ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 794/2015

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 794/2015 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2015)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea în contencios administrativ

înregistrată la Curtea de Apel Alba Iulia sub Dosar nr. 198/57/3013 reclamantul

Județul Sibiu reprezentat prin Președintele Consiliului Județean Sibiu a

solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor

Climatice ca prin hotărâre judecătorească să se dispună anularea Deciziei din

17 septembrie 2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a

corecțiilor financiare din 17 iulie 2012 emise de către pârât și suspendarea

executării acestor acte până la soluționarea irevocabilă a cauzei.

Prin Sentința nr. 168

din 4 iunie 2013 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ

și fiscal, s-a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de

reclamantul Județul Sibiu prin Președintele Consiliului Județean Sibiu

împotriva pârâtului Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, având ca

obiect anularea Deciziei din 27 septembrie 2012 și a Notei de constatare a

neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 17 iulie 2012.

Împotriva acestei

sentințe a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială a

Județului Sibiu, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Motivele de recurs

invocate se încadrează în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.,

invocându-se greșita aplicare și interpretare a nomelor de drept material,

respectiv a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și a dispozițiilor H.G. nr.

925/2006.

Prin Încheierea din

Camera de Consiliul pronunțată la data de 14 mai 2015 recursul a fost apreciat

ca admisibil și admis în principiu conform art. 497 alin. (7) C. proc. civ.

În cadrul motivelor

de recurs se arată că sentința recurată prin care s-a dispus respingerea

acțiunii ca neîntemeiată este nelegală, fiind dată cu aplicarea greșită a

dispozițiilor art. 109 alin. (1), art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și

a prevederilor art. 35 și 36 din H.G. nr. 925/2006.

Prin Nota de

constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 17 iulie

2012 menținută prin Decizia din 17 septembrie 2012 s-a aplicat în sarcina UAT

Județul Sibiu o corecție financiară de 5% aplicată la valoarea fără TVA (91.260

RON) a Contractului de servicii din 1 februarie 2012 "Servicii de

Audit" din cadrul Proiectului "Sistem de Management Integrat al

Deșeurilor Solide în județul Sibiu", COD SMIS 18603 reprezentând 4.563 RON

pentru încălcarea prevederilor art. 78 din H.G. nr. 925/2006 coroborat cu art.

201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și cu art. 35 din H.G. nr. 925/2006 și

art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la

încălcarea prevederilor art. 109 alin. (1), art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr.

34/2006, precum și a prevederilor art. 35 din H.G. nr. 925/2006, ca urmare a

faptului că beneficiarul nu a solicitat clarificări operatorului SC E.C. SRL,

cu prețul mai scăzut, declarând oferta respectivă ca inacceptabilă.

Potrivit prevederilor

art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006: "(1) Pe parcursul aplicării procedurii de

atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita "(1)

clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de

ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin

criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității

ofertei cu cerințele solicitate. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca

prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj

evident în favoarea unui ofertant/candidat.".

Demonstrarea

îndeplinirii cerinței de calificare cu privire la experiența similară era

prevăzută în Fișa de date cu caracter obligatoriu și nu opțional,

neîndeplinirea acestei cerințe fiind culpa exclusivă a operatorului economic în

cauză.

Comisia de evaluare a

considerat că nu se impune solicitarea de clarificări prin care operatorul economic

să completeze oferta, prin această completare de documente creându-se un

avantaj în detrimentul celorlalte firme ofertante și implicit premisele

încălcării prevederilor art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la

declararea ofertei SC "B.A." SRL ca inacceptabilă, deși în urma

solicitării de clarificări operatorul economic a justificat prețul ofertat, se

arată că recurentul în calitate de autoritate contractantă a respectat

dispozițiile art. 36

1

din H.G. nr. 925/2006.

Deși o propunere financiară

cu un cost scăzut ar avantaja aparent autoritatea contractantă, este de

subliniat că oferta ce conține un preț aparent neobișnuit de scăzut și

nejustificat poate conduce la neîndeplinirea contractului la parametrii

cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini, motiv pentru care

refuzul de a furniza datele solicitate conduce la declararea ofertei sale ca

fiind inacceptabilă, aceeași sancțiune intervenind și atunci când informațiile

furnizate nu sunt apte să justifice prețul aparent neobișnuit de scăzut pentru

îndeplinirea contractului la parametrii solicitați.

Operatorul economic

SC B.A. SRL are oferta financiară în valoare de 88.500 RON fără TVA care este

sub 85% din valoarea estimată, urmare acestui fapt comisia de evaluare a solicitat

prin Adresa din 21 decembrie 2011 operatorului economic SC B.A. SRL

justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut în corelație cu art. 36

1

din H.G. nr. 925/2006.

Prin Adresa din 29

decembrie 2011 operatorul economic SC B.A. SRL nu a prezentat justificarea

prețului ofertat, singura referire care se face la prețul ofertat în cadrul

ofertei este cea din formularul de ofertă financiară și formularul anexă la

acesta, formulare impuse de către autoritatea contractantă în cadrul

documentației de atribuire.

În urma analizării

ofertei financiare, privind justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut

în raport cu ceea ce urmează a fi prestat, comisia de evaluare a ofertelor a

considerat că oferta depusă de către operatorul economic SC B.A. SRL este inacceptabilă

în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. f) din H.G. nr. 925/2006,

deoarece operatorul economic nu a prezentat justificarea prețului ofertat.

Se solicită admiterea

recursului, casarea sentinței atacate și admiterea acțiunii astfel cum a fost

formulată.

La dosar

intimata-pârâtă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea

recursului ca nefondat, iar reclamanta a depus răspuns la întâmpinare.

La dosar

intimatul-pârât a depus pentru termenul din data de 24 februarie 2015 concluzii

scrise în care a invocat excepția lipsei de interes în ceea ce privește

recursul declarat în raport de faptul că în cauză corecția financiară stabilită

prin Nota de constatare din 17 iulie 2012, care face obiectul Dosarului nr.

198/57/2013, este suportată de la bugetul de stat, nemaifiind plătită de

beneficiarul Consiliul Sibiu, recurent în prezenta cauză.

La dosar

recurentul-reclamant a dispus concluzii scrise.

Curtea a pus în

discuția părților, în ședința publică din 24 februarie 2015, în baza art. 390

C. proc. civ., excepția lipsei de interes invocată de intimat, excepție

apreciată ca neîntemeiată pentru următoarele motive.

Curtea apreciază că

în cauză suportarea de la bugetul de stat în baza O.G. nr. 15/2013 a sumei

reprezentând corecția financiară aplicată prin Nota de constatare din 17 iulie

2012 nu determină îndeplinirea condițiilor lipsei de interes a recursului, ca o

condiție de executare și de susținere a căii de atac formulate.

Aceasta deoarece prin

Nota din 6 august 2014 emisă în baza O.G. nr. 15/2013 recurentul-pârât a fost

exonerat de plata corecției aplicate, care este suportată de la bugetul de

stat, fără a fi anulate actele contestate, care au format obiectul analizei de

legalitate prin sentința recurată.

În consecință, Curtea

apreciază că nu poate fi reținută excepția lipsei de interes, care urmează a fi

respinsă.

Analizând recursul

declarat, în raport de motivele invocate, Curtea îl apreciază ca nefondat,

pentru următoarele considerente.

Recurenta-reclamantă

Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Sibiu, beneficiară a proiectului

"Sistem de management integrat al deșeurilor solide în județul

Sibiu", a atribuit prin procedura Cererea de oferte (reglementată de

O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor

de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii)

Contractul de servicii din 1 februarie 2012, având ca obiect "Servicii de

audit" în cadrul proiectului menționat anterior.

În baza atribuțiilor

sale stabilite prin lege și prin Contractul de finanțare din 25 mai 2010 și ca

urmare a emiterii Suspiciunii de neregulă din 4 aprilie 2012, transmisă de

către Direcția Fonduri Structurale - Serviciul Monitorizare Raportare, prin

care s-au semnalat încălcări ale legislației în materia achizițiilor publice

privind Contractul de servicii din 1 februarie 2012, echipa de control din

cadrul Direcției Generale AM POS MEDIU numită prin Decizia nr. 251 din 04

aprilie 2012, emisă de Directorul General, a efectuat verificarea legalității atribuirii

Contractului de servicii din 1 februarie 2012. În Suspiciunea de neregulă din

30 iulie 2012 se precizează:

Încălcarea

prevederilor art. 12 al Ordinului nr. 509 din 14 septembrie 2011, beneficiarul

solicitând conform pct. 5.4.1 din Fișa de date a achiziției, următoarea cerință

minimă de calificare: "un contract de audit financiar, la care

participarea ofertantului a fost cel puțin egală cu 100.000 RON ".

Încălcarea

prevederilor art. 109 alin. (1), art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006,

precum și a prevederilor art. 35 din H.G. nr. 925/2006, ca urmare a faptului că

beneficiarul nu a solicitat clarificări operatorului SC E.C. SRL cu prețul cel

mai scăzut, declarând oferta respectivă ca inacceptabilă.

Curtea apreciază că

în mod corect prima instanță a apreciat legalitatea Notei de constatare a

neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 iulie 2012 sub

acest aspect.

În ceea ce privește

încălcarea prevederilor art. 12 al Ordinului nr. 509 din 14 septembrie 2011,

beneficiarul solicitând conform pct. 5.4.1 din Fișa de date a achiziției,

următoarea cerință minimă de calificare: "Ofertantul trebuie să facă

dovada că a finalizat cu succes, în ultimii 3 anii împliniți la data termenului

limită pentru depunerea ofertei: un contract de audit financiar, la care

participarea ofertantului a fost cel puțin egală cu 100.000 RON", comisia

de control DG AM POS Mediu reține următoarele:

Pentru atribuirea

Contractului de servicii din 1 februarie 2012 "Servicii de audit" din

cadrul proiectului Sistem de Management Integrat al Deșeurilor Solide în

județul Sibiu", COD SMIS 18603. Autoritatea Contractantă a publicat

Anunțul de participare din 9 noiembrie 2011 procedura aleasă fiind Cerere de

Oferte.

În Fișa de date a

achiziției au fost solicitate următoarele criterii minime de calificare și

selecție: "Ofertantul trebuie să facă dovada că a finalizat cu succes, în

ultimii 3 ani împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei: un

contract de audit financiar, la care participarea ofertantului a fost cel puțin

egală cu 100.000 RON".

Din cele prezentate,

comisia de control DG AM POS Mediu consideră că criteriul referitor la faptul

că "Ofertantul trebuie să facă dovada că a finalizat cu succes, în ultimii

3 ani împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei: un contract

de audit financiar, la care participarea ofertantului a fost cel puțin egală cu

100.000 RON" nu se încadrează în ipoteza de lucru prevăzută de art. 12 al

Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011. Art. 12 prevede prezentarea unui contract

similar de furnizare/prestare/execuție semnat/încheiat/început în ultimii 3,

respectiv 5 ani. Or, prin Fișa de date a achiziției din documentația de

atribuire, autoritatea contractantă solicita prezentarea unui contract

finalizat în ultimii 3 ani împliniți la data termenului limită pentru depunerea

ofertei, acesta putând fi semnat/încheiat/început în urmă cu mai mult de 3 ani.

Conform art. 12 al

Ordinului Președintelui A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011, "Solicitarea unei

cerințe minime de calificare și selecție referitoare la prezentarea unui

contract similar de furnizare/prestare/execuție, semnat/încheiat și/sau început

în ultimii 3, respectiv 5 ani, devine restrictivă din considerentul că există

posibilitatea ca un operator economic să fi semnat/încheiat și/sau să fi

început un astfel de contract în urmă cu mai mult de 3 sau 5 ani, dar să poată

prezenta experiența similară realizată în perioada solicitată."

Cu privire la

încălcarea obligației de a solicita clarificări de către autoritatea

contractantă cu privire la îndeplinirea cerințelor de calificare de către

ofertanți în mod corect s-a apreciat că solicitarea de clarificări cu privire

la îndeplinirea cerințelor pe calificare nu determină o încălcare a art. 201 și

art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Conform art. 7 din H.G. nr. 925/2006, scopul

cerințelor de calificare și selecție este demonstrarea potențialului tehnic,

financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la

procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia

de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de

îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Prin analizarea

cerințelor de calificare și selecție se urmărește evaluarea capacității tehnice

și profesionale privind execuția lucrărilor, capacității economice și

financiare, situația personală a ofertantului, capacitatea de exercitare a

activității profesionale și nu conformitatea formală a documentelor de

calificare.

Comisia a eliminat

oferta depusă de SC E.C. SRL, una dintre ofertele cu prețul cel mai scăzut,

încălcându-se astfel principiul eficienței utilizării fondurilor publice.

Autoritatea contractantă a solicitat clarificări tuturor celorlalți trei

ofertanți fără a solicita vreo clarificare operatorului economic respins SC

E.C. SRL, aplicându-se în acest sens un tratament diferențiat.

Principiul egalității

de tratament între ofertanți, care are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei

concurențe corecte și efective între întreprinderile participante la o

procedură de achiziții publice, impune ca toți ofertanții să dispună de

aceleași șanse în elaborarea ofertelor lor și presupune, prin urmare, ca

acestea să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții.

Principiul egalității

de tratament și cel al nediscriminării implică o obligație de transparență care

constă în garantarea, în favoarea oricărui eventual ofertant, a unui grad de

publicitate adecvat care permite deschiderea contractului pentru concurență.

Obligația de transparență implică faptul că o întreprindere situată pe

teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informațiile adecvate

referitoare la contract înainte de atribuirea acestuia, astfel încât, dacă o

dorește, această întreprindere să-și poată manifesta interesul pentru obținerea

acestui contract.

Cu privire la

bilanțul pentru anul 2010, comisia de evaluare a autorității contractante ar fi

trebuit să solicite clarificări pentru a se demonstra dacă există vreo relație

juridică între cele două firme. Prin însuși Raportul procedurii din 19 ianuarie

2012, se stabilește necesitatea solicitării prezentării bilanțului contabil

pentru anul 2010. Mai mult, în ceea ce privește experții propuși pentru

implementarea contractului, comisia de evaluare a solicitat celorlalți agenți economici

ofertanți informații/documente care să probeze experiența indicată în CV în

timp ce ofertantul în cauză SC E.C. SRL a fost respins pe acest motiv

(Autoritatea contractantă avea obligația să trateze ofertanții în mod egal,

astfel încât unul sau mai mulți dintre aceștia să nu fie favorizați sau, din

contră, defavorizați prin solicitările de clarificări. În acest sens, cereri de

clarificări trebuie transmise tuturor ofertanților aflați în aceeași situație

sau în situație similară pentru a nu se crea un tratament diferențiat al

operatorilor economici. În plus, eventualele solicitări de clarificări trebuie

să fie exhaustive, astfel încât să cuprindă toate aspectele necesare a fi

clarificate).

Cu privire la

declararea ofertei SC B.A. SRL ca inacceptabilă, Curtea apreciază că în cauză

nu au fost respectate dispozițiile art. 36

1

din H.G. nr. 925/2006 în

condițiile în care contractul de achiziție publică a fost câștigat de oferta cu

prețul cel mai ridicat în situația în care criteriul de atribuire ales a fost

prețul cel mai scăzut.

Reclamanta susține că

prin raportare la art. 36

1

din H.G. nr. 925/2006, fundamentarea

economică a prețului unei oferte se face în corelare cu elemente precis

cuantificate, precum costurile cu forța de muncă, cheltuielile cu deplasare/cazare,

normativele de calcul, compararea parametrilor tehnico-funcționali sau

complexitatea serviciilor ce urmează a fi prestate. Consiliul Județean Sibiu

afirmă că nu sunt explicitate toate aceste elemente prin răspunsul transmis de

ofertantul respins.

Conform art. 36

1

din H.G. nr. 925/2006,

"(1) În sensul

prevederilor art. 202 alin. (1) din ordonanța de urgență, o ofertă prezintă un

preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat,

executat sau prestat atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin

de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în

procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu se află în situațiile

prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a) - e) și alin. (2), atunci când prețul

ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor

respective.

(2) În cazul în care,

pe parcursul evaluării, se constată existența unei oferte cu preț aparent

neobișnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă

are obligația de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele

prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanța de urgență".

În cauză

recurenta-reclamantă nu a respectat dispozițiile legale menționate, contractul

de achiziție fiind câștigat de oferta cu prețul cel mai ridicat.

Față de cele expuse

mai sus, Curtea, în baza art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul

ca nefondat menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de

fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția

lipsei de interes în promovarea recursului invocată de intimatul-pârât

Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice.

Respinge recursul

declarat de Unitatea Administrativ-Teritorială a Județului Sibiu împotriva

Sentinței nr. 168 din 4 iunie 2013 a Curții de Apel Alba Iulia, secția

contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi, 24 februarie 2015.

Procesat

de GGC - AZ