ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 482/2015

Cererea de chemare în judecată; Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta U.A.T. Orașul Bușteni a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P. - D.G.C.S.N.F.E., anularea Deciziei nr. 43 din 21 februarie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 decembrie 2012, întocmită de către pârât, cu consecința respingerii tuturor sumelor de bani, reprezentând creanță bugetară sau corecție financiară, depuse ulterior emiterii actelor administrative contestate, până la data rămânerii definitive a litigiului dedus judecății.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința nr. 3056 din 14 octombrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis, în parte, acțiunea reclamantei, a anulat Decizia nr. 43 din 21 februarie 2013 de respingere a contestației și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 decembrie 2012; a respins cererea reclamantei de obligare a pârâtului la restituirea sumelor reprezentând creanță bugetară sau corecție financiară și a luat act că se vor solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

Cererea de recurs formulată de M.D.R.A.P. Împotriva sentinței nr. 3056 din 14 octombrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul M.D.R.A.P., solicitând casarea hotărârii, iar în rejudecare, pe fond, respingerea acțiunii, ca neîntemeiată. Invocând ca temei legal al căii de atac exercitate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant a susținut, în esență, următoarele critici în raport cu sentința primei instanțe: - în mod greșit s-a reținut că nota de constare este nelegală sub aspectul nemotivării prejudiciului real sau potențial cauzat bugetului U.E. sau fondurilor publice naționale din culpa reclamantei; - în mod greșit s-a reținut că sunt îndeplinite condițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și că autoritatea contractantă era îndreptățită să recurgă la procedura negocierii fără publicare prealabilă a unui anunț participare.

Întâmpinarea depusă de intimata U.A.T. Orașul Bușteni la data de 17 decembrie 2013, intimata a depus întâmpinare prin care a invocat excepția nulității și inadmisibilității recursului în raport de prevederile art. 489 alin. (2) C. proc. civ., arătând că motivele invocate nu se încadrează în cazurile prevăzute în mod expres și limitativ de art. 488 C. proc. civ. În ceea ce privește fondul cauzei se solicită respingerea recursului ca nefondat.

Procedura derulată în recurs Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 28 iulie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Părțile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului. Prin Încheierea din 31 octombrie 2014, completul filtru a înlăturat critica formulată de intimată cu privire la nerespectarea condiției prevăzute de art. 486 alin. (1) lit. d) considerând că motivele de recurs invocate de recurentă sunt încadrate în dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. De asemenea, a constatat în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen de judecată în fond a recursului. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului 1. Argumentele de fapt și de drept relevante Examinând sentința prin prisma criticilor invocate de recurentul-pârât M.D.R.A.P., Înalta Curte constată că nu se impune casarea hotărârii privind motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Intimata-reclamantă U.A.T. Orașul Bușteni a investit instanța de contencios administrativ în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune vizând legalitatea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 decembrie 2012 prin care a fost stabilită în sarcina sa o creanță bugetară ca urmare a săvârșirii unor nereguli în implementarea Proiectului cod S.M.I.S. „Bușteni - o stațiune renăscută - Reabilitarea patrimoniului cultural din stațiunea Bușteni”. Corecția financiară stabilită prin actul de control aferentă Contractului de lucrări din 8 aprilie 2011 încheiat cu SC T.C. SRL este de 25%, respectiv 195.209,10 lei +T.V.A. de 46.850,18 lei. Pentru contractul de prestări servicii de asistență tehnică din 24 august 2010 încheiat de reclamantă cu SC R.C. SRL a fost stabilită o corecție financiară în procent de 25% din valoarea contractului, însemnând 5.890,50 lei ‚T.V.A. de 1.413,50 lei. Împotriva notei de constatare a neregulilor reclamanta a formulat contestație conform dispozițiilor art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cale de atac administrativă soluționată prin Decizia nr. 43 din 21 martie 2013, în sensul respingerii acesteia ca nefondată. Din actele administrative contestate rezultă că urmare a verificărilor efectuate, echipa de control a identificat următoarele abateri: - în ceea ce privește Contractul de lucrări din 8 aprilie 2011, reclamanta în calitate de autoritate contractantă a impus completarea unor documente de calificare de către subcontractanți, care erau specifice doar ofertanților, încălcând astfel prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006. De asemenea, în cadrul anunțului de participare reclamanta nu a publicat toate cerințele minime de calificare, încălcând dispozițiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, echipa de control reținând că în cadrul anunțului de participare din 15 noiembrie 2010 nu se regăsesc informațiile minime obligatorii privind subcontractanții, așa cum sunt prezentate în fișa de date a achiziției. Pentru această abatere a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului, conform dispozițiilor pct. 2, subpct. 2.1. - Anexa O.U.G. nr. 66/2011. În ceea ce privește contractul de prestări servicii de asistență tehnică din 24 august 2010, autoritatea contractantă a optat pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, invocând dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Echipa de verificare a constatat că în cauză nu sunt aplicabile prevederile legale menționate mai sus, întrucât justificarea prezentată nu este relevantă. Soluția de admitere în parte a acțiunii, de anulare a actelor administrative contestate și de exonerarea reclamantei de plata sumei stabilite cu titlu de corecție financiară este împărtășită și de instanța de control judiciar, după efectuarea propriei evaluări asupra elementelor de fapt și de drept ale cauzei, însă cu o serie de nuanțări ce vor fi expuse în continuare. Cu privire la Contractul de lucrări din 8 aprilie 2011, se reține că potrivit Fișei de date a achiziției, pct. V.4) Capacitatea tehnică și profesională, autoritatea contractantă a solicitat ofertanților ca pentru subcontractanții care vor îndeplini mai mult de 10% din contractul de achiziție publică a lucrării, trebuie să fie completate următoarele: declarația privind situația personală a operatorului economic, forma de înregistrare ca persoană fizică sau juridică, din care să reiasă că este abilitat să desfășoară activități conform domeniului obiectului contractului și Fișa de informații generale care să cuprindă cifra de afaceri pe perioada ultimilor 3 ani. Recurenta consideră că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, în timp ce intimata apreciază că acest aspect nu reprezintă o cerință restrictivă de natură a îngrădi participarea la procedura de atribuire, ci doar o cerință de identificare și cunoaștere a societăților interesate să participe. O altă neregulă reținută de organele de control referitoare la același contract din 8 aprilie 2011 constă în aceea că, în cadrul anunțului de participare din 15 noiembrie 2010 nu se regăsesc informațiile minime obligatorii privind subcontractanții, așa cum sunt prezentate în Fișa de date a achiziției, informații necesare ofertanților pentru a le prezenta în cadrul ofertelor depuse, așa cum prevăd dispozițiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este definită ca „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/ sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul U.E./bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”. Deși Înalta Curte nu poate achiesa la concluzia instanței de fond, în sensul că în cauză nu este evidențiat un prejudiciu creat U.E. sau fondurilor publice naționale, prejudiciu ce trebuia obligatoriu dovedit, împărtășește însă concluzia ca nici instituirea de cerințe minime obligatorii pentru subcontractanți și nici nepublicarea respectivelor cerințe în cadrul anunțului de participare nu sunt de natură să creeze o vătămare în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru ofertanții participanți la procedura de achiziție publică. Este evident că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut, astfel că nu poate fi condiționată obligația de recuperare a fondurilor U.E. de existența/ producerea unui prejudiciu. Însă, așa cum rezultă și din cuprinsul notei de constatare și a deciziei, în cadrul procedurii de achiziție, au fost depuse 7 oferte, ceea ce înseamnă că nu putem vorbi de introducerea de către autoritatea contractantă a unor măsuri restrictive de natură a împiedica potențialii ofertanți să participe la procedură. De asemenea, în cauză nu s-a dovedit că au existat operatori economici care să fi formulat oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică și care să fi fost respinse ca inacceptabile, urmare a faptului că nu îndeplineau cerințele minime de calificare. Niciuna dintre cele 7 oferte depuse nu a fost respinsă ca inacceptabilă, toți operatorii economici ofertanți îndeplinind cerințele minime de calificare stabilite prin documentația de atribuire, astfel că nu au fost vătămați prin nepublicarea acestor cerințe minime privind subcontractanții, în cadrul anunțului de participare. Pornind de la descrierea abaterii reținute de către echipa de control - „aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire” și reținând că în cauză nu s-a dovedit o astfel de vătămare/ împiedicare a respectivilor ofertanți, Înalta Curte reține că abaterea în discuție nu poate fi reținută întrucât elementele caracteristice neregulii astfel cum este definită de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt întrunite. Cu privire la Contractul de prestări servicii de asistență tehnică din 24 august 2010. Recurentul critică soluția instanței de fond, arătând că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, dispoziții ce îndreptățeau autoritatea contractantă să recurgă la procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Norma juridică mai sus citată prevede că „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare (…) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui singur operator economic”. SC R.C. SRL a elaborat în perioada mai - octombrie 2007, conform Contractului din 2007, studiul de fezabilitate, proiectul tehnic și detaliile de execuție pentru Proiectul „Reabilitarea patrimoniului cultural din stațiunea Bușteni”. Conform Notei justificative din 28 iulie 2010, în motivarea achiziției serviciilor de asistență tehnică pentru implementarea proiectului, prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, s-a arătat că studiul de fezabilitate, proiectul tehnic și documentația de execuție privind implementarea proiectului au fost realizate de SC R.C. SRL, iar proiectantul inițial al lucrărilor ce se vor efectua în cadrul activității de reabilitare și restructurare va asigura asistența tehnică pe timpul implementării proiectului, oferind și soluții tehnice în cazul în care vor apărea probleme de execuție. Echipa de verificare a apreciat ca nerelevantă justificarea oferită de autoritatea contractantă, concluzionând în sensul neaplicării în cauză a dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât proiectul inițial nu are posibilitatea să dețină drepturi de autor asupra documentației ofertate. Chiar dacă în cauză nu se poate vorbi de existența unor drepturi de autor sau de o imposibilitate tehnică, materială, de realizare a lucrărilor de către alți operatori economici, constatarea judecătorului de fond, în sensul că suntem în prezența unei imposibilități de ordin intelectual este împărtășită și de instanța de control judiciar. Pe de o parte, această imposibilitate este determinată de împrejurarea că studiul de fezabilitate, obiect al Contractului din 28 mai 2007, finanțat la rândul său din bugetul M.I.E. a fost elaborat de SC R.C. SRL, iar pe de altă parte, din clauza existentă în cererea de finanțare aprobată, în sensul că serviciile de asistență tehnică pe perioada de execuție urmează să fie asigurate de proiectant, care va oferi și soluții tehnice în cazul în care vor apare probleme de execuție (pct. 7 din cererea de finanțare din 2008, fila 75 dosar). Este evident, în aceste condiții, că serviciile de asistență tehnică pe perioada de execuție a lucrătorilor nu puteau fi asigurate decât de societatea care a elaborat proiectul inițial al lucrărilor, urmând a fi înlăturată concluzia pârâtului, în sensul că justificările reclamantei nu sunt relevante, nedovedindu-se existența unui drept de exclusivitate potrivit dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. În ceea ce privește neregula constând în instituirea de către autoritatea contractantă a unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți care vor îndeplini mai mult de 10% din contractul de achiziție publică, precum și neincluderea în cadrul Invitației de participare a unor informații minime obligatorii necesare ofertanților pentru a le prezenta la rândul său în documentația ofertelor, urmează a fi avute în vedere considerentele anterior expuse în analiza abaterii reținute de echipa de control în cazul Contractului din 8 aprilie 2011. În plus, se impune a se sublinia ca dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 nu prevede astfel de obligații, iar în cauză s-a stabilit deja că autoritatea contractantă a fost îndreptățită să recurgă la procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. 2. Soluția instanței de recurs Toate considerentele expuse converg către concluzia că soluția pronunțată de instanța de fond este legală, motiv pentru care recursul declarat în cauză va fi respins ca nefondat, potrivit dispozițiilor art. 497 alin. (1) C. proc. civ.