ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 350/2015

Decizia nr. 350/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată;

Prin cererea formulată și înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2013 la data de 03 iunie 2013, reclamanta A. Județul Brăila, în contradictoriu cu B. - C., în temeiul dispozițiilor art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea următoarelor acte administrative:

- Decizia nr. 2 din 22 mai 2013 de respingere a contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 01 martie 2013;

- Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 01 martie 2013, cu consecința restituirii tuturor sumelor de bani reținute/executate de către autoritatea de management cu competențe în gestionarea fondurilor europene din cererile de rambursare depuse ulterior întocmirii actelor administrative contestate, cu titlu de creanță bugetară/corecție financiară.

1.2. Soluția instanței de fond;

Prin sentința civilă nr. 2719 din 23 septembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta A. Județul Brăila, în contradictoriu cu pârâtul B. - C.

Împotriva sentinței civile nr. 2719 din 23 septembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A. Județul Brăila, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din N.C.P.C.

Prin motivele de recurs dezvoltate și cu ample referiri la situația de fapt, în esență, raportat la temeiurile de drept arătate, recurenta - reclamantă a susținut următoarele critici în raport cu hotărârea atacată, apreciată ca fiind nelegală, invocând ca temei de drept al căii de atac exercitate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ.:

- prima instanță a făcut o aplicare greșită a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care definesc neregula, nesocotind împrejurarea că în conținutul notei de constatare ce face obiectul raportului juridic dedus judecății nu se fac referiri la un eventual prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului ;

- în general, prima instanță nu a analizat îndeplinirea tuturor condițiilor legale sus - arătate, cerute pentru a se putea reține existența „neregulii”, în sensul definit de norma legală, cu referire specială la „suma plătită necuvenit”;

- neregula reținută este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, caz în care nu se impunea aplicarea vreunei corecții/reduceri financiare;

- au fost greșit aplicate de prima instanță prevederile legislației în materia achizițiilor publice referitoare la cauzele legale sau contractuale de excludere a răspunderii reclamantei;

- este criticabil modul în care a fost reținut de prima instanță rolul D. în procesul de derulare a procedurilor de achiziție publică, după cum o altă critică vizează maniera în care prima instanță a înțeles să aplice dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, care instituie în sarcina autorităților contractante obligația de-a nu stabili în documentația de atribuire cerințe disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Intimatul - pârât B. a invocat excepția lipsei de interes a recursului formulat de A. județul Brăila, în esență, întemeiat pe prevederile O.G. nr. 14/2013, privind reglementarea unor măsuri fiscal bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice, în baza cărora (art. 4 alin. (3) lit. d), prin nota din 12 decembrie 2013 s-a aprobat stingerea parțială a debitului reclamantei în sumă de 12.800,32 lei, pentru care aceasta nu mai are calitatea de debitor.

Reținându-se așadar că unitatea intimată a aprobat și efectuat stingerea parțială a debitului aferent actului de control, respectiv pentru suma de 12.800,32 lei reprezentând corecția financiară de 5% din valoarea contractului de servicii de audit din 2 decembrie 2008 s-a apreciat, prin întâmpinarea depusă, că la momentul de față, recursul este parțial lipsit de interes.

Cu referire la fondul cauzei, în măsura respingerii excepției invocate, intimatul - pârât a susținut temeinicia și legalitatea hotărârii recurate, solicitând respingerea recursului promovat de recurenta - reclamantă, ca nefondat, în condițiile în care, în aprecierea intimatului, a fost în mod corect reținută de prima instanță legalitatea actelor de control a căror anulare s-a solicitat.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurenta - reclamantă, față de prevederile legale incidente, cât și raportat la apărările intimatului - pârât și la probatoriul administrat, Înalta Curte constată că atât excepția lipsei de interes a recursului, cât și recursul promovat, sunt nefondate și urmează a fi respinse ca atare, pentru considerentele expuse în continuare.

4.1. Astfel, în ceea ce privește excepția lipsei de interes a recursului invocată de intimatul - pârât, a cărei examinare se impune a fi realizată cu prioritate, conform art. 248 C. proc. civ., Înalta Curte reține, mai întâi, relevanța celor arătate chiar de pârâtul intimat, în sensul că, în aprecierea acestuia, recursul de față este doar parțial lipsit de interes. Ceea ce, în mod efectiv, semnifică existența „interesului” reclamantei cel puțin pentru restul debitului restituit prin actul de control.

Independent însă de aceste considerațiuni de ordin semantic dar și tehnic procedural, menite a demonstra fragilitatea solicitării în condițiile în care chiar partea care invocă o atare excepție recunoaște, implicit, că interesul în promovarea recursului, subzistă pentru parte din debit, Înalta Curte arată că nu este întemeiată o atare excepție, în condițiile în care, în mod evident, interesul recurentei - reclamante vizează „neregulile” stabilite prin actele administrativ contestate, în substanța lor și care nu sunt cu nimic afectate, respectiv nu sunt înlăturate prin stingerea parțială a debitului aferent în temeiul unui act normativ survenit ulterior, respectiv a O.G. nr. 14/2013.

4.2. Cu referire la fondul cauzei, Înalta Curte reține că obiectul acțiunii judiciare pronunțate de A. - Brăila vizează controlul de legalitate al Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 1 martie 2013, precum și al Deciziei nr. 2 din 22 mai 2013, de respingere a contestației administrative formulate de aceeași reclamantă împotriva respectivei note de constatare din 2013.

După cum s-a reținut și în cuprinsul sentinței atacate, urmare a sesizărilor Direcției Generale Autoritatea de Management - Programul Operațional Regional - Serviciul Verificare conformitate Programe și Gestionare Nereguli din 26 noiembrie 2012 și din 19 noiembrie 2012 și aspectelor semnalate, a fost încheiată Nota de constatare a Neregulilor și de stabilire a corecțiilor Financiare din 1 martie 2013, prin care s-au reținut încălcări ale normativelor legale în materie de achiziție publică cu referire la atribuirea (i) contractului de servicii supervizare lucrări din 9 iunie 2009 încheiat cu SC E. SRL, și a (ii) contractului de servicii audit din 2 decembrie 2008, încheiat cu SC F. SRL.

Neregulile reținute au vizat impunerea în fișa de date a achiziției „ca o cerință de calificare, a obligației de-a face dovada unui număr de ani de experiență într-un anumit domeniu (încălcarea art. 88 alin. (1) din O.U.G. nr. 94/2006) ca și impunerea, de asemenea ca un criteriu de calificare, a obligației de-a face dovada încheierii și finalizării sau a derulării a cel puțin 1 contract care a avut ca obiect servicii de audit pentru proiecte cu finanțare din fonduri nerambursabile (încălcarea art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006). Corecțiile financiare aplicate au fost de 10% din valoarea contractului din 9 iunie 2009, reprezentând o creanță bugetară de 17.237,83 lei și contractului de servicii de audit din 2 decembrie 2008, reprezentând o creanță bugetară de 12.800,32 lei, în cuprinsul notei ca și valorii atacate sumele fiind defalcate în ceea ce privește cuantumurile diferite ale contribuțiilor din fonduri ale Uniunii Europene și a celor de la bugetul de stat.

Reevaluând întregul probatoriu administrat în cauză pentru a răspunde punctual motivelor de recurs înfățișate de recurenta - reclamantă, Înalta Curte reține că acestea nu sunt întemeiate și ca atare nu se impune reformarea hotărârii primei instanțe, în considerarea următoarelor argumente:

4.2.1. Cu referire la motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. („când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei”).

În cuprinsul cererii sale de recurs, reclamanta recurentă a indicat prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., ca fiind unul dintre temeiurile de drept ale demersului său.

Înalta Curte constată că nu pot fi primite aceste critici.

Independent de împrejurarea că recurenta - reclamantă nu a indicat cu acuratețe și nici în mod explicit în ce anume constau pretinsele contradicții sau care sunt motivele străine de natura cauzei, instanța de control judiciar arată că instanța de fond a analizat cu minuțiozitate atât probatoriul administrat cât și prevederile legale aplicabile, cu trimitere și la jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție în materie.

Nu se poate susține așadar, lipsa motivării hotărârii atacate, argumentele cuprinse în hotărârea instanței de fond fiind în mod evident înfățișate în contextul analizării problematicii cu care a fost investită și raportat la susținerile recurentei - reclamante, cărora li s-a răspuns într-o manieră clară și coerență.

4.2.2. Cu referire la motivul de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. („când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material”).

4.2.2.1. Printr-un prim set de critici subsumate acestui motiv de nelegalitate, recurenta - reclamantă a susținut, în esență, că nu sunt întrunite în cauză cerințele cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011, ce definesc conceptul de „neregulă”, cu referire directă la lipsa dovezii impactului financiar produs de neregula constatată, respectiv lipsa unui prejudiciu.

Nu pot fi primite susținerile recurentei - reclamante în sensul că fapta sa ar fi fost de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului numai în măsura în care s-ar fi dovedit că, în speță, au existat operatori economici care să fi depus oferte în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică verificate, care au fost respinse ca inacceptabile, urmare a faptului că ar fi prezentat documente din care să rezulte că nu au îndeplinit cerințele minime de calificare stabilite prin Fișa de date a achiziției publice, ori că au existat potențiali operatori economici care au fost împiedicați să participe la procedură, tocmai datorită condițiilor apreciate drept restrictive, stabilite prin fișa de date a achiziției.

O atare interpretare nu poate fi primită câtă vreme, și în opinia Înaltei Curți, în cauză, a fost demonstrată încălcarea legislației din domeniul achizițiilor publice, în procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică, fără organizarea unei licitații adecvate.

Așa fiind, rezultă cu evidență că recurenta - reclamantă face abstracție de definirea conceptului de neregulă în Regulamentul Consiliului (Comisia Europeană) nr. 1083/2006 aplicabil direct în fiecare stat membru al uniunii, potrivit căruia aceasta reprezintă „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin angajarea unei cheltuieli nejustificate a bugetului general”.

În jurisprudența sa Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii” (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură „să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării” (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).

De altfel, în același sens s-a cristalizat și unificat și practica instanței supreme, decizia la care a făcut referire recurenta - reclamantă rămânând singulară și oricum raportată la un context factual diferit (Decizia nr. 4985 din 23 noiembrie 2012).

Concluzionând în această privință, Înalta Curte arată că este corectă concluzia instanței de fond în sensul că obligația de recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței/producerii unui prejudiciu.

4.2.2.2. În ceea ce privește susținerile și criticile recurentei - reclamante în sensul că D. are responsabilitatea verificării legalității conținutului anunțurilor, aspect care garantează autorității contractante legalitatea cerințelor consemnate în cadrul acestora, instanța de control judiciar reține că acestea nu sunt întemeiate și ca atare nici apte de-a conduce la modificarea argumentației și soluției primei instanțe.

O atare interpretarea nesocotește prevederile art. 32

4

alin. (1) și (2) din H.G. nr. 457/2008, privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, potrivit cu care: „În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de D. și G.  potrivit dispozițiilor art. 322 și 323."

În speță, instituția care face controlul și care verifică respectarea condițiilor contractului de finanțare, este Autoritatea de Management, iar faptul că aceste nereguli nu au fost sesizate în etapele intermediare de verificare nu absolvă beneficiarul de asumarea răspunderii la acest moment ulterior, când în urma controlului efectuat în baza O.U.G. nr. 66/2011, s-au depistat prezentele abateri de la legislația achizițiilor publice.

Astfel, chiar dacă respectivele cheltuieli au fost declarate eligibile la momentul acceptării cererilor de rambursare, acest aspect nu afectează dreptul instituției competente, arătate, de a stabili corecții financiare și de a constata existența unor creanțe bugetare, în cadrul termenului de prescripție de 5 ani prevăzut de art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

4.2.2.3. Nici criticile referitoare la temeinicia corecțiilor financiare reținute prin Nota de constatare din 1 martie 2013 nu pot fi reținute.

În contextul situației de fapt, necontestată de altfel, instanța de fond, în mod corect și deplin argumentat, în raport cu prevederile incidente din O.U.G. nr. 34/2006, a reținut, în ceea ce privește corecția financiară de 10% din valoarea contractului de servicii supervizare lucrări, din 9 iunie 2009, încheiat cu SC E. SRL, încălcarea dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin aceea că autoritatea contractantă a solicitat ofertanților potențiali (la procedura de achiziție au fost depuse două oferte) îndeplinirea unor criterii minime de calificare, disproporționate față de necesitatea de-a fi verificată posibilitatea ofertanților de-a îndeplini acest contract de supervizare de lucrări.

Mai mult, autoritatea contractantă, respectiv recurenta - reclamantă avea obligația de-a motiva impunerea unor cerințe de calificare referitoare la capacitatea profesională, suplimentare, motivare care, de regulă se regăsește în nota justificativă.

Astfel cum corect s-a reținut și cu ocazia judecării în fond a cauzei,

în Nota justificativă elaborată de autoritatea contractantă, în cazul de față nu a fost prezentat niciun motiv pentru care personalul de specialitate, pe lângă faptul că trebuie să fie autorizat (ceea ce presupune o vechime în muncă de 10 ani) trebuie să facă dovada și a unei experiențe suplimentare de 5 ani în activitatea de supervizare lucrări. Ori, așa cum se poate observa, autoritatea contractantă nu a oferit nici o explicație, motivare sau justificare, ci doar o enumerare de condiții.

Întrucât autoritatea contractantă nu a putut să motiveze propriile necesități în raport de cerințele minime de calificare impuse, s-a constatat că aceasta nu a avut un temei legal care să justifice depășirea cadrului normativ general și special de reglementare.

În fine, nici în ceea ce privește aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea contractului de servicii de audit din 2 decembrie 2008, Înalta Curte constată că nu pot fi primite criticile recurentei - reclamante.

Beneficiarul A. jud. Brăila a procedat la atribuirea unui contract de servicii de audit în cadrul proiectului „Restructurare și lărgire a drumului județean Viziru, Cuza-Vodă, Mihai Bravu". Procedura de achiziție publică folosită a fost licitație deschisă, în timp ce criteriul de atribuire utilizat a fost „prețul cel mai scăzut".

La procedura de achiziție au fost depuse 2 oferte. După verificarea îndeplinirii condițiilor de calificare, ambele oferte au fost calificate în urma aplicării criteriilor de atribuire, iar contractul de servicii de audit a fost semnat cu SC F. SRL București.

Prin Fișa de date a achiziției, la pct. V.4. - "Capacitate tehnică și/sau profesională", se precizează că "Ofertantul trebuie să facă dovada că a încheiat și finalizat sau că are în derulare cel puțin 1 contract în valoare de minim 150.000 lei cu T.V.A. sau 3 contracte însumate de minimum 250.000 lei, care au avut ca obiect servicii de audit pentru proiecte cu finanțare din fonduri nerambursabile".

Față de prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, cu justețe a reținut și judecătorul fondului, că impunerea ca și criteriu minim de calificare, a prezentării unui contract având ca obiect servicii de audit pentru proiecte cu finanțare din fonduri nerambursabile, este restrictivă, întrucât orice operator economic care este autorizat legal, trebuie să aibă dreptul de a participa la o procedură de licitație în condiții de concurență liberă. Atât timp cât nu există condiții specifice de executare a contractului de servicii care să se adreseze unei anumite categorii de operatori economici, ci se solicită exclusiv verificarea unor activități conform legislației naționale, cerințele impuse de autoritatea contractantă sunt restrictive în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

Prin urmare, față de toate cele mai sus arătate, în temeiul art. 496 C. proc. civ., cu referire la art. 20 din Legea nr. 554/2004, republicată, Înalta Curte va respinge ca nefondat și recursul de față.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția lipsei de interes invocată de intimatul-pârât B. - C.

Respinge recursul declarat de reclamanta A. județul Brăila împotriva sentinței civile nr. 2719 din 23 septembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 30 ianuarie 2015.