ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3118/2016

Decizia nr. 3118/2016

Asupra recursului de față;

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Universitatea Alba Iulia, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice”, a solicitat următoarele:

- anularea Deciziei nr. 13.012 din 01 septembrie 2014 emisă de Ministerul Fondurilor Europene;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 4478 din 14 mai 2014 privind proiectul cod SMIS 4416 cu titlul RAEL - Rețea Academică de E-Learning beneficiar Universitatea Alba Iulia, emisă de Ministerul Fondurilor Europene;

- exonerarea Universității Alba Iulia, de plata tuturor sumelor stabilite prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 4478 din 14 mai 2014.

Soluția primei instanțe

Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 13 din 28 ianuarie 2015, a admis acțiunea, a anulat decizia și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență, încheiată la data de 07.03.2014 privind proiectul RAEL - Rețea Academică de E-Learning și înregistrată sub nr. 4478 din 14 mai 2014, ambele emise de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice” și în consecință a exonerat reclamantul de la plata sumelor stabilite conform Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 4478 din 14 mai 2014.

Cererea de recurs

Împotriva sentinței nr. 13 din data de 28 ianuarie 2015 a Curții de Apel Alba Iulia, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice”, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., republicat.

În motivarea căii de atac exercitate, recurentul a arătat, în esență, că instanța de fond a interpretat în mod greșit dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, reținând, în mod eronat că, nefiind dovedit în cauză că fapta pretins nelegală a reclamantei a produs sau ar fi putut produce un prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut finanțarea proiectului derulat de reclamantă, nu se poate constata existența unei nereguli.

Arată, de asemenea, că instanța de fond a interpretat greșit dispozițiile art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, hotărârea fiind pronunțată cu încălcarea principiului proporționalității și al tratamentului egal al potențialilor participanți la procedura de atribuire a contractului de prestări servicii.

În opinia recurentului, susținerile instanței de fond cu privire la inexistența prejudiciului sunt nefondate, întrucât intimata-reclamantă, prin aplicarea unor criterii de calificare și selecție restrictive/factori de evaluare nelegali, a încălcat prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, solicitarea intimatei-reclamante de depunere a unui certificat din care să reiasă faptul că are stabilit, implementează, monitorizează și menține un sistem de management al sănătății și securității ocupaționale, respectiv OHSAS 18001:200 sau echivalent, precum și să demonstreze că producătorii (de hardware și software) au implementat un sistem de management al calității ISO 9001 sau echivalent în domeniul proiectului, reprezintă, în opinia recurentului, o restricționare artificială a competiției.

Apărările formulate de intimata Universitatea Alba Iulia

Prin întâmpinarea depusă la 10.06.2015, intimata a solicitat respingerea recursului ca nefondat, răspunzând punctual fiecăreia dintre criticile formulate de recurentul-pârât.

În esență, intimata a arătat că instanța de fond a analizat cauza având în vedere dispozițiile legale incidente, apreciind în mod legal și temeinic că abaterea are caracter formal, întrucât nici un potențial participant nu a contestat criteriile stabilite în documentația de atribuire și nu a produs nici un prejudiciu, contractul fiind atribuit la o valoare inferioară celei estimate.

A învederat, de asemenea, că procesul de atribuire a contractului de achiziție a fost verificat de organele competente cu atribuții în activitatea de verificare a legalității aspectelor procedurale procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, iar prin raportul de activitate nr. 239859/102031/119768 din 08 noiembrie 2010 s-a reținut că nu s-au constatat abateri în procedura de achiziție.

Prin urmare, nu se poate vorbi de un prejudiciu efectiv, suferit de bugetul finanțatorului, iar legea nu face o anticipare pentru o asemenea neconformitate, ceea ce impunea cercetarea și dovedire existenței și întinderii prejudiciului de către autoritatea pârâtă.

Cu referire la cerințele impuse de către autoritatea contractantă, a arătat că acestea au fost direct proporționale cu specificul contractului atribuit, fără a fi restrictive și au urmărit fixarea unui profil clar al ofertantului pentru a elimina orice risc posibil de neîndeplinire a contractului sau de îndeplinire necorespunzătoare.

Procedura de filtrare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 31.03.2016, conform dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 20.07.2016, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen pentru judecata recursului în ședință publică.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de casare, a apărărilor expuse în întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat.

Mai întâi se impune precizarea că, deși recurentul și-a încadrat criticile formulate în motivele de casare de la pct. 6 și 8 C. proc. civ., ale art. 488 C. proc. civ., în realitate acestea vizează doar ultimul punct, întrucât recurentul critică modalitatea în care judecătorul fondului a dat eficiență probelor administrate.

Intimata-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 13012 din 01 septembrie 2014 prin care Ministerul Fondurilor Europene a respins contestația administrativă formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 4478 din 14 mai 2014 privind proiectul cod SMIS 4416 cu titlul „RAEL - Rețea Academică de E-Learning”.

În esență, în urma unei „suspiciuni de neregulă”, înregistrată la nivelul Autorității de Management pentru Programul Operațional Creșterea Competitivității Economice cu nr. 228921 din 31 mai 2012, recurentul a procedat la efectuarea unei verificări documentare a proiectului menționat, în perioada 03.02.2014-07.02.2014.

Concluziile activității de verificare, sintetizate la pct. 9 din Nota de constatare au fost în sensul că se confirmă suspiciunea de neregulă în ceea ce privește contractul de achiziție publică nr. 581 din 25 octombrie 2010 încheiat cu asocierea SC A. SRL și SC B. SRL, în sensul că cerințele solicitate prin fișa de date potențialilor ofertanți - să prezinte un certificat din care să reiasă faptul că are stabilit, implementează, monitorizează și menține un sistem de management al sănătății și securității ocupaționare, respectiv OHSAS 18001:2008 sau echivalent, să demonstreze că producătorii (de hardware și software) au implementat un sistem de management al calității, respectiv ISO 9001 sau echivalent, în domeniul proiectului - sunt restrictive, conducând la nerespectarea principiului proporționalității și tratamentului egal al potențialilor participanți la procedura de atribuire a contractului.

Autoritatea emitentă a reținut încălcarea în cauză a prevederilor art. 179 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și conform pct. 1 subpct. 1.7 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 a aplicat o corecție financiară de 25% la valoarea eligibilă a contractului nr. 581 din 25 octombrie 2010.

Curtea de apel a admis acțiunea și a anulat actele administrative atacate, considerentul hotărâtor pe care s-a fundamentat soluția fiind acela al inexistenței unei nereguli în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care, după cum a reținut judecătorul fondului, în speță, nu s-a demonstrat producerea sau posibilitatea producerii unui prejudiciu prin impunerea criteriilor de calificare de către autoritatea contractantă.

Instanța de control judiciar nu împărtășește această interpretare a instanței de fond, întrucât neregula, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesata atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora .

În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 35), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03 pct. 15).

În speță, nu se poate reține inexistența prejudiciului constând în obținerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, de vreme ce neregulile constatate vizează impunerea unor criterii de calificare restrictive.

În același sens a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ și fiscal a înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014, în care s-a considerat că „în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului”.

Prin urmare, producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acționează clauza de salvgardare a bugetului Uniunii Europene, fără a fi necesară existența unui prejudiciu concret asupra acestui buget.

Cu privire la existența neregulilor, Înalta Curte reține că solicitarea din fișa de date a achiziției, potrivit căruia ofertantul trebuie să prezinte: „un certificat din care să reiasă faptul că are stabilit, implementează, monitorizează și menține un sistem de management al sănătății și securității ocupaționale, respectiv OHSAS 18001:2008 sau echivalent” și „să demonstreze că producătorii (de hardware și software) au implementat un sistem de management al calității respectiv ISO 9001 sau echivalent în domeniul proiectului” este restrictivă, în raport cu dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data derulării licitației publice), potrivit cu care „Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigentele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia”.

În deplină concordanță cu aceste dispoziții legale, se reține că autoritatea contractantă deține prerogativa stabilirii cerințelor minime de calificare și selecție, în funcție de specificul contractului care urmează a fi atribuit, însă acestea nu trebuie să fie restrictive și să îngrădească accesul potențialilor ofertanți la procedura de achiziție publică, obligație ce rezultă din dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cu care „Autoritatea contractanta nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economica și financiara și/sau la capacitatea tehnica și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că: „(1) Autoritatea contractanta nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanta în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economica și financiara ori la capacitatea tehnica și/sau profesionala, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgenta, autoritatea contractanta trebuie sa fie în măsura sa motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o nota justificativa care se atașează la dosarul achiziției”.

Solicitând participanților la procedură să facă dovada certificării ISO 18001 OHSAS (sau echivalent), respectiv dovada că producătorii au implementat un sistem de management al calității, respectiv ISO 9001 (sau echivalent) în domeniul proiectului, autoritatea contractantă a impus cerințe excesive și nerelevante, nota justificativă întocmită de intimata-reclamantă nr. 6478 din 10 iunie 2010 (filele 40-42 dosar fond) nefiind în măsură de a argumenta în concret și într-o manieră convingătoare, raportat la specificul proiectului, ce anume a atras impunerea respectivelor cerințe.

Împrejurarea că în cuprinsul notei justificative sus arătate, la pct. 2.4, pentru cele două criterii impuse se regăsește următoarea motivare „respectarea standardelor europene în ceea ce privește asigurarea calității sunt factori fără de care calitatea serviciilor și utilizare eficientă a fondurilor europene nu își au sustenabilitate” este în opinia instanței de control judiciar, din perspectiva normelor legale enunțate, în mod evident insuficientă și reprezintă o nesocotire a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Cât privește susținerea intimatei-reclamante în sensul că A.N.R.M.A.P. nu a formulat obiecții în privința documentației prezentate, Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale: „(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32 și 32

3

.”

Astfel, chiar dacă A.N.R.M.A.P. a validat documentația, nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere în cazul constatării unei abateri de la prevederile legale în materie de achiziție publică, beneficiarul fiind răspunzător pentru conformitatea procedurii.

Concluzionând cu privire la aspectele analizate, Înalta Curte constată că prin cerințele impuse, autoritatea contractantă a încălcat principiul proporționalității și al tratamentului egal, ceea ce a condus la limitarea concurenței cu efecte asupra utilizării eficiente a fondurilor publice.

Această concluzie se impune și din perspectiva jurisprudenței C.J.U.E., potrivit căreia, principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curții din 05.05.1998, National Farmers Union și alții, C-157/96, pct. 60).

Constatând, așadar, că sunt întemeiate constatările autorității recurente, în sensul săvârșirii de către intimata-reclamantă a unei nereguli în procedura de atribuire a contractului de prestări servicii și furnizare produse nr. 581 din 25 octombrie 2010, instanța de control judiciar reține că sunt legale actele administrative contestate, prin care, în raport de pct. 1 subpct. 1.7 Anexa O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse din care rezultă că este fondat motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 496 C. proc. civ., va admite recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice” împotriva sentinței nr. 13 din 28 ianuarie 2015 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, va casa sentința și rejudecând, va respinge acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice” împotriva sentinței nr. 13 din 28 ianuarie 2015 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând cauza:

Respinge acțiunea formulată de Universitatea Alba Iulia, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice”, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 noiembrie 2016.