitate de secretar erau de natură tehnică – tehnoredactarea și asigurarea condițiilor tehnice pentru desfășurarea activității comisiei - nu au fost reținute, în condițiile în care chiar prin fișa postului de secretar, acestuia îi reveneau atribuții de verificare a conformității procedurilor de achiziții publice, cu legile în vigoare.

Nu au fost reținute susținerile contestatorului, potrivit cărora acesta nu ar fi avut drept de vot în cadrul comisiei de evaluare, potrivit prevederilor art. 73 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006. Astfel, numirea contestatorului, în calitate de secretar, în comisia de evaluare a ofertelor atrage în sarcina acestuia atribuțiile ce revin oricărui membru al comisiei de evaluare, pentru că în cuprinsul art. 72 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 sunt indicate atribuțiile comisiei de evaluare, fără ca legiuitorul să distingă între calitatea de secretar sau membru al comisiei, și, cu atât mai puțin, nu a prevăzut distinct atribuții diferite pentru aceștia. Ca urmare, în raport de art. 72 alin. (2) din H.G.

nr. 925/2006, contestatorului îi reveneau, alături de ceilalți membrii ai comisiei, atribuții în procesul de verificare și evaluare a ofertelor, caz în care acesta avea obligația abținerii de la participare la activitatea comisiei de evaluare și, potrivit art. 79 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, să-l informeze, de îndată, pe șeful ierarhic căruia îi era subordonat direct, care, în termen de 3 zile de la data luării la cunoștință avea obligația să ia măsurile ce se impun pentru soluționarea acestui incident și respectarea principiilor prevăzute de art. 71 din același act normativ. Chiar în cuprinsul art. 74 alin. ultim din H.G. nr. 925/2006, este prevăzută expres norma juridică de trimitere la Cap. II, Secțiunea a 8-a din O.U.G.

nr. 34/2006 referitoare la regulile de evitare a conflictului de interese, care prevăd la art. 69 lit. a), chiar ipoteza în care se afla contestatorul, și anume, că nu au dreptul să fie implicați în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor, persoanele care dețin acțiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanți/candidați. În aceeași logică, sunt și prevederile art. 72 alin. (2), (4) din H.G. nr. 925/2006, care, prevăd posibilitatea pentru autoritatea contractantă, să desemneze membrii de rezervă pentru membrii comisiei de evaluare, cât și îndreptățirea acesteia de a înlocui un membru al comisiei de evaluare, în cazul în care persoana înlocuită nu își poate îndeplini, din motive obiective, atribuțiile ce-i revin din calitatea de membru al comisiei de evaluare.

Ca urmare, contestatorul avea obligația, atât în cazul desemnării sale în cadrul comisiei de evaluare a ofertelor, cât și la semnarea contractului de atribuire a lucrărilor de servicii, să se abțină de la îndeplinirea respectivelor atribuții, tocmai pentru a preveni situarea sa într-o poziție care ar conduce la încălcarea principiilor instituite de legiuitor, cu privire la exercitarea funcției publice, prin prevederile art. 71 din Legea nr. 161/2003, respectiv: imparțialitatea, integritatea, transparența decizională și supremația interesului public. Mai mult, contestatorul avea obligația, și nu facultatea, să se abțină de la îndeplinirea acestor atribuții și să-l informeze de îndată pe șeful ierarhic, o conduită contrară fiind, de altfel, sancționată de legiuitor, prin atragerea, după caz, a răspunderii disciplinare, administrative, civile sau penale.

Prin prisma considerentelor expuse prima instanță a apreciat că se impune respingerea contestației formulate de contestatorul K.C., împotriva raportului de evaluare din 16 ianuarie 2013 emis de Agenția Națională de Integritate. Recursul exercitat în cauză Împotriva sentinței civile nr. 305 din 9 iulie 2013 a Curții de Apel Târgu Mureș, a formulat recurs reclamantul K.C., solicitând admiterea recursului, modificarea sentinței recurate în sensul anulării raportului de evaluare întocmit de Agenția Națională de Integritate. În dezvoltarea motivelor de recurs, întemeiate formal pe dispozițiile art. 304 pct. 7, pct. 8, pct. 9 și art. 304 1 C. proc. civ., recurentul arată că sentința atacată are o motivare convergentă cu cele reținute în raportul de evaluare dar care nu are elemente corespondente cu realitățile faptice la care se aplică legislația invocată.

Aprecierile instanței referitoare la circumstanțele de fapt și cele dovedite prin înscrisuri, au fost făcute fără a se ține cont de posibilitățile restrânse ale instituției la care are calitatea de angajat recurentul, în ceea ce privește resursele umane și numărul cadrelor care pot fi implicate în procedurile de achiziții publice. În concluzie, instanța de fond a interpretat greșit actele și faptele în baza cărora în mod eronat a fost calificată situația reclamantului în raport de calitatea pe care o dețin în cadrul Primăriei C. Recurentul, în dezvoltarea motivelor de recurs, a redat copy paste concluziilor scrise depuse la dosarul cauzei în primul ciclu procesual, respectiv pentru termenul de judecată din data de 3 iulie 2013, reluând situația de fapt fără a aduce critici de nelegalitate sau netemeinice a hotărârii pronunțate de prima instanță.

Astfel, se arată că a deținut calitatea de Secretar al Comunei C., județul Hunedoara începând cu anul 2005, iar participarea sa la procedura de achiziție a serviciilor contractate, având ca obiect realizarea în beneficiul comunei a unei remize RSI și șopron pentru lemne, a fost de fapt o participare improprie, un act de îndeplinire a dispoziției nr. 114/2010 emisă de Primarul Comunei prin care în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2003 a fost numită Comisia de evaluare a ofertelor pentru realizarea unui obiectiv care în prealabil a parcurs toate etapele, iar atribuțiile sale au fost pur tehnice, lipsite de competențe decizionale. Simpla mențiune în cuprinsul deciziei de constituire a Comisiei a personalului tehnico – administrativ nu are nici un efect asupra funcționării acesteia sub aspect decizional, fiind de fapt rezultatul diligențelor achizitorului în asigurarea condițiilor optime pentru desfășurarea activităților cu care membrii comisiei erau mandatați.

Referitor la calitatea de acționar la SC T.C. SA, recurentul arată că deține calitatea de acționar prin procedura privatizării în masă a fostei întreprinderi de construcții, iar procentul deținut este de 0,17%. Agenția Națională de Integritate a reținut dispozițiile art. 71 și 79 din Legea nr. 161/2003 fără să țină cont că semnarea contractului de achiziție publică nu implică încălcarea dispozițiilor legale arătate, având în vedere că nu avea putere decizională, iar prin semnătura aplicată pe contract, Secretarul Primăriei a certificat faptul că actul reflectă întocmai condițiile statuate de membri comisiei de atribuire. Raportul de evaluare a fost întocmit în baza unor acte și fapte interpretate greșit, fără ca la aprecierea aplicabilității dispozițiilor legale invocate să se ia în considerare precizările furnizate de reclamant.

Instanța a soluționat în mod greșit actul dedus judecății cu privire la faptul că actele de comunicare efectuate de Agenția Națională de Integritate au fost pur formale, iar apărările reclamantului formulate atât în fața Agenția Națională de Integritate, cât și ulterior au rămas „enunțate dar necalificate”. Atât Agenția Națională de Integritate cât și instanța de fond nu au avut în vedere posibilitățile și cadrul limitat de mișcare al aparatului tehnic din Primăria C., care printr-un efectiv restrâns de angajați trebuie să răspundă unor reguli statuate în același mod pentru municipii. Secretarul comisiei de evaluare nu are putere decizională și nu se poate vorbi de influență atâta timp cât ofertele tehnice sunt avizate și analizate de un terț avizat, a cărui opinie profesională constituie baza deliberărilor a persoanelor nominalizate ca membrii cu drept de vot.

Intimata – pârâtă Agenția Națională de Integritate a formulat întâmpinare prin care a solicitat, în esență, respingerea recursului ca nefondat pentru aceleași argumente prezentate și prin întâmpinarea depusă în fața primei instanțe. Hotărârea instanței de recurs Analizând sentința recurată, în raport de criticile formulate și temeiurile de drept invocate, se constată că în cauză nu subzistă motive de modificare sau casare a sentinței. Astfel, recurentul a invocat formal dispozițiile art. 304 pct. 7, pct. 8 și pct. 9 C. proc. civ., fără a arăta în ce constă nelegalitatea sentinței recurate din perspectiva dispozițiilor legale invocate. Dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

vizează nemotivarea hotărârii judecătorești, atunci când nu se arată motivele pe care aceasta se sprijină dar și atunci când hotărârea cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii, dar sentința recurată cuprinde motivele de fapt și drept pe care se sprijină, conform dispozițiilor art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. Astfel, instanța de fond a stabilit împrejurările de fapt și de drept esențiale, a evocat normele substanțiale incidente și aplicarea lor în speță, iar susținerile recurentului, în sensul că apărările formulate nu au fost analizate, nu pot fi reținute în condițiile în care prima instanță a arătat care au fost considerentele pentru care nu a reținut susținerile contestatorului vizând atribuțiile sale în cadrul comisiei de evaluare, numirea reclamantului în calitatea de secretar, în comisia de evaluare a ofertelor precum și calitatea acestuia de acționar în cadrul SC T.C.

SA. Este evident că instanța de fond a avut în vedere susținerile ambelor părți, a analizat în mod real situația de fapt și drept ce a fost expusă de contestator, context în care motivele de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ. nu pot fi reținute. Recurentul a invocat dispozițiile art. 304 pct. 8 C. proc. civ. fără a arăta în ce constă nelegalitatea sentinței recurate în raport de dispozițiile legale invocate. Dispozițiile art. 304 pct. 8 C. proc. civ., reglementează situația în care judecătorul fondului a procedat la interpretarea unui act juridic dedus judecății cu toate că nu avea dreptul să o facă și a schimbat natura și înțelesul acestuia, dar în cauza de față, recurentul nu arată în ce mod instanța de fond a interpretat greșit actul dedus judecății, a schimbat „natura” actului sau „înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia” pentru a se putea reține incidența motivului de recurs invocat.

În cauză au fost invocate și dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. care reglementează două ipoteze: respectiv hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal și situația în care hotărârea a fost dată cu interpretarea și aplicarea greșită a legii. Potrivit art. 70 din Legea nr. 161/2003 – „Prin conflict de interese se înțelege situația în care persoana ce exercita o demnitate publică sau o funcție publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin potrivit Constituției și altor acte normative”, iar art. 71 din același act normative, stabilește Principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese.

Art. 79 din Legea nr. 161/2003 reglementează conflictul de interese privind funcționarii publici, iar în raport de dispozițiile art. 79 alin. (1) lit. a) funcționarul public este în conflict de interese dacă este chemat să rezolve cereri, să ia decizii sau să participe la luarea deciziilor cu privire la persoane fizice și juridice cu care are relații cu caracter patrimonial. Recurentul – reclamant a fost desemnat în calitate de Secretar al comisiei de evaluare a ofertelor, în vederea atribuirii contractului de lucrări către SC T.C. SA, deși avea calitate de acționar al acestei societăți. În calitate de secretar în cadrul Primăriei Comunei C., județul Harghita, recurentul a semnat contractul de prestări servicii din 25 octombrie 2010, încheiat între Primăria Comunei C. și SC T.C.

SA. Este evident faptul că reclamantul s-a aflat în situația reglementată de dispozițiile art. 79 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 161/2003 acesta având obligația legală de a lua măsurile prevăzute de art. 79 alin. (2) din același act normativ, respectiv „să se abțină de la rezolvarea cererii, luarea deciziei sau participarea la luarea unei decizii și să-l informeze de îndată pe șeful ierarhic căruia îi este subordonat direct”. În mod corect au fost analizate și dispozițiile art. 72 alin. (2) din H.G. nr. 926/2006, recurentul având, ca toți ceilalți membrii ai comisiei atribuții de verificare și evaluare a ofertelor, susținerea recurentului pe acest aspect fiind nefondată, ținând cont și de dispozițiile art. 71 din Legea nr. 161/2003 și art. 74 alin. ultim din H.G.

nr. 926/2006 care stabilește regulile de evitare a conflictului de interese. Potrivit art. 69 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006: „nu are dreptul să fie implicați în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor - persoanele care dețin părți sociale, părți de interes, acțiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanți”. În raport de dispozițiile legale invocate, se constată că instanța de fond a interpretat și aplicat corect dispozițiile legale incidente, recurentul având obligația ca în temeiul art. 79 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 să se abțină atât în cazul desemnării sale în calitate de secretar al comisiei de evaluare cât și de la semnarea contractului încheiat de Primăria C. cu SC T.C.

SA, unde avea calitatea de acționar. Ca urmare, în mod corect a fost analizat probatoriul administrat în cauză ținând cont de situația de fapt și dispozițiile legale incidente, motivele de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 7, pct. 8, pct. 9 și 304 1 C. proc. civ. nefiind incidente. Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 312 C. proc. civ. va respinge ca nefondat recursul declarat de K.C. împotriva sentinței civile nr. 305 din 9 iulie 2013 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de K.C. împotriva sentinței civile nr. 305 din 9 iulie 2013 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 18 iunie 2014.