ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 794/2015

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea în contencios administrativ înregistrată la Curtea de Apel Alba Iulia sub Dosar nr. 198/57/3013 reclamantul Județul Sibiu reprezentat prin Președintele Consiliului Județean Sibiu a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice ca prin hotărâre judecătorească să se dispună anularea Deciziei din 17 septembrie 2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 iulie 2012 emise de către pârât și suspendarea executării acestor acte până la soluționarea irevocabilă a cauzei.

Prin Sentința nr. 168 din 4 iunie 2013 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Județul Sibiu prin Președintele Consiliului Județean Sibiu împotriva pârâtului Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, având ca obiect anularea Deciziei din 27 septembrie 2012 și a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 17 iulie 2012. Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială a Județului Sibiu, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. Motivele de recurs invocate se încadrează în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc.

civ., invocându-se greșita aplicare și interpretare a nomelor de drept material, respectiv a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și a dispozițiilor H.G. nr. 925/2006. Prin Încheierea din Camera de Consiliul pronunțată la data de 14 mai 2015 recursul a fost apreciat ca admisibil și admis în principiu conform art. 497 alin. (7) C. proc. civ. În cadrul motivelor de recurs se arată că sentința recurată prin care s-a dispus respingerea acțiunii ca neîntemeiată este nelegală, fiind dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 109 alin. (1), art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și a prevederilor art. 35 și 36 din H.G. nr. 925/2006.

Prin Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 17 iulie 2012 menținută prin Decizia din 17 septembrie 2012 s-a aplicat în sarcina UAT Județul Sibiu o corecție financiară de 5% aplicată la valoarea fără TVA (91.260 RON) a Contractului de servicii din 1 februarie 2012 "Servicii de Audit" din cadrul Proiectului "Sistem de Management Integrat al Deșeurilor Solide în județul Sibiu", COD SMIS 18603 reprezentând 4.563 RON pentru încălcarea prevederilor art. 78 din H.G. nr. 925/2006 coroborat cu art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și cu art. 35 din H.G. nr. 925/2006 și art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006. Cu privire la încălcarea prevederilor art. 109 alin. (1), art. 201 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006, precum și a prevederilor art. 35 din H.G. nr. 925/2006, ca urmare a faptului că beneficiarul nu a solicitat clarificări operatorului SC E.C. SRL, cu prețul mai scăzut, declarând oferta respectivă ca inacceptabilă. Potrivit prevederilor art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006: "(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita "(1) clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat.". Demonstrarea îndeplinirii cerinței de calificare cu privire la experiența similară era prevăzută în Fișa de date cu caracter obligatoriu și nu opțional, neîndeplinirea acestei cerințe fiind culpa exclusivă a operatorului economic în cauză. Comisia de evaluare a considerat că nu se impune solicitarea de clarificări prin care operatorul economic să completeze oferta, prin această completare de documente creându-se un avantaj în detrimentul celorlalte firme ofertante și implicit premisele încălcării prevederilor art. 201 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006. Referitor la declararea ofertei SC "B.A." SRL ca inacceptabilă, deși în urma solicitării de clarificări operatorul economic a justificat prețul ofertat, se arată că recurentul în calitate de autoritate contractantă a respectat dispozițiile art. 36 1 din H.G. nr. 925/2006. Deși o propunere financiară cu un cost scăzut ar avantaja aparent autoritatea contractantă, este de subliniat că oferta ce conține un preț aparent neobișnuit de scăzut și nejustificat poate conduce la neîndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini, motiv pentru care refuzul de a furniza datele solicitate conduce la declararea ofertei sale ca fiind inacceptabilă, aceeași sancțiune intervenind și atunci când informațiile furnizate nu sunt apte să justifice prețul aparent neobișnuit de scăzut pentru îndeplinirea contractului la parametrii solicitați.

Operatorul economic SC B.A. SRL are oferta financiară în valoare de 88.500 RON fără TVA care este sub 85% din valoarea estimată, urmare acestui fapt comisia de evaluare a solicitat prin Adresa din 21 decembrie 2011 operatorului economic SC B.A. SRL justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut în corelație cu art. 36 1 din H.G. nr. 925/2006. Prin Adresa din 29 decembrie 2011 operatorul economic SC B.A. SRL nu a prezentat justificarea prețului ofertat, singura referire care se face la prețul ofertat în cadrul ofertei este cea din formularul de ofertă financiară și formularul anexă la acesta, formulare impuse de către autoritatea contractantă în cadrul documentației de atribuire. În urma analizării ofertei financiare, privind justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi prestat, comisia de evaluare a ofertelor a considerat că oferta depusă de către operatorul economic SC B.A.

SRL este inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. f) din H.G. nr. 925/2006, deoarece operatorul economic nu a prezentat justificarea prețului ofertat. Se solicită admiterea recursului, casarea sentinței atacate și admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată. La dosar intimata-pârâtă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, iar reclamanta a depus răspuns la întâmpinare. La dosar intimatul-pârât a depus pentru termenul din data de 24 februarie 2015 concluzii scrise în care a invocat excepția lipsei de interes în ceea ce privește recursul declarat în raport de faptul că în cauză corecția financiară stabilită prin Nota de constatare din 17 iulie 2012, care face obiectul Dosarului nr. 198/57/2013, este suportată de la bugetul de stat, nemaifiind plătită de beneficiarul Consiliul Sibiu, recurent în prezenta cauză.

La dosar recurentul-reclamant a dispus concluzii scrise. Curtea a pus în discuția părților, în ședința publică din 24 februarie 2015, în baza art. 390 C. proc. civ., excepția lipsei de interes invocată de intimat, excepție apreciată ca neîntemeiată pentru următoarele motive. Curtea apreciază că în cauză suportarea de la bugetul de stat în baza O.G. nr. 15/2013 a sumei reprezentând corecția financiară aplicată prin Nota de constatare din 17 iulie 2012 nu determină îndeplinirea condițiilor lipsei de interes a recursului, ca o condiție de executare și de susținere a căii de atac formulate. Aceasta deoarece prin Nota din 6 august 2014 emisă în baza O.G. nr. 15/2013 recurentul-pârât a fost exonerat de plata corecției aplicate, care este suportată de la bugetul de stat, fără a fi anulate actele contestate, care au format obiectul analizei de legalitate prin sentința recurată.

În consecință, Curtea apreciază că nu poate fi reținută excepția lipsei de interes, care urmează a fi respinsă. Analizând recursul declarat, în raport de motivele invocate, Curtea îl apreciază ca nefondat, pentru următoarele considerente. Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Sibiu, beneficiară a proiectului "Sistem de management integrat al deșeurilor solide în județul Sibiu", a atribuit prin procedura Cererea de oferte (reglementată de O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii) Contractul de servicii din 1 februarie 2012, având ca obiect "Servicii de audit" în cadrul proiectului menționat anterior.

În baza atribuțiilor sale stabilite prin lege și prin Contractul de finanțare din 25 mai 2010 și ca urmare a emiterii Suspiciunii de neregulă din 4 aprilie 2012, transmisă de către Direcția Fonduri Structurale - Serviciul Monitorizare Raportare, prin care s-au semnalat încălcări ale legislației în materia achizițiilor publice privind Contractul de servicii din 1 februarie 2012, echipa de control din cadrul Direcției Generale AM POS MEDIU numită prin Decizia nr. 251 din 04 aprilie 2012, emisă de Directorul General, a efectuat verificarea legalității atribuirii Contractului de servicii din 1 februarie 2012. În Suspiciunea de neregulă din 30 iulie 2012 se precizează: Încălcarea prevederilor art. 12 al Ordinului nr. 509 din 14 septembrie 2011, beneficiarul solicitând conform pct. 5.4.1 din Fișa de date a achiziției, următoarea cerință minimă de calificare: "un contract de audit financiar, la care participarea ofertantului a fost cel puțin egală cu 100.000 RON ". Încălcarea prevederilor art. 109 alin. (1), art. 201 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006, precum și a prevederilor art. 35 din H.G. nr. 925/2006, ca urmare a faptului că beneficiarul nu a solicitat clarificări operatorului SC E.C. SRL cu prețul cel mai scăzut, declarând oferta respectivă ca inacceptabilă. Curtea apreciază că în mod corect prima instanță a apreciat legalitatea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 iulie 2012 sub acest aspect.

În ceea ce privește încălcarea prevederilor art. 12 al Ordinului nr. 509 din 14 septembrie 2011, beneficiarul solicitând conform pct. 5.4.1 din Fișa de date a achiziției, următoarea cerință minimă de calificare: "Ofertantul trebuie să facă dovada că a finalizat cu succes, în ultimii 3 anii împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei: un contract de audit financiar, la care participarea ofertantului a fost cel puțin egală cu 100.000 RON", comisia de control DG AM POS Mediu reține următoarele: Pentru atribuirea Contractului de servicii din 1 februarie 2012 "Servicii de audit" din cadrul proiectului Sistem de Management Integrat al Deșeurilor Solide în județul Sibiu", COD SMIS 18603. Autoritatea Contractantă a publicat Anunțul de participare din 9 noiembrie 2011 procedura aleasă fiind Cerere de Oferte.

În Fișa de date a achiziției au fost solicitate următoarele criterii minime de calificare și selecție: "Ofertantul trebuie să facă dovada că a finalizat cu succes, în ultimii 3 ani împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei: un contract de audit financiar, la care participarea ofertantului a fost cel puțin egală cu 100.000 RON". Din cele prezentate, comisia de control DG AM POS Mediu consideră că criteriul referitor la faptul că "Ofertantul trebuie să facă dovada că a finalizat cu succes, în ultimii 3 ani împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei: un contract de audit financiar, la care participarea ofertantului a fost cel puțin egală cu 100.000 RON" nu se încadrează în ipoteza de lucru prevăzută de art. 12 al Ordinului A.N.R.M.A.P.

nr. 509/2011. Art. 12 prevede prezentarea unui contract similar de furnizare/prestare/execuție semnat/încheiat/început în ultimii 3, respectiv 5 ani. Or, prin Fișa de date a achiziției din documentația de atribuire, autoritatea contractantă solicita prezentarea unui contract finalizat în ultimii 3 ani împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei, acesta putând fi semnat/încheiat/început în urmă cu mai mult de 3 ani. Conform art. 12 al Ordinului Președintelui A.N.R.M.A.P.

nr. 509/2011, "Solicitarea unei cerințe minime de calificare și selecție referitoare la prezentarea unui contract similar de furnizare/prestare/execuție, semnat/încheiat și/sau început în ultimii 3, respectiv 5 ani, devine restrictivă din considerentul că există posibilitatea ca un operator economic să fi semnat/încheiat și/sau să fi început un astfel de contract în urmă cu mai mult de 3 sau 5 ani, dar să poată prezenta experiența similară realizată în perioada solicitată." Cu privire la încălcarea obligației de a solicita clarificări de către autoritatea contractantă cu privire la îndeplinirea cerințelor de calificare de către ofertanți în mod corect s-a apreciat că solicitarea de clarificări cu privire la îndeplinirea cerințelor pe calificare nu determină o încălcare a art. 201 și art. 2 din O.U.G.

nr. 34/2006. Conform art. 7 din H.G. nr. 925/2006, scopul cerințelor de calificare și selecție este demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare. Prin analizarea cerințelor de calificare și selecție se urmărește evaluarea capacității tehnice și profesionale privind execuția lucrărilor, capacității economice și financiare, situația personală a ofertantului, capacitatea de exercitare a activității profesionale și nu conformitatea formală a documentelor de calificare.

Comisia a eliminat oferta depusă de SC E.C. SRL, una dintre ofertele cu prețul cel mai scăzut, încălcându-se astfel principiul eficienței utilizării fondurilor publice. Autoritatea contractantă a solicitat clarificări tuturor celorlalți trei ofertanți fără a solicita vreo clarificare operatorului economic respins SC E.C. SRL, aplicându-se în acest sens un tratament diferențiat. Principiul egalității de tratament între ofertanți, care are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurențe corecte și efective între întreprinderile participante la o procedură de achiziții publice, impune ca toți ofertanții să dispună de aceleași șanse în elaborarea ofertelor lor și presupune, prin urmare, ca acestea să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții.

Principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării implică o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui eventual ofertant, a unui grad de publicitate adecvat care permite deschiderea contractului pentru concurență. Obligația de transparență implică faptul că o întreprindere situată pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informațiile adecvate referitoare la contract înainte de atribuirea acestuia, astfel încât, dacă o dorește, această întreprindere să-și poată manifesta interesul pentru obținerea acestui contract. Cu privire la bilanțul pentru anul 2010, comisia de evaluare a autorității contractante ar fi trebuit să solicite clarificări pentru a se demonstra dacă există vreo relație juridică între cele două firme.

Prin însuși Raportul procedurii din 19 ianuarie 2012, se stabilește necesitatea solicitării prezentării bilanțului contabil pentru anul 2010. Mai mult, în ceea ce privește experții propuși pentru implementarea contractului, comisia de evaluare a solicitat celorlalți agenți economici ofertanți informații/documente care să probeze experiența indicată în CV în timp ce ofertantul în cauză SC E.C. SRL a fost respins pe acest motiv (Autoritatea contractantă avea obligația să trateze ofertanții în mod egal, astfel încât unul sau mai mulți dintre aceștia să nu fie favorizați sau, din contră, defavorizați prin solicitările de clarificări. În acest sens, cereri de clarificări trebuie transmise tuturor ofertanților aflați în aceeași situație sau în situație similară pentru a nu se crea un tratament diferențiat al operatorilor economici.

În plus, eventualele solicitări de clarificări trebuie să fie exhaustive, astfel încât să cuprindă toate aspectele necesare a fi clarificate). Cu privire la declararea ofertei SC B.A. SRL ca inacceptabilă, Curtea apreciază că în cauză nu au fost respectate dispozițiile art. 36 1 din H.G. nr. 925/2006 în condițiile în care contractul de achiziție publică a fost câștigat de oferta cu prețul cel mai ridicat în situația în care criteriul de atribuire ales a fost prețul cel mai scăzut. Reclamanta susține că prin raportare la art. 36 1 din H.G. nr. 925/2006, fundamentarea economică a prețului unei oferte se face în corelare cu elemente precis cuantificate, precum costurile cu forța de muncă, cheltuielile cu deplasare/cazare, normativele de calcul, compararea parametrilor tehnico-funcționali sau complexitatea serviciilor ce urmează a fi prestate.

Consiliul Județean Sibiu afirmă că nu sunt explicitate toate aceste elemente prin răspunsul transmis de ofertantul respins. Conform art. 36 1 din H.G. nr. 925/2006, "(1) În sensul prevederilor art. 202 alin. (1) din ordonanța de urgență, o ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu se află în situațiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a) - e) și alin. (2), atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective.

(2) În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existența unei oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanța de urgență". În cauză recurenta-reclamantă nu a respectat dispozițiile legale menționate, contractul de achiziție fiind câștigat de oferta cu prețul cel mai ridicat. Față de cele expuse mai sus, Curtea, în baza art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge excepția lipsei de interes în promovarea recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice. Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ-Teritorială a Județului Sibiu împotriva Sentinței nr. 168 din 4 iunie 2013 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Definitivă. Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 februarie 2015. Procesat de GGC - AZ