ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2551/2016

Decizia nr. 2551/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin Sentința civilă nr. 199 din 31 octombrie 2014 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă cererea formulată de reclamanta Primăria Municipiului Beiuș în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", având ca obiect anularea Deciziei nr. 3.929 din 6 mai 2014, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergența încheiată la data de 9 octombrie 2013 privind proiectul "Beiuș Oraș Geotermal"al Primăriei Municipiului Beiuș, cod SMIS 3039 înregistrat sub nr. 304.715 din 9 octombrie 2013, care a stat la baza efectuării unei corecții financiare de 10% din valoarea totală a contractului de achiziție din 22 martie 2010; obligarea pârâților la plata integrală a sumei de 1.631.713,72 lei, reprezentând valoarea corecției financiare aplicată, la care să se adauge dobânda legală calculată de la data la care trebuiau achitate sumele și până la data plății efective; anularea deciziei de aplicare a corecției financiare de 25% din valoarea sumelor solicitate la plată pentru lucrări suplimentare prin decontul nr. 5 depus în cadrul contractului de lucrări din 22 martie 2010, corecție aplicată prin Notificarea emisă de pârât cu nr. 11.508 din 19 decembrie 2013 cu privire la cererea de rambursare nr. 5; obligarea pârâtului la plata sumei de 64.116,81 lei, reprezentând această din urmă corecție și a dobânzii legale calculată de la data la care trebuia achitată suma și până la data plății efective.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta Primăria Municipiului Beiuș, criticând-o pentru nelegalitate, solicitând casarea ei și, în urma rejudecării, admiterea cererii, așa cum a fost formulată.

Recurenta-reclamantă arătă că instanța de fond s-a limitat la a concluziona că în cauză nu este operabilă excepția autorității de lucru judecat, fără a avea în vedere niciunul dintre argumentele sale. În cauză sunt întrunite condițiile autorității de lucru judecat, în raport de dispozitivul și considerentele Sentinței civile nr. 6.658/23013 pronunțată de Tribunalul Bihor și de Decizia civilă nr. 140/2014 pronunțată de Curtea de Apel Oradea în Dosarul nr. x/35/2011*. Aplicarea corecției de 10% s-a făcut pentru aceleași motive care au stat la baza aplicării corecției financiare inițiale de 5%, iar aceste motive care au fost deja analizate pe cale judiciară în Dosarul nr. x/35/2011.

De asemenea, instanța de fond nu a ținut seama că documentația de atribuire a fost verificată de autoritățile cu atribuții în acest sens, respectiv ANRMAP și UCVAP. Astfel, la data demarării procedurii de atribuire a contractului de execuție, legislația în domeniu prevedea că anunțul de participare și documentația de atribuire sunt verificate, anterior publicării în SEAP, de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice. Anunțul de declanșare a procedurii de achiziție publică a fost trimis spre publicare sub nr. (...) și a fost respins de către ANRMAP la data de 28 ianuarie 2010, fiind urmat de publicarea unui nou anunț nr. (...) din 29 ianuarie 2010, după remedierea deficiențelor constatate de ANRMAP. Subliniază că în ambele anunțuri de participare s-au regăsit cerințele care au fost considerate de către Autoritatea de Management ca fiind restrictive.

Întreaga documentație de atribuire a fost verificată și de Ministerul Finanțelor Publice - UCVAP - Compartimentul de verificare a achizițiilor publice - Direcția Generală a Finanțelor Publice Bihor, întocmindu-se raportul nr. 235765 din 02 aprilie 2010, care de asemenea nu constată neregularitatea sancționată prin corecția financiară.

Cât privește corecția financiară de 25% din suma reprezentând valoarea lucrărilor suplimentare cuprinse în decontul nr. 5, depus la finalizarea lucrărilor, arată că aplicarea acestei corecții suplimentare este nelegală, lucrările nefiind generate de circumstanțe neprevăzute, ci obligatorii în executarea proiectului. Ele au fost dictate de particularități legate de structura și compoziția solului pe care au fost realizate lucrările, făcând parte din soluția tehnică adoptată pentru a se asigura o funcționare eficientă a rețelei realizate.

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene - AMPOSCCE solicită respingerea recursului, ca nefundat, arătând că a fost aplicată corecția financiară de 10% la valoarea eligibilă a contractului de achiziție publică din 22 martie 2010 încheiat de recurenta-reclamantă cu A. SA, în urma constatării utilizării de către recurentă, în calitate de autoritate contractantă, a unor cerințe minime de calificare și selecție restrictive. Reclamanta nu a întocmit notă justificativă privitoare la impunerea acestor cerințe restrictive.

În mod corect instanța de fond a reținut că nu există identitate între neregulile sancționate prin nota de constatare atacată în cadrul litigiului de față și cele analizate prin hotărârile judecătorești pronunțate în cauza care a făcut obiectul dosarului nr. x/35/CA/2011*.

În ceea ce privește corecția de 25%, aceasta a fost aplicată pentru prezentarea la decontare a lucrărilor suplimentare atribuite de recurentă fără competiție adecvată, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile.

Existența unor reguli cu caracter imperativ impun, în orice împrejurare, o acțiune de control care să garanteze respectarea acestora, acțiune care trebuie exercitată imperios necesar de autoritatea competentă, atât ex-ante cât și ex-post, ambele instrumente fiind de natură să asigure urmărirea procesului de utilizare a fondurilor publice.

4.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 17 februarie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 25 mai 2016 completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond.

4.2 Cu privire la fondul recursului. Soluția instanței de recurs.

4.2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Primele critici din recurs se referă la încălcarea autorității de lucru judecat a Sentinței civile nr. 6.658/2013 a Tribunalului Bihor, pronunțată în fond și a Deciziei civile nr. 1.400/2014 a Curții de Apel Oradea, pronunțată în recurs, în litigiul purtat între aceleași părți, care a făcut obiectul dosarului nr. x/35/2011*. Aceste critici se încadrează în motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ.

Analizând aceste critici, Înalta Curte le constată nefondate. Pentru a se opune autoritatea de lucru judecat a hotărârii anterioare este necesar să fie întrunită tripla identitate, de părți, obiect și cauză juridică a cererii, conform art. 430 și art. 431 C. proc. civ. În litigiul invocat de partea recurentă-reclamantă, obiectul cererii a fost altul, în sensul că a fost contestat un alt act administrativ de aplicare corecție financiară pentru aceeași procedură de achiziție publică (soldată cu încheierea contractului de lucrări din 22 martie 2010 cu A. SA).

Pe de altă parte, în mod corect, prima instanță nu a reținut nici puterea de lucru judecat a hotărârii anterioare, constatând că nu există identitate între neregula care a stat la baza aplicării corecției de 5%, a cărei legalitate a fost analizată în cadrul dosarului nr. x/35/2011* și cea care a stat la baza aplicării corecției de 10%, contestată în cauza de față. Corecția de 5% a fost aplicată pentru impunerea cerinței restrictive referitoare la experiența similară (care s-a impus a fi dovedită cu "un contract de execuție, respectiv foraj pentru apă geotermală peste 2.000 ml și lucrări de execuție rețele termice de apă geotermală în valoare totală cumulată de 10.000.000 lei"). Corecția de 10% aplicată prin nota de constatare din 9 octombrie 2013 se referă la utilizarea în aceeași procedură de achiziție publică a altor cerințe restrictive pentru selecția ofertanților, și anume: impunerea exigenței depunerii bilanțului contabil din anul 2008 vizat și înregistrat de organele competente din care să rezulte că unitatea a realizat profit și prezentarea unei lichidități generale de 100%.

Neregulile analizate în litigiul de față fiind diferite de cele analizate în litigiul precedent, nu se opune puterea de lucru judecat a Sentinței nr. 6.658/2013 a Tribunalului Bihor, rămasă irevocabilă prin Decizia civilă nr. 1.400/2014 a Curții de Apel Oradea.

Trecând la analiza criticilor subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că, în temeiul dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea de management este îndrituită să efectueze controale asupra utilizării fondurilor europene, respectiv asupra contactelor de achiziții publice finanțate din astfel de fonduri. Împrejurarea că procedura de atribuire a contractului din 22 martie 2010 a făcut și obiectul unui control anterior, ale cărui rezultate au fost desființate prin hotărâre judecătorească, nu împiedica un al doilea control, respectiv cel soldat cu emiterea notei de constatare nr. 304.716 din 9 octombrie 2013 confirmată prin decizia de soluționare a contestației nr. 3.929 din 6 mai 2014.

În concluzie, hotărârea irevocabilă pronunțată în Dosarul nr. x/35/2011* al Tribunalului Bihor nu influențează analiza de legalitate a actelor administrative contestate în cauza de față.

Cât privește verificarea documentației de atribuire de către ANRMAP și de către UCVAP, această verificare este de asemenea nerelevantă în cadrul activității de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, soluție care rezultă din prevederile art. 6 alin. (3) și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008. Ultimul act normativ menționat, în vigoare la data declanșării activității de constatare, prevede expres că autoritatea de management nu este condiționată, în analizarea neregulilor, de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP.

Caracterul restrictiv al cerințelor referitoare la bilanțul contabil pozitiv și lichiditatea generală de 100%, nejustificate de către reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a fost corect confirmat de instanța de fond, raportat la prevederile art. 184 și 185 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Cât privește corecția de 25% aplicată la valoarea lucrărilor suplimentare executate în cadrul aceluiași proiect de către A. SA, fără ca recurenta-autoritate contractantă să declanșeze o nouă procedură de achiziție publică, recurenta susține că ele au fost dictate de particularități legate de structura și compoziția solului pe care au fost realizate lucrările, făcând parte din soluția tehnică adoptată pentru a se asigura o funcționare eficientă a rețelei realizate.

Rezultă, astfel, că a fost necesară achiziționarea unor lucrări suplimentare față de cele incluse în contractul inițial, situație în care erau incidente, contrar susținerilor recurentei, prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Conform acestora, autoritatea contractantă trebuia să analizeze îndeplinirea condițiilor legale pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, printre care se numără condiția ca aceste lucrări să fi devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză datorită unor circumstanțe imprevizibile. Cerința circumstanțelor imprevizibile trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă, adică, în materia condițiilor tehnice, acestea ar trebui să nu fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu toate regulile aplicabile. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile.

Or, recurenta-reclamantă nu a justificat existența unor astfel de circumstanțe imprevizibile. Mai mult, arată că lucrările suplimentare nu au fost realizate în astfel de circumstanțe.

Pe cale de consecință, prima instanță în mod corect a reținut existența neregulii.

4.2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Primăria Municipiului Beiuș prin Primar împotriva Sentinței nr. 199 din 31 octombrie 2014 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 octombrie 2016.

Procesat de GGC - ED