ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 482/2015

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 482/2015 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2015)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele

cauzei

în judecată;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de

Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

reclamanta U.A.T. Orașul Bușteni a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul

M.D.R.A.P. - D.G.C.S.N.F.E., anularea Deciziei nr. 43 din 21 februarie 2013

și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor

financiare din 12 decembrie 2012, întocmită de către pârât, cu consecința

respingerii tuturor sumelor de bani, reprezentând creanță bugetară sau

corecție financiară, depuse ulterior emiterii actelor administrative

contestate, până la data rămânerii definitive a litigiului dedus judecății.

instanțe

Prin sentința nr. 3056

din 14 octombrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a

contencios administrativ și fiscal, a admis, în parte, acțiunea

reclamantei, a anulat Decizia nr. 43 din 21 februarie 2013 de respingere a

contestației și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a

corecțiilor financiare din 12 decembrie 2012; a respins cererea reclamantei de

obligare a pârâtului la restituirea sumelor reprezentând creanță bugetară

sau corecție financiară și a luat act că se vor solicita cheltuieli

de judecată pe cale separată.

formulată de M.D.R.A.P.

Împotriva sentinței

nr. 3056 din 14 octombrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a

VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul M.D.R.A.P.,

solicitând casarea hotărârii, iar în rejudecare, pe fond, respingerea acțiunii,

ca neîntemeiată.

Invocând ca temei

legal al căii de atac exercitate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc.

civ., recurentul-reclamant a susținut, în esență, următoarele critici în raport

cu sentința primei instanțe:

- în mod greșit s-a

reținut că nota de constare este nelegală sub aspectul nemotivării

prejudiciului real sau potențial cauzat bugetului U.E. sau fondurilor publice

naționale din culpa reclamantei;

- în mod greșit s-a

reținut că sunt îndeplinite condițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și

că autoritatea contractantă era îndreptățită să recurgă la procedura negocierii

fără publicare prealabilă a unui anunț participare.

depusă de intimata U.A.T. Orașul Bușteni la data de 17 decembrie 2013, intimata

a depus întâmpinare prin care a invocat excepția nulității și inadmisibilității

recursului în raport de prevederile art. 489 alin. (2) C. proc. civ., arătând

că motivele invocate nu se încadrează în cazurile prevăzute în mod expres și

limitativ de art. 488 C. proc. civ.

În ceea ce privește

fondul cauzei se solicită respingerea recursului ca nefondat.

în recurs

Raportul întocmit în

cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în

completul filtru, fiind comunicat părților în baza Încheierii de ședință din

data de 28 iulie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C.

proc. civ.

Părțile nu au depus

puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității

în principiu a recursului.

Prin Încheierea din

31 octombrie 2014, completul filtru a înlăturat critica formulată de intimată

cu privire la nerespectarea condiției prevăzute de art. 486 alin. (1) lit. d)

considerând că motivele de recurs invocate de recurentă sunt încadrate în

dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. De asemenea, a constatat în raport

de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de

admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil

în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen de

judecată în fond a recursului.

II. Considerentele

Înaltei Curți asupra recursului

fapt și de drept relevante

Examinând sentința

prin prisma criticilor invocate de recurentul-pârât M.D.R.A.P., Înalta Curte

constată că nu se impune casarea hotărârii privind motivul de nelegalitate

prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Intimata-reclamantă U.A.T.

Orașul Bușteni a investit instanța de contencios administrativ în temeiul art. 51

alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune vizând legalitatea Notei de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 12

decembrie 2012 prin care a fost stabilită în sarcina sa o creanță bugetară ca

urmare a săvârșirii unor nereguli în implementarea Proiectului cod S.M.I.S. „Bușteni

- o stațiune renăscută - Reabilitarea patrimoniului cultural din stațiunea Bușteni”.

Corecția financiară

stabilită prin actul de control aferentă Contractului de lucrări din 8 aprilie 2011

încheiat cu SC T.C. SRL este de 25%, respectiv 195.209,10 lei +T.V.A. de

46.850,18 lei.

Pentru contractul de

prestări servicii de asistență tehnică din 24 august 2010 încheiat de

reclamantă cu SC R.C. SRL a fost stabilită o corecție financiară în procent de

25% din valoarea contractului, însemnând 5.890,50 lei ‚T.V.A. de 1.413,50 lei.

Împotriva notei de

constatare a neregulilor reclamanta a formulat contestație conform

dispozițiilor art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cale de atac

administrativă soluționată prin Decizia nr. 43 din 21 martie 2013, în sensul

respingerii acesteia ca nefondată.

Din actele

administrative contestate rezultă că urmare a verificărilor efectuate, echipa

de control a identificat următoarele abateri:

- în ceea ce privește

Contractul de lucrări din 8 aprilie 2011, reclamanta în calitate de autoritate

contractantă a impus completarea unor documente de calificare de către

subcontractanți, care erau specifice doar ofertanților, încălcând astfel

prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, în

cadrul anunțului de participare reclamanta nu a publicat toate cerințele minime

de calificare, încălcând dispozițiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006,

echipa de control reținând că în cadrul anunțului de participare din 15

noiembrie 2010 nu se regăsesc informațiile minime obligatorii privind

subcontractanții, așa cum sunt prezentate în fișa de date a achiziției. Pentru

această abatere a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului,

conform dispozițiilor pct. 2, subpct. 2.1. - Anexa O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește

contractul de prestări servicii de asistență tehnică din 24 august 2010,

autoritatea contractantă a optat pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea

prealabilă a unui anunț de participare, invocând dispozițiile art. 122 lit. b)

din O.U.G. nr. 34/2006. Echipa de verificare a constatat că în cauză nu sunt

aplicabile prevederile legale menționate mai sus, întrucât justificarea

prezentată nu este relevantă.

Soluția de admitere

în parte a acțiunii, de anulare a actelor administrative contestate și de

exonerarea reclamantei de plata sumei stabilite cu titlu de corecție financiară

este împărtășită și de instanța de control judiciar, după efectuarea propriei

evaluări asupra elementelor de fapt și de drept ale cauzei, însă cu o serie de nuanțări

ce vor fi expuse în continuare.

Cu privire la

Contractul de lucrări din 8 aprilie 2011, se reține că potrivit Fișei de date a

achiziției, pct. V.4) Capacitatea tehnică și profesională, autoritatea

contractantă a solicitat ofertanților ca pentru subcontractanții care vor

îndeplini mai mult de 10% din contractul de achiziție publică a lucrării,

trebuie să fie completate următoarele: declarația privind situația personală a

operatorului economic, forma de înregistrare ca persoană fizică sau juridică,

din care să reiasă că este abilitat să desfășoară activități conform domeniului

obiectului contractului și Fișa de informații generale care să cuprindă cifra

de afaceri pe perioada ultimilor 3 ani.

Recurenta consideră

că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr.

925/2006, în timp ce intimata apreciază că acest aspect nu reprezintă o cerință

restrictivă de natură a îngrădi participarea la procedura de atribuire, ci doar

o cerință de identificare și cunoaștere a societăților interesate să participe.

O altă neregulă reținută

de organele de control referitoare la același contract din 8 aprilie 2011

constă în aceea că, în cadrul anunțului de participare din 15 noiembrie 2010 nu

se regăsesc informațiile minime obligatorii privind subcontractanții, așa cum

sunt prezentate în Fișa de date a achiziției, informații necesare ofertanților

pentru a le prezenta în cadrul ofertelor depuse, așa cum prevăd dispozițiile art.

178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 2 alin.

(1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este definită ca „orice abatere de

la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale

și/ sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente

legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau

inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea

fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul U.E./bugetele

donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente

acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Deși Înalta Curte nu

poate achiesa la concluzia instanței de fond, în sensul că în cauză nu este

evidențiat un prejudiciu creat U.E. sau fondurilor publice naționale,

prejudiciu ce trebuia obligatoriu dovedit, împărtășește însă concluzia ca nici

instituirea de cerințe minime obligatorii pentru subcontractanți și nici

nepublicarea respectivelor cerințe în cadrul anunțului de participare nu sunt

de natură să creeze o vătămare în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr.

66/2011 pentru ofertanții participanți la procedura de achiziție publică.

Este evident că orice

abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut, astfel că nu poate

fi condiționată obligația de recuperare a fondurilor U.E. de existența/

producerea unui prejudiciu.

Însă, așa cum rezultă

și din cuprinsul notei de constatare și a deciziei, în cadrul procedurii de

achiziție, au fost depuse 7 oferte, ceea ce înseamnă că nu putem vorbi de

introducerea de către autoritatea contractantă a unor măsuri restrictive de

natură a împiedica potențialii ofertanți să participe la procedură.

De asemenea, în cauză

nu s-a dovedit că au existat operatori economici care să fi formulat oferte în

cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică și care să

fi fost respinse ca inacceptabile, urmare a faptului că nu îndeplineau

cerințele minime de calificare.

Niciuna dintre cele 7

oferte depuse nu a fost respinsă ca inacceptabilă, toți operatorii economici

ofertanți îndeplinind cerințele minime de calificare stabilite prin

documentația de atribuire, astfel că nu au fost vătămați prin nepublicarea

acestor cerințe minime privind subcontractanții, în cadrul anunțului de

participare.

Pornind de la

descrierea abaterii reținute de către echipa de control - „aplicarea unor

criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare care

împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire

din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire” și reținând că

în cauză nu s-a dovedit o astfel de vătămare/ împiedicare a respectivilor

ofertanți, Înalta Curte reține că abaterea în discuție nu poate fi reținută

întrucât elementele caracteristice neregulii astfel cum este definită de art. 2

alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt întrunite.

Cu privire la

Contractul de prestări servicii de asistență tehnică din 24 august 2010. Recurentul

critică soluția instanței de fond, arătând că în cauză nu sunt îndeplinite

condițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, dispoziții ce îndreptățeau

autoritatea contractantă să recurgă la procedura negocierii fără publicarea

prealabilă a unui anunț de participare.

Norma juridică mai

sus citată prevede că „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica

procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare (…)

atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de

protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate

fi atribuit numai unui singur operator economic”.

SC R.C. SRL a elaborat

în perioada mai - octombrie 2007, conform Contractului din 2007, studiul de

fezabilitate, proiectul tehnic și detaliile de execuție pentru Proiectul „Reabilitarea

patrimoniului cultural din stațiunea Bușteni”.

Conform Notei

justificative din 28 iulie 2010, în motivarea achiziției serviciilor de

asistență tehnică pentru implementarea proiectului, prin negociere fără

publicarea prealabilă a unui anunț de participare, s-a arătat că studiul de

fezabilitate, proiectul tehnic și documentația de execuție privind

implementarea proiectului au fost realizate de SC R.C. SRL, iar proiectantul

inițial al lucrărilor ce se vor efectua în cadrul activității de reabilitare și

restructurare va asigura asistența tehnică pe timpul implementării proiectului,

oferind și soluții tehnice în cazul în care vor apărea probleme de execuție.

Echipa de verificare a

apreciat ca nerelevantă justificarea oferită de autoritatea contractantă,

concluzionând în sensul neaplicării în cauză a dispozițiilor art. 122 lit. b)

din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât proiectul inițial nu are posibilitatea să

dețină drepturi de autor asupra documentației ofertate.

Chiar dacă în cauză

nu se poate vorbi de existența unor drepturi de autor sau de o imposibilitate

tehnică, materială, de realizare a lucrărilor de către alți operatori

economici, constatarea judecătorului de fond, în sensul că suntem în prezența

unei imposibilități de ordin intelectual este împărtășită și de instanța de

control judiciar.

Pe de o parte,

această imposibilitate este determinată de împrejurarea că studiul de

fezabilitate, obiect al Contractului din 28 mai 2007, finanțat la rândul său

din bugetul M.I.E. a fost elaborat de SC R.C. SRL, iar pe de altă parte, din

clauza existentă în cererea de finanțare aprobată, în sensul că serviciile de asistență

tehnică pe perioada de execuție urmează să fie asigurate de proiectant, care va

oferi și soluții tehnice în cazul în care vor apare probleme de execuție (pct. 7

din cererea de finanțare din 2008, fila 75 dosar).

Este evident, în

aceste condiții, că serviciile de asistență tehnică pe perioada de execuție a

lucrătorilor nu puteau fi asigurate decât de societatea care a elaborat

proiectul inițial al lucrărilor, urmând a fi înlăturată concluzia pârâtului, în

sensul că justificările reclamantei nu sunt relevante, nedovedindu-se existența

unui drept de exclusivitate potrivit dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr.

34/2006.

În ceea ce privește

neregula constând în instituirea de către autoritatea contractantă a unor

criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți care vor îndeplini mai

mult de 10% din contractul de achiziție publică, precum și neincluderea în

cadrul Invitației de participare a unor informații minime obligatorii necesare

ofertanților pentru a le prezenta la rândul său în documentația ofertelor,

urmează a fi avute în vedere considerentele anterior expuse în analiza abaterii

reținute de echipa de control în cazul Contractului din 8 aprilie 2011.

În plus, se impune a

se sublinia ca dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 nu prevede

astfel de obligații, iar în cauză s-a stabilit deja că autoritatea contractantă

a fost îndreptățită să recurgă la procedura negocierii fără publicarea

prealabilă a unui anunț de participare.

de recurs

Toate considerentele

expuse converg către concluzia că soluția pronunțată de instanța de fond este

legală, motiv pentru care recursul declarat în cauză va fi respins ca nefondat,

potrivit dispozițiilor art. 497 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

formulat de M.D.R.A.P. împotriva sentinței nr. 3056 din 14 octombrie 2013 a Curții

de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca

nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 6 februarie 2015.