ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 69/2017

Decizia nr. 69/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Obiectul acțiunii și circumstanțele cauzei.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 10 martie 2014, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B. Oltenia, anularea Deciziei nr. 22 din 25 septembrie 2013 de soluționare a contestației și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 26 iulie 2013 privind proiectul C.

Prin sentința nr. 76 din 2 iunie 2014, Curtea de Apel Pitești a admis, în parte, cererea reclamantei, a desființat Decizia de soluționare a contestațiilor nr. 22 din 25 septembrie 2013 și a modificat Nota de constatare a neregulilor din 26 iulie 2013, în sensul că valoarea corecției financiare este de 27.491,16 lei, din care contribuție fonduri ale Uniunii Europene 24.877,23 lei și contribuție publică națională de la bugetul de stat 2613,93 lei.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., au declarat recurs reclamanta SC A. SRL și pârâtul B. Oltenia.

2.1. Recursul reclamantei SC A. SRL;

Recurenta-reclamantă a invocat motivele de casare reglementate la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, solicitând casarea, în parte, a hotărârii recurate și, pe fond, aplicarea unei corecții financiare pentru contractul de achiziție a serviciilor de curățenie în cuantum de maxim 25%

Susține recurenta că instanța a făcut o greșită interpretare și aplicare a art. 5 alin. (1) raportat la art. 2 din H.G. nr. 759/2007 și a dispozițiilor Instrucțiunii nr. 5 din 07 iulie 2009 AMC, sub aspectul corecțiilor financiare aplicate în lumina principiului proporționalității, astfel cum rezultă din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene și O.U.G. nr. 66/2011.

Cheltuielile efectuate pentru achiziționarea serviciului de curățenie sunt prevăzute în bugetul proiectului finanțat, fiind îndeplinite condițiile de eligibilitate din perspectiva Contractului de finanțare și a dispozițiilor H.G. nr. 759/2007, corecția financiară putând fi efectuată în raport cu modul de achiziționare a acestor servicii, prin raportare la Instrucțiunea nr. 5 din 07 iulie 2009 AMC.

În ceea ce privește greșita aplicare a art. 11 alin. (2) din Instrucțiunea nr. 5/2009, conform căruia, în funcție de erorile/deficiențele constatate se vor aplica corecții financiare în conformitate cu prevederile Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare, prevăzute la Anexa 5 la Instrucțiune, arată recurenta că, potrivit pct. 2 din anexă, corecția financiară cea mai mare este de 25%.

Dreptul comunitar și dreptul național condiționează aplicarea măsurii de comportamentul beneficiarilor fondurilor și de efectul produs de neregula constatată, în sensul că acesta trebuie să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene, însă, în cauză, prin contract nu au fost atinse niciuna dintre valorile protejate de legislația europeană și națională privind achizițiile publice, nici sub aspectul cuantumului obiectului sau al relevanței serviciilor.

Precizează recurenta că a avut raporturi juridice anterioare cu același obiect cu prestatorul serviciilor de curățenie, din care o parte era pentru implementarea proiectului în cauză.

Astfel, a încheiat cu IN F. contractul de prestări servicii din 01 iulie 2009, pentru sediul său din Râmnicu Vâlcea. Ulterior, s-a alocat spațiul comercial situat în Râmnicu Vâlcea, implementării proiectului, motiv pentru care a încheiat un nou contract cu prestatorul de servicii care, practic, a modificat doar locul prestării activității.

Mai arată recurenta-reclamantă că este excesivă și disproporționată corecția financiară de 100%, având în vedere depășirea cu 1,88% a plafonului pentru care nu era necesară procedura competițională.

Principiul proporționalității impune ca orice măsură luată de o autoritate publică, care afectează drepturile particularilor, să fie corespunzătoare atingerii unui scop legitim, însă, dacă s-ar putea reține o abatere în sarcina sa, aceasta nu are un impact semnificativ în implementarea proiectului pentru a fi justificată corecția financiară de 100%.

În cauză, este aplicabilă dispoziția pct. 6 Anexa 1 alin. (5) lit. d) din Instrucțiunea nr. 5/2009, potrivit căruia achizitorul are dreptul să nu aplice procedurile deschise atunci când este necesară achiziționarea de servicii suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial, situație în care nu ar trebui aplicată nicio corecție financiară.

2.2. Recursul pârâtului B. Oltenia;

Prin recursul său, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-pârât a solicitat casarea, în parte, a hotărârii recurate, și, rejudecându-se cauza pe fond, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată, și menținerea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 26 iulie 2013.

2.2.1. Susține recurentul că, în ceea ce privește contractul de achiziție de teste psihologice nr. 39/18 martie 2010, instanța de fond a reținut greșit că ar fi trebuit aplicată o corecție de 25% din valoarea contractului, și nu de 100%.

Astfel, potrivit art. 1 din contractul de finanțare C., se va acorda finanțarea nerambursabilă maximă doar în condițiile respectării de către beneficiar a prevederilor contractului de finanțare și a legislației comunitare și naționale.

Conform art. 4 din contract, cheltuielile angajate pe perioada de implementare a proiectului sunt eligibile în condițiile stabilite de H.G. nr. 759/2007, de Ordinul comun D. și E. nr. 1117/2170/2010, de Ghidul solicitantului, de contract, de instrucțiunile AMC. și de alte dispoziții legale aplicabile.

Pentru a fi eligibilă o cheltuială trebuie să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare. Astfel, reclamanta avea obligația de a respecta prevederile Instrucțiunii AMC. nr. 5, care, în Anexa 1, reglementează procedurile deschise ce trebuiau aplicate pentru achiziționarea de bunuri, servicii, lucrări necesare implementării proiectului, în funcție de valoarea contractului, etapele și documentele aferente fiecărei proceduri.

Documentele justificative pentru atribuirea contractului de teste psihologice constau în conținutul anunțului de participare, contractul din 16 martie 2010 încheiat cu SC I. SRL și factura proformă din 16 martie 2010 datată cu două zile înainte de expirarea termenului din anunț, documente din care nu rezultă că ar fi existat o procedură de atribuire conform Instrucțiunii AMC..

Astfel, nu se impunea aplicarea unei corecții financiare, ci constatarea cheltuielilor ca fiind neeligibile.

2.2.2. Apreciază recurentul a fi eronat raționamentul instanței de fond și în ceea ce privește aplicarea unei corecții financiare de 10% pentru contractul de audit financiar din 06 mai 2010, pentru că documentele reprezentând criterii de calificare au fost depuse după data procesului-verbal de selectare a ofertei câștigătoare, încălcându-se dispozițiile cap. 6 etapa 5, pag. 12, din Anexa 1 a Instrucțiunii AMC.

În cauză, societatea reclamantă nu a respectat prevederile Instrucțiunii nr. 5 și a atribuit contractul singurei oferte care nu îndeplinea cerințele minime de atribuire. Astfel, se impunea constatarea cheltuielilor ca neeligibile, și nu aplicarea unei corecții financiare procentuale.

2.2.3. Mai arată recurentul că este greșit raționamentul instanței de fond și referitor la contractul de reparații echipamente de birou din 01 august 2009, în privința căruia a apreciat că nu trebuiau respectate prevederile Instrucțiunii nr. 5 fiind încheiat anterior perioadei de implementare a proiectului.

Conform Ghidului solicitantului, pentru a fi eligibilă, printre alte condiții pe care trebuie să le îndeplinească, o cheltuială trebuie să fie necesară pentru realizarea proiectului și să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare.

Din documentele justificative prezentate, nu s-a făcut dovada respectării obligației contractuale de a efectua o procedură deschisă pentru atribuirea contractului de reparații și nici îndeplinirea condiției necesității cheltuielii pentru realizarea proiectului, pentru că reclamanta nu a făcut dovada că aceste cheltuieli erau aferente proiectului ce face obiectul contractului de finanțare.

Prin urmare, nu se impunea aplicarea de corecții financiare procentuale, ci constatarea cheltuielilor ca neeligibile.

Prin întâmpinarea formulată față de recursul advers, recurentul-pârât B. Oltenia a solicitat respingerea recursului reclamantei, ca nefondat.

Arată că recurenta-reclamantă, în privința contractului de servicii de curățenie din 01 august 2010, deși avea obligația de a respecta prevederile contractului de finanțare și cele ale legislației comunitare și naționale, nu a aplicat niciuna dintre procedurile de atribuire prevăzute de Instrucțiunea AMC. nr. 5, astfel că aceste cheltuieli sunt neeligibile.

II. Procedura de soluționare a recursurilor;

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 30 octombrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea din 19 decembrie 2015, completul de filtru a constatat, în funcție de conținutul Raportului întocmit în cauză, că cererile de recurs îndeplinesc condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursurile ca fiind admisibile în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a acestora.

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursurile sunt nefondate, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

2.1. Anterior expunerii motivelor pe care se va sprijini soluția, se reține că, prin Încheierea de ședință din data de 11 februarie 2016, s-a dispus suspendarea judecării recursurilor până la soluționarea cauzelor C-260/14 și C-261/14, aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaște dacă, în prezenta cauză, dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile, chestiune devenită importantă după pronunțarea Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66 din 26 februarie 2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003”.

În raport de aceste dispoziții legale, instanțele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispozițiile ordonanței pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în curs de desfășurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul „activităților în curs de desfășurare”, a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituțională a mai constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În cauza de față, Proiectul înregistrat la 02 noiembrie 2009 și contractele de servicii verificate au a fost încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă controlul și actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate și, respectiv, încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, în anul 2013.

Întrucât pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene se aflau cauzele C-260/14 și C-261/14 ce urmau să dezlege aceeași problemă a neretroactivității legii, s-a dispus suspendarea judecării recursului.

Prin Hotărârea Curții din 26 mai 2016, s-a statuat că „principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.

În considerentele hotărârii, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 03 septembrie 2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (Curtea Constituțională Europeană) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat.

Din cuprinsul deciziei Curții Constituționale reiese faptul că este permisă a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanțelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii.

Neregulile în discuție au constat în nerespectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Aplicarea corecțiilor financiare s-a realizat în temeiul art. 2 pct. 7 din Regulamentul Curții Constituționale Europene nr. 1083/2006 și a art. 1 din Regulamentul Curții Constituționale Europeană, Euroatom nr. 1988/95 al Consiliului Uniunii Europene, acte în vigoare la data săvârșirii neregulii.

De asemenea, conform hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene, instanța națională va reține că suntem în prezența efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislației.

Recurenta-reclamantă nu este prejudiciată de aplicarea corecției financiare conform O.U.G. nr. 66/2011, deoarece, cum deja s-a arătat, s-a aplicat legislația europeană care era în vigoare la data proiectului și a contractelor verificate.

2.2. Analiza motivelor de casare invocate;

În ceea ce privește fondul recursurilor, Înalta Curte constată că instanța de contencios administrativ a fost învestită cu o acțiune vizând executarea contractului de finanțare înregistrat la 02 noiembrie 2009, prin care beneficiarului SC A. SRL i s-a acordat finanțare nerambursabilă pentru implementarea proiectului cu titlul „Dezvoltare rurală durabilă prin îmbunătățirea calității resurselor umane”.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 26 iulie 2013 s-a reținut o creanță bugetară în sarcina debitorului SC A. SRL în valoare de 35.145,55 lei, iar, prin Decizia nr. 22 din 25 septembrie 2013, a fost respinsă contestația societății împotriva notei de constatare nereguli.

2.2.1. Recursul recurentei-reclamante vizează cele reținute de prima instanță asupra contractului de prestări servicii de curățenie din 01 august 2010, în sumă de 27.000 lei, încheiat cu IN F., susținând că sunt îndeplinite condițiile de eligibilitate din perspectiva Contractului de finanțare și a dispozițiilor H.G. nr. 759/2007.

De asemenea, apreciază că, potrivit art. 11 alin. (2) din Instrucțiunea nr. 5/2009, funcție de erorile/deficiențele constatate se vor aplica corecții financiare în conformitate cu prevederile Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare, prevăzute la Anexa 5 la Instrucțiune, corecția financiară cea mai mare fiind de 25%.

Înalta Curte constată că, în raport cu valoarea contractului, mai mare de 5.000 de euro, și potrivit Instrucțiunii AMC. nr. 5/2009, Anexa I, pct. 6-Proceduri pentru efectuarea achizițiilor, ar fi trebuit aplicată procedura competitivă, cu respectarea etapelor individualizate în anexă.

Nu este întemeiată susținerea recurentei în sensul că era aplicabilă corecția financiară de 25% prevăzută la Anexa 5 la Instrucțiune, de vreme ce, la atribuirea contractului de prestări servicii de curățenie nu a fost aplicată niciuna dintre procedurile pentru efectuarea achizițiilor prevăzute la Anexa 1, pct. 6, nici chiar procedura de prospectare a pieței.

Astfel, în mod corect autoritatea de control a exclus de la rambursare întreaga sumă pentru contractul de achiziționare servicii de curățenie, ca fiind neeligibilă, și a aplicat corecția financiară de 100%.

2.2.2. Recurentul-pârât B. Oltenia, după cum s-a reținut la pct. I.2.2. al prezentei decizii, critică cele reținute de instanța de fond referitor la corecțiile aplicate pentru contractul de achiziție de teste psihologice din 18 martie 2010, pentru contractul de audit financiar din 06 mai 2010 și pentru contractul de reparații echipamente de birou din 01 august 2009.

Contractul de achiziție teste psihologice din 18 martie 2010, încheiat de SC I. SRL, în calitate de furnizor, și SC A. SRL, în calitate de beneficiar, a avut ca obiect vânzarea către beneficiar a Platformei de testare psihologică SC I. SRL și licențierea beneficiarului pentru utilizarea acestei baterii.

Valoarea contractului a fost de 4.998 lei, inclusiv T.V.A., sub pragul de 5.000 de euro prevăzut în Instrucțiunea AMC. nr. 5/2009 la Anexa 1, pct. 6, astfel că SC A. SRL în mod corect a recurs la procedura de prospectare a pieței, conform pct. 6 lit. b) din instrucțiunea menționată.

Recurenta-reclamantă SC A. SRL a depus la dosarul cauzei anunțul privind Achiziție teste psihologice, purtând mențiunea că ar fi fost publicat la 12 martie 2010, însă nu a dovedit publicarea acestuia într-un ziar și nu a respectat etapa prevăzută de pct. 6 din Instrucțiunea nr. 5 privind evaluarea valorii contractului de achiziție.

Referitor la elaborarea documentației pentru ofertanți, valoarea contractului de achiziție fiind mai mică decât echivalentul în lei a 5.000 de euro, fără T.V.A., documentația se rezumă numai la descrierea obiectului contractului de achiziție, aspect ce a fost cuprins în anunțul depus de recurentă.

Nu pot fi primite alegațiile recurentului vizând faptul că data contractului ar fi 16 martie 2010, cu 2 zile înainte de expirarea ofertei, de vreme ce, la rubrica „data semnării contractului”, este menționată data de 18 martie 2010.

Prin urmare, potrivit Anexei 5-Ghid pentru determinarea corecțiilor financiare care trebuie făcute asupra cheltuielii cofinanțate din fondurile structurale sau din fondul de coeziune pentru neconformarea cu regulile achiziției publice la Instrucțiunea nr. 5/2009, pentru neconformarea cu procedurile de publicitate, contractului făcându-i-se publicitate într-o oarecare măsură, corecția recomandată este de 25% din valoarea contractului, neputându-se considera cheltuiala neeligibilă în totalitate.

În ceea ce privește susținerile recurentului-pârât vizând contractul de audit financiar nr. 1/06 mai 2010,

în sensul că nu au fost depuse documentele reprezentând criteriile de calificare de către ofertantul câștigător, Înalta Curte constată că, în procesul-verbal din 05 mai 2010, încheiat în vederea atribuirii contractului de achiziție audit financiar, s-a consemnat faptul că a fost înregistrată o singură ofertă, respectiv oferta PF G., la un preț de 700 euro, fără T.V.A.

Într-adevăr, ofertantul câștigător (unicul ofertant, de altfel) a depus Certificatul de atestare fiscală datat 06 mai 2010, după selectarea ofertei sale, însă, anterior prezentase declarația pe proprie răspundere că nu are obligații la bugetul de stat.

Astfel, a existat o neregulă, privind încălcarea principiului tratamentului egal, însă, nemaiexistând alți ofertanți, în considerarea principiului proporționalității, conform căruia trebuie să se țină cont de tipul neregulii și de implicațiile financiare ale lipsurilor găsite, în mod întemeiat prima instanță a apreciat a fi incidentă corecția financiară de 10% prevăzută în Anexa 5, pct. 2.24, la Instrucțiunea AMC. nr. 5/2009.

Înalta Curte nu poate primi nici criticile recurentului-pârât vizând cele reținute de prima instanță în privința contractului de reparații echipamente de birou din 01 august 2009.

Contractul de prestări servicii a fost încheiat cu SC H. SRL, în calitate de executant, și SC A. SRL, în calitate de beneficiar, având ca obiect servicii de întreținere și reparații la echipamente de birou.

Contractul a fost încheiat anterior perioadei de implementare a proiectului C., astfel că nu sunt incidente dispozițiile prevăzute de Instrucțiunea nr. 5 referitoare la procedurile de atribuire.

Potrivit art. 2 lit. b) din H.G. nr. 759/2007

privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate și identificate.

Proiectul C., intitulat „Dezvoltare rurală durabilă prin îmbunătățirea resurselor umane”, al cărui beneficiar a fost recurenta SC A. SRL, potrivit art. 2 din proiect, a intrat în vigoare la data semnării de către reprezentantul legal al AMC, 02 noiembrie 2009, iar perioada de implementare a fost de 24 de luni.

Prin urmare, nu sunt întemeiate susținerile recurentului-pârât în sensul că SC A. SRL nu ar fi făcut dovada că cheltuielile privind reparația echipamentelor de birou au fost necesare pentru realizarea proiectului. Facturile prezentate (datate în luna iulie 2011, corespunzătoare reparației unui fotocopiator și unei imprimante, devirusării unui PC, reviziei aparatului de aer condiționat) certifică efectuarea lucrărilor în perioada de implementare a proiectului asupra unor echipamente necesare societății, în raport cu specificul acestui proiect.

Astfel, Înalta Curtea apreciază că dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită instanța de fond reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente.

Față de aceste argumente, Înalta Curte constată, potrivit art. 496 alin. (1) C. proc. civ., că recursurile declarate în cauză sunt nefondate, urmând a le respinge ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de SC A. SRL și de B. Oltenia împotriva sentinței nr. 76 din 2 iunie 2014 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 19 ianuarie 2017.