ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 454/2015

Obiectul căii de atac. Obiectul recursului, declarat în termen legal de pârâtul A., îl constituie sentința civilă nr. 2710 din data de 23 septembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin care a fost admisă acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Orașul Bușteni în contradictoriu cu pârâtul A., cu consecința anulării Deciziei nr. 64 din data de 11 martie 2013 și a Notei de constatare din 12 decembrie 2012.

Motivele de casare invocate. Recurentul pârât A. a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (” când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material) , apreciind că deși prin sentința atacată instanța de fond a reținut în mod corect că toate criticile de nelegalitate și de netemeinicie formulate de către reclamantă sunt neîntemeiate, a statuat însă în mod surprinzător în sensul că nota de constatare este nelegală sub aspectul nemotivării în vreun fel, de către instituția emitentă, a prejudiciului real sau potențial cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din culpa reclamantei. Cu privire la cele reținute de prima instanță recurentul pârât a învederat că potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a exista o neregulă se impune constatarea cumulativă a mai multor condiții, printre care este și cea privind săvârșirea unei abateri de la legalitate, de către beneficiarul unor fonduri europene, a cărui faptă să fie de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene sau alte fonduri interne sau externe. Or, în cauză, deși instanța de fond nu a înlăturat constatările echipei de control cu privire la încălcarea legislației privind achizițiile publice de către intimata reclamantă, în calitatea sa de autoritate contractantă, a înțeles să anuleze actele administrative ale recurentei, pe motiv că prin abaterile de la legalitate săvârșite de Unitatea Adminstrativ Terirorială Bușteni nu au fost create prejudicii. Instanța de fond, s-a mai susținut, a constatat în mod netemeinic lipsa prejudiciului, prin faptul că la procedura de achiziție publică au participat șase ofertanți deși nicăieri în considerentele hotărârii nu înlătură constatările echipei de control referitoare la abaterile săvârșite de reclamantă. Recurentul pârât a făcut trimitere la prevederile art. 2 din O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, în vigoare la data încheierii contractului de finanțare din 19 aprilie 2011, la dispozițiile art. 27 alin. (1) și art. 65 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, precum și la prevederile art. 27 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, și a concluzionat că atât în cazul O.G. nr. 79/2003 cât și în cazul O.U.G. nr. 66/2011 este sancționată abaterea de la legislația în materia achizițiilor publice, sancțiunea aplicată fiind proporțională cu fapta săvârșită care a condus la încălcarea prevederilor privind procedura de achiziție publică numai în cazul aplicării O.U.G. nr. 66/2011. A menționat recurentul pârât că prevederile contractului de finanțare, identice ca și definiție cu dispozițiile art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, prevăd condiția ca abaterea de la legalitate, în speță instituirea unor cerințe de calificare restrictive, să prejudicieze sau să poată prejudicia, după caz, fie bugetele naționale, fie bugetul Uniunii Europene, fiind vorba despre necesitatea ca între o astfel de neregulă să existe în raport de caracterul posibil al producerii unui prejudiciu o legătură de cauzalitate directă, nefiind instituită exclusiv cerința existenței și dovedirii unui prejudiciu cert și produs la data încheierii actului de control. Din această perspectivă s-a arătat că scopul legiuitorului și al părților contractante a fost de a atribui în sarcina beneficiarilor fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală și legală care nu impune autorității care a acordat aceste fonduri alte cerințe pentru a constata caracterul neeligibil al acestora cu excepția constatării unor nereguli, astfel încât în măsura identificării unor astfel de nereguli să rezulte în mod direct existența unei astfel de legături de cauzalitate între acțiunea neconformă și posibilitatea producerii unui astfel de prejudiciu. În ceea ce privește considerentele hotărârii recurate referitoare la sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu s-a făcut trimitere la jurisprudența, secției de contencios administrativ și fiscal, din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție, respectiv la Decizia nr. 3764 din 27 septembrie 2012, și s-a menționat că urmare coroborării considerentelor din decizia citată cu dispozițiile Regulamentelor Consiliului nr. 1083/2006 și 1828/2006 precum și cu Decizia Comisiei nr. C/2011/476, interpretarea dată dispozițiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existența și producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziție publică nu poate fi reținută, fiind în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți. În caz contrar, s-a evocat, ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, fiind încălcate principiile liberei concurențe și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri, dar și impunerea autorităților de management a unor sarcini imposibile în astfel de cazuri, respectiv obligația de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deși voința părților contractante și dispozițiile legale și comunitare/europene menționate anterior nu impun o asemenea cerință suplimentară. În concluzie, raportat la prevederile contractuale și legale menționate, a considerat recurentul pârât că atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecții financiare. Prin urmare, pentru abaterile săvârșite de intimata reclamantă, respectiv încălcarea legislației în materia achizițiilor publice, aspect necontestat de instanța de fond, a apreciat recurentul pârât că în mod corect s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de servicii din 26 aprilie 2011 încheiat cu SC B. SRL, potrivit punctului 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, rezultând o corecție financiară de 181.196,28 lei. Pentru toate cele mai sus arătate, recurentul A. a solicitat admiterea recursului declarat împotriva sentinței civile nr. 2710 din data de 23 septembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, casarea hotărârii atacate și pe fond respingerea ca neîntemeiată a acțiunii în contencios administrativ, formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Bușteni, cu consecința menținerii Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 decembrie 2012 și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 64 din 11 martie 2013 ca fiind temeinice și legale.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru, în condițiile art. 493 C. proc. civ. Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 27 mai 2014, în conformitate cu prevederile art. 493 alin. (4) din același cod. Prin încheierea din 10 iulie 2014 completul filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul declarat de A. împotriva sentinței civile nr. 2710 din data de 23 septembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, și a fixat termen de judecată pe fondul recursului la data de 5 februarie 2015.

Analiza motivelor de casare invocate prin recurs. Înalta Curte reține, în cauză, că nu este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat de recurentul pârât A., întrucât instanța de fond a făcut, prin sentința recurată, raportat la circumstanțele de fapt ale litigiului și la dispozițiile legale incidente, o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material, și a procedat în mod întemeiat la admiterea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul Orașul Bușteni, cu consecința anulării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 decembrie 2012 și a Deciziei nr. 64 din 11 martie 2013 de respingere a contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 decembrie 2012, ambele emise de A. Prima instanță a reținut judicios, în considerentele hotărârii pronunțate, că nu sunt îndeplinite condițiile de existență a ”neregulii”, fiind evident că în reglementarea dată de O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, aplicarea corecțiilor financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția însă a situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului. Or, în cauză, susținerile recurentului pârât referitoare la caracterul prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere sunt contrazise de chiar dispozițiile pct. 1 decembrie din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar (cum este situația în speță), nu se va aplica nicio reducere/corecție financiară.

Hotărârea instanței de recurs; În raport de cele mai sus arătate, constatând că nu sunt întemeiate motivele de recurs invocate în cauză și că este legală hotărârea atacată, se va dispune, în temeiul art. 496 C. proc. civ. și a art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, respingerea ca nefondat a recursului declarat de A. împotriva sentinței civile nr. 2710 din 23 septembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.