ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 990/2015

Obiectul căii de atac. Obiectul recursului, declarat în termen legal de pârâtul A., îl constituie sentința civilă nr. 2193 din data de 28 iunie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin care a fost admisă cererea formulată de reclamantul E. Orașul Bușteni în contradictoriu cu A., a fost anulată nota din 30 octombrie 2012, și a fost obligat pârâtul să finanțeze proiectul prin luarea în considerare a sumei inițiale.

Motivele de casare invocate. Recurentul pârât A. a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., și a apreciat că sentința atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a prevederilor art. 6 alin. (3) și art. 9 coroborate cu cele ale pct. 2.2 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare. S-a învederat, prin cererea de recurs, că între recurent și reclamant s-a încheiat contractul de finanțare din 4 mai 2010 prin Programul Operațional Regional 2007 - 2013 privind acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului ”Modernizarea infrastructurii și creșterea calității serviciilor turistice în stațiunea Bușteni”, cod SMIS. Urmare a depunerii de către reclamant a cererii de finanțare nr. 6, au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente actului adițional la contractul de lucrări din 26 aprilie 2011 încheiat cu SC B. SRL. Astfel, în temeiul dispozițiilor art. 6 alin. (3) coroborate cu cele ale art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, a fost aplicată o reducere financiară de 25% din valoarea contractului mai sus menționat. Abaterile de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente contractului în speță au constat în încălcarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Mai exact, deși una dintre condițiile cerute pentru a se apela la negocierea fără publicare prealabilă a unui anunț de participare în temeiul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, este caracterul imprevizibil al circumstanțelor care au determinat necesitatea lucrărilor suplimentare/adiționale, s-a constatat din verificarea procedurii că nu s-a demonstrat caracterul imprevizibil al acestor lucrări, lucrări ce au constat în modificarea postului de transformare de 1000 kva 20/6/0,4 kv care funcționează la 95%. În cauză s-a inițiat și s-a finalizat procedura de conciliere, în temeiul prevederilor art. 21 alin. (1) din contractul de finanțare din 4 mai 2010 și cele ale art. 720 1 C. proc. civ. vechi, în urma căreia recurentul pârât și-a menținut punctul de vedere referitor la legalitatea reducerii procentuale de 25% aplicate în urma analizării cererii de rambursare, comunicat intimatului reclamant cu adresa nr. 87102 din 20 noiembrie 2012, considerând că susținerile beneficiarului nu demonstrează caracterul imprevizibil al circumstanțelor care au determinat necesitatea celui de-al doilea transformator. Astfel, faptul că nu se putea cunoaște cu exactitate dacă se vor aproba la finanțare toate subproiectele nu înseamnă că nu se putea prevede că o dată aprobate toate, pentru funcționarea în bune condiții a complexului era necesar un transformator suplimentar. De asemenea, obținerea cu întârziere a avizului tehnic de racordare, foarte aproape de data programată pentru darea în funcțiune a obiectivului (deschiderea sezonului de iarnă) subliniază doar necesitatea urgentării nu și caracterul imprevizibil necesar pentru a putea aplica procedura prevăzută de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Un argument suplimentar pentru menținerea reducerii procentuale aplicate a considerat recurentul că îl constituie și punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directoratului General Piață Internă D./C3/EP/kr/(2012) nr. 677516 din 21 mai 2012 adresată C. potrivit căreia ”Cu privire la condiția particulară referitoare la circumstanțele imprevizibile, ca făcând referire la ceea ce autoritatea contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile”. Or, potrivit celor exprimate de D., situații imprevizibile sunt considerate a fi dezastrele naturale, noi cerințe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naționale sau condiții tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice ce au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare. Prin urmare, a arătat recurentul pârât că s-a considerat a fi justificată aplicarea reducerii financiare de 25% aplicată în baza prevederilor art. 6 alin. (3) și art. (9) coroborate cu cele ale pct. 2.2 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, și pe cale de consecință au fost respinse susținerile reclamantului. Așa fiind, a solicitat recurentul a se constata că în mod greșit instanța de fond a apreciat că lucrările suplimentare achiziționate de reclamantul E. Orașul Bușteni au avut un caracter imprevizibil, și pe cale de consecință, a solicitat a se admite recursul, cu consecința respingerii ca nefondată a acțiunii reclamantului și a menținerii ca legală și temeinică a notei nr. 80988 din 30 octombrie 2012 emisă de pârât.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru, în condițiile art. 493 C. proc. civ. Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 27 mai 2014, în conformitate cu prevederile art. 493 alin. (4) din același cod. Prin încheierea din 10 iulie 2014 completul filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul declarat de A. împotriva sentinței civile nr. 2193 din data de 28 iunie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, și a fixat termen de judecată pe fondul recursului la data de 5 martie 2015.

Analiza motivelor de casare invocate prin recurs. Înalta Curte reține, în cauză, că nu este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat de recurentul pârât A., întrucât instanța de fond a făcut, prin sentința recurată, raportat la circumstanțele de fapt ale litigiului și la dispozițiile legale incidente, o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material, și a procedat în mod întemeiat la admiterea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul E. Orașul Bușteni, cu consecința anulării Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS, beneficiar E. Oraș Bușteni, din 30 octombrie 2012 emisă de F. din cadrul G., și a obligării pârâtului la finanțarea proiectului prin luarea în considerare a sumelor convenite inițial. Potrivit prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea să fie făcută contractantului inițial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului inițial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depășirea procentului de 20% și care este parte a dosarului achiziției publice. Judecătorul fondului a statuat judicios, în cauză, că prevederile legale mai sus menționate au fost respectate de către reclamantul Orașul Bușteni, fiind dovedit că încheierea, între E. Oraș Bușteni și SC B. SRL, prin negociere și fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, a actului adițional din data de 22 noiembrie 2011 la contractul din 26 aprilie 2011 ”Modernizarea infrastructurii și creșterea calității serviciilor turistice în stațiunea Bușteni”, prin care s-a convenit suplimentarea cu 4,683% a cantităților de lucrări, lucrări necesare în vederea executării lucrărilor suplimentare de Alimentare cu energie electrică - Pârtia Kalinderu, s-a realizat datorită necesității obiective privind achiziționarea unor cantități de lucrări suplimentare care au apărut din cauza unor circumstanțe neprevăzute și care sunt necesare pentru îndeplinirea contractului inițial. Într-adevăr, sunt întemeiate susținerile intimatului reclamant în sensul că lucrările în discuție nu puteau fi prevăzute în documentația de atribuire aferentă contractului inițial de lucrări din 26 aprilie 2011 atâta timp cât nu au fost inserate în cuprinsului proiectului tehnic, și în sensul că acestea au devenit necesare pentru îndeplinirea proiectului, prin racordarea și punerea în funcțiune a instalației de iluminat la Pârtia Kalinderu, astfel cum rezultă cu evidență din cuprinsul memoriului justificativ și a dispoziției de șantier din 30 august 2011 întocmite de proiectantul SC H. LTD. Caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare propuse de proiectant se justifică, în condițiile în care, pe de o parte, reclamanta nu avea posibilitatea de a prevedea necesitatea unui al doilea transformator în contextul în care prin proiectul tehnic parte a documentației de atribuire întocmită în vederea realizării proiectului privind modernizarea structurii și creșterea calității serviciilor turistice în stațiunea Bușteni nu s-a avut în vedere o atare situație, și, pe de altă parte, textul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 nu exclude incidența sa în ipoteza în care circumstanțele neprevăzute invocate se întemeiază pe necesitatea unor modificări determinate de eventuale disfuncționalități privind pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic inițial.

Hotărârea instanței de recurs ; În raport de cele mai sus arătate, constatând că nu sunt întemeiate motivele de recurs invocate în cauză și că este legală hotărârea atacată, se va dispune, în temeiul art. 496 C. proc. civ. și a art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, respingerea ca nefondat a recursului declarat de A. împotriva sentinței civile nr. 2193 din data de 28 iunie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.