ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 1115/2009
ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 1115/2009 (Înalta Curte de Casație și Justiție)
Asupra recursurilor de față;
În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin sentința penală nr. 165 de la 8 februarie 2008 a Tribunalului București, secția a ll-a penală, în baza art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen. s-a dispus achitarea inculpatului M.C.C., pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 26 C. pen. raportat la art. 25 din Legea nr. 365/2002 și a inculpatului Ș.A., pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002.
Prin aceeași sentință, în baza art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen. a fost condamnat inculpatul M.C.C., la o pedeapsă de 4 ani și 6 luni închisoare, cu aplicarea art. 71, 64 lit. a, b C. pen.
S-a făcut aplicarea art. 65 C. pen. ref. la art. 64 lit. a), b) C. pen.
pe o perioadă de 2 ani după executarea pedepsei principale.
Tot, prin aceeași sentință, în baza art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu
aplicarea art. 37 lit. b) C. pen. a fost condamnat inculpatul M.D.A.,
recidivist, la o pedeapsă de 4 ani și 6 luni închisoare, cu aplicarea art. 71,
64 lit. a), b) C. pen.
Conform art. 65 C. pen. s-au interzis inculpatului, drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b) C. pen. pe o perioadă de 2 ani după executarea pedepsei principale.
Prin aceeași sentință, în baza art. 25 din Legea nr. 365/2002 a fost condamnat inculpatul G.M.,,
nu are
antecedente penale, la pedeapsa de 3 ani închisoare cu aplicarea art. 81 C. pen., fixând termen de încercare de 2 ani (5 ani în total).
Conform art. 359 C. proc. pen. s-a atras atenția inculpatului
asupra art. 83 C. pen.
În baza art. 118 lit. d) C. pen. s-a dispus confiscarea a 3 cârduri, a
unui magnet și a unui laptop D.
În baza art. 118 lit. f) C. proc. pen. s-a dispus confiscarea unui dispozitiv artizanal A.T.M.
S-a constatat că inculpații au fost reținuți 24 h (14 noiembrie 2006 ), perioadă ce s-a computat din pedeapsa aplicată.
În baza art. 350 C. proc. pen. s-a dispus arestarea inculpaților M.C. și M.D., după rămânerea definitivă a prezentei.
În baza art. 191 C. proc. pen. au fost obligați inculpații M.C., M.D. și G.M. la câte 2.000 lei cheltuieli judiciare statului, fiecare.
Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut următoarele:
Față de situația de fapt și probele administrate, atât în faza de urmărire penală, cât și în aceea de cercetare judecătorească ( unde inculpații personal și prin apărători aleși au arătat că nu insistă în audierea martorului R.N. a cărui declarație se afla în dosarul de urmărire penală ) a concluzionat că, în ceea ce-i privește pe inculpații M.C.C. și M.D.A., aceștia se fac vinovați de săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, deoarece ei au deținut echipamente artizanale destinate copierii informațiilor de pe cârduri (instrumente de plată electronică), mai mult, ei intenționând să vândă altei persoane aceste A.T.M. - uri.
Ținându-se seama de gradul de pericol social al activității lor ilicite, dar și de datele lor personale, fișele de cazier judiciar evidențiind că ei sunt cunoscuți cu antecedente penale care atrag starea de recidivă postexecutorie, în ceea ce-i privește pe M.C., și
postcondamnatorie în ceea ce-l privește pe M.D., lor urmează a li
se aplica pedepse privative de libertate, în condițiile art. 64 - 71 C. pen. cu referire la art. 65 C. pen. orientate totuși spre minimul special prevăzut de lege, căci ei sunt încadrați în muncă și au avut o poziție sinceră pe parcursul procesului penal.
Este adevărat că și în ceea ce-l privește pe G.M. care intenționa să achiziționeze A.T.M. - ul artizanal de la coinculpatul M., fie
chiar și în scopul revânzării acestuia pentru o sumă mai mare de bani s-a
reținut comiterea de către el a infracțiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, conform art. 72 C. pen., la individualizarea pedepsei ce i s-a aplicat, avându-se în vedere că în final el nu a achiziționat A.T.M. - ul, nu are antecedente penale și a recunoscut fapta și este încadrat în muncă, urmând cursurile de zi ale unei facultăți, astfel încât scopul educativ al sancțiunii de drept penal se poate realiza și în condițiile art. 81 C. pen. cu referire la art. 82 C. pen., în baza art. 359 C. proc. pen., atrăgându-li-se atenția asupra dispozițiilor art. 83 C. pen.
În ceea ce-i privește pe inculpații M.C.C. și Ș.A., tribunalul a concluzionat că acțiunea primului de a conduce autoturismul fraților M. de la Constanța la București, iar în ceea ce-l
privește pe cel de-al doilea, faptul că a împrumutat inculpatul G.M.
cu suma de 3.300 euro pentru ca acesta să cumpere un dispozitiv A.T.M., instanța a apreciat că probele administrate în cauză nu evidențiază intenția lor de a achiziționa sau a folosi un dispozitiv necesar falsificării instrumentelor de plată electronică, faptelor comise de ei, lipsindu-le elementul principal al laturii subiective, vinovăția, respectiv intenția, motiv pentru care ei au fost achitați în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art.
26 C. pen. raportat la art. 25 din Legea nr. 365/2002 și respectiv art. 25
din același act normativ.
Deoarece cei doi inculpați au fost reținuți 24 h (24 noiembrie 2006 ),
această perioadă s-a computat din pedepsele aplicate, sub aspectul măsurilor de siguranță în baza art. 118 lit. d), 118 lit. b) și 118 lit. f) C. pen.
s-a dispus confiscarea a 3 cârduri, a dispozitivului artizanal A.T.M., a
sumei de 6.600 euro, a unui magnet și unui laptop D.
Împotriva acestei sentințe au declarat apel, Parchetul de pe lângă Tribunalul București și inculpații M.D.A., M.C.C. și G.M.
Parchetul de pe lângă Tribunalul București a criticat sentința penală
atacată pentru nelegalitate și netemeinicie, din următoarele considerente:
- Greșita achitare a inculpaților M.C.C. și Ș.A., sub aspectul infracțiunii prevăzută de art. 26 C. pen. raportat la
art. 25 din Legea nr. 365/2002 și, respectiv, art. 25 din Legea nr. 365/2002.
- Greșita individualizare a pedepsei aplicată inculpatului G.M. sub aspectul modalității de executare, precum și ca urmare a
nereținerii circumstanței agravante prevăzute de art. 75 lit. a) C. pen.
-
Omisiunea aplicării prevederilor art. 88 C. pen. în privința deducerii perioadei reținerii și arestării preventive față de inculpații M.C.C., M.D.A. și G.M.
-
Nerespectarea prevederilor art. 357 alin. (2) lit. b) C. proc. pen.
în sensul omisiunii de a se constata că inculpații M.C. și
Ș.A. au fost reținuți și arestați preventiv de la 23 noiembrie 2006 la 22 decembrie 2006.
La termenul din 13 octombrie 2008, reprezentantul Ministerului Public a arătat că înțelege să extindă motivele de apel, în ceea ce privește pct. 2, solicitând reținerea circumstanței agravante judiciare prevăzută de art. 75 lit. a) C. pen., față de toți inculpații în cauză.
La același termen de judecată, curtea de apel, din oficiu, a pus în discuția părților, în baza art. 334 C. proc. pen. schimbarea încadrării juridice a faptei reținută în sarcina inculpatului M.D.A., din infracțiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen. în infracțiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002.
Apelanții inculpați M.C.C. și M.D.A. au arătat că apelurile vizează și încheierile pronunțate în cauză, cu precădere, încheierea instanței de fond prin care ar fi trebuit să verifice, în baza art. 300 C. proc. pen., regularitatea actului de sesizare, încheiere care nu este semnată, astfel că nu se poate verifica compunerea completului de judecată și respectarea dispozițiilor imperative cu privire la publicitatea ședinței de judecată. De asemenea,
încheierea din data de 01 noiembrie 2007 poartă semnăturile altor judecători,
decât ale celor despre care se face vorbire în preambul în ceea ce privește compunerea completului de judecată, motiv pentru care, s-a invocat nulitatea absolută a celor două încheieri, în temeiul art. 197 alin. (2) C. proc. pen. și s-a solicitat trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond, deoarece s-a încălcat principiul rolului activ și al aflării adevărului în cauză.
S-a mai arătat că procesele-verbale de percheziție au fost încheiate cu încălcarea dispozițiilor art. 91 și urm. C. proc. pen., astfel încât aceste probe sunt lipsite de relevanță atâta timp cât au fost obținute în mod nelegal, iar verificarea aparatului a rămas în faza de constatare, nefiind efectuată nici o expertiză în cauză. Declarațiile inculpaților sunt
singurele probe ce urmează a fi coroborate și nu există nici un fel de probă
că inculpatul M.C. a dorit să vândă un A.T.M., de altfel, nu reiese că aparatul respectiv era un A.T.M.
Față de lipsa rolului activ al instanței și față de încălcarea principiului
aflării adevărului s-a solicitat trimiterea cauzei spre rejudecare și a se pune în vedere instanței de fond solicitările făcute în faza căii de atac a apelului, respectiv, administrarea probei științifice cu expertiză pentru a stabili dacă obiectul în cauză este un obiect apt a copia informații pe cârduri.
În subsidiar, apelantul inculpat M.D. a solicitat înlăturarea stării de recidivă și reindividualizarea pedepsei, iar apelantul inculpat M.C. a solicitat aplicarea art. 18
1
C. pen., având în vedere sinceritatea de care a dat dovadă și pericolul social redus.
Apelantul G.M. a solicitat achitarea sa, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen., urmând a se avea în vedere că, la fila nr. 7 din sentința atacată, instanța a reținut, în mod corect, că acesta nu a reușit să încheie tranzacția, nu a intrat în posesia echipamentelor destinate falsificării instrumentelor de plată, astfel că, forma sa de participare a fost greșit reținută în sentință, ar fi putut fi reținută, eventual, o tentativă la săvârșire infracțiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002.
S-a mai arătat că latura civilă a cauzei a fost greșit soluționată. Astfel, la termenul din 24 ianuarie 2008 a solicitat instanței de fond restituirea
sumei de 910 euro, sume ce reprezenta „bani de buzunar" ai apelantului și
este o sumă total diferită de suma folosită pentru tranzacție, însă instanța de fond a omis să se pronunțe cu privire la această cerere.
Prin decizia penală nr. 241/ A de la 28 octombrie 2008 a Curții de Apel București, secția a ll-a penală și pentru cauze cu minori și de familie, pronunțată în Dosarul nr. 25919/3/2008 (892/2008) au fost admise apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul București și inculpații M.D.A., M.C.C. și G.M. împotriva sentinței penale nr. 165 de la 8 februarie 2008 pronunțată de Tribunalul București, secția a ll-a penală, în Dosarul nr. 25919/3/2007.
A fost desființată, în parte, sentința penală atacată și rejudecând în
fond:
În baza art. 334 C. proc. pen. s-a schimbat încadrarea juridică a faptei reținută în sarcina inculpatului M.D.A. din
infracțiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art.
37 lit. a) C. pen. în infracțiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002.
În baza art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen.
și art. 75 lit. a C. pen. a fost condamnat inculpatul M.C.C. la pedeapsa de 3 ani închisoare.
S-a făcut aplicarea art. 71, 64 lit. a teza a ll-a și lit. b C. pen.
Conform art. 65 alin. (1) C. pen. s-a aplicat inculpatului, pedeapsa complimentară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a ll-a și lit. b) C. pen., pe o durată de 2 ani, după executarea pedepsei principale.
În baza art. 88 C. pen. s-a computat prevenția de la 23 noiembrie 2006 la 22 decembrie 2006.
Prin aceeași decizia, în baza art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen. a fost condamnat fiecare dintre inculpații M.D.A., G.M. și Ș.A., la câte o pedeapsă de 3 ani închisoare.
S-a făcut aplicarea art. 71, art. 64 lit. a) teza a ll-a și lit. b) C. pen.
În baza art. 86
1
C. pen. s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe o durată de 6 ani, termen de încercare stabilit în condițiile art. 86
2
C. pen.
În baza art. 86
3
alin. (1) C. pen. inculpații trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:
- să se prezinte lunar, la datele fixate, la Serviciul de Probațiune de
pe lângă Tribunalul București, în ceea ce îl privește pe inculpatul M.D.A. și respectiv, la serviciul de probațiune de pe lângă tribunalul Constanța, pentru inculpații G.M. și Ș.A.;
să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea;
- să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă;
-
să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lor de existență.
Conform art. 86
3
alin. (3) C. pen. a fost impusă inculpatului M.
D.A., respectarea obligației de a nu intra în legătură cu inculpații
G.M., Ș.A. și M.C.C. și inculpaților G.M. și Ș.A., respectarea obligației de a nu intra în legătură cu inculpații M.C.C., M.D.A. și M.C.C.
În baza art. 359 C. proc. pen. s-a atras atenția inculpaților asupra dispozițiilor art. 86
4
C. pen.
În baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii a fost suspendată executarea pedepselor accesorii prevăzute de art. 64 lit. a teza a ll-a și lit. b) C. pen.
În baza art. 88 C. pen. s-a computat prevenția pentru inculpații
M.D.A. și Ș.A. de la 23 noiembrie 2006 la 22 decembrie 2006 și
pentru inculpatul G.M. de la 23 noiembrie 2006 la 24 noiembrie 2006.
Tot, prin aceeași decizie, în baza art. 26 C. pen. raportat la art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen. a fost condamnat inculpatul M.C.C., la pedeapsa de 3 ani închisoare.
S-a făcut aplicarea art. 71, art. 64 lit. a) teza a ll-a și lit. b) C. pen.
În baza art. 86
1
C. pen. s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe o durată de 6 ani, termen de încercare stabilit în condițiile art. 86
2
C. pen.
În baza art. 86
3
alin. (1) C. pen. inculpatul trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:
- să se prezinte lunar, la datele fixate, la serviciul de probațiune de
pe lângă Tribunalul București;
- să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea;
-
să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă;
-
să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existență.
Conform art. 86
3
alin. 3 C. pen. a fost impusă inculpatului respectarea obligației de a nu intra în legătură cu inculpații M.C.C., M.D.A., G.M. și Ș.A.
În baza art. 359 C. proc. pen. s-a atras atenția inculpatului
asupra dispozițiilor art. 86
4
C. pen.
În baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii a fost suspendată executarea pedepselor accesorii prevăzute de art. 64 lit. a) teza a ll-a și lit. b) C. pen.
În baza art. 88 C. pen. s-a computat prevenția de la 23 noiembrie 2006 la 22 decembrie 2008.
În baza art. 118 lit. e) C. pen. s-au confiscat de la inculpatul M.
C.C. sumele de 500 euro și 737,38 lei (reprezentând contravaloarea în lei a sumei de 200 euro) și de la inculpatul M.D.A. suma de 2.600 euro.
În baza art. 357 alin. (2) lit. e) C. proc. pen. a fost restituită inculpatului G.M. suma de 910 euro depusă la camera de corpuri delicte a D.G.P.M.B - S.C.J.S.E.O conform dovezii seria Z.Z. nr.
XXXXXXX din 09 mai 2007, inculpatului M.C.C. restul de 127,62 lei
din suma de 865 lei și inculpatului M.D.A. suma de 200 lei, sume de bani depuse la C.E.C. - sucursala Victoria, conform recipiselor
din data de 27 februarie 2007.
Au fost menținute celelalte dispoziții ale sentinței penale atacate.
În baza art. 192 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare în
apel au rămas în sarcina statului.
Pentru a decide astfel, instanța de apel a reținut, în ceea ce privește
criticile formulate de către apelanții inculpați M.C.C. și M.
D.A. referitoare la încheierile de ședință atacate că acestea erau
nefondate pentru următoarele motive.
Dispozițiile art. 300 alin. (1) C. proc. pen. impun obligația instanței fondului de a verifica, din oficiu, la prima zi de înfățișare, regularitatea actului de sesizare.
Prevederile articolului sus-menționat nu impun, însă, obligația instanței de a insera, în cuprinsul încheierii de ședință, mențiunea că s-a făcut verificarea regularității rechizitoriului. Dovadă că instanța de fond a
verificat regularitatea actului de sesizare este și faptul că nu a constatat că
sesizarea nu este făcută potrivit legii, în condițiile art. 300 alin. (2) C. proc. pen.
De altfel, neverificarea sesizării instanței poate duce, cel mult, la o
nulitate relativă a încheierii de ședință respective, în condițiile art. 197 alin. (
1) și (4) C. proc. pen., încălcarea dispoziției legale atrăgând
nulitatea actului numai când s-a adus o vătămare ce nu poate fi înlăturată
decât prin anularea actului și numai dacă a fost invocată în cursul efectuării actului când partea este prezentă sau la primul termen de judecată cu procedura completă când partea a lipsit la efectuarea actului.
în ceea ce privește critica referitoare la nesemnarea încheierii de ședință din data de 14 septembrie 2007, curtea de apel a apreciat-o ca nefondată, întrucât încheierea respectivă a fost semnată de către judecătorul fondului, astfel cum lesne s-a putut observa, completul de judecată care a semnat încheierea fiind același cu cel rezultat din preambulul încheierii și, respectiv, cu cel care a efectuat acte procedurale în cauză, și anume, ascultarea inculpaților prezenți.
Și critica referitoare la faptul că încheierea din data de 01 noiembrie 2007 poartă semnăturile altor judecători decât ale celor despre care s-a făcut vorbire în preambul în ceea ce privește compunerea completului de judecată a fost considerată, ca nefondată, pentru aceleași argumente expuse mai sus și care nu au mai fost reluate.
În consecință, curtea de apel nu a constatat incidența în cauză a vreunuia dintre cazurile de nulitate absolută prevăzute de art. 197 alin. (2)
C. proc. pen. și invocate de către apelanții inculpați M.C.
C. și M.D.A., respectiv, încălcarea dispozițiilor relative la sesizarea instanței, la compunerea acesteia, la publicitatea ședinței de judecată ori a principiului aflării adevărului, reglementat de art. 3 C. proc. pen., conform căruia în desfășurarea procesului penal trebuie să se asigure aflarea adevărului cu privire la faptele și împrejurările cauzei, precum și cu privire la persoana făptuitorilor sau a principiului rolului activ al instanței de judecată în desfășurarea procesului
penal, reglementat de prevederile art. 4 C. proc. pen.
Prima zi de înfățișare în cauză, o reprezintă, astfel cum s-a arătat
mai sus, termenul din data de 14 septembrie 2007. Este adevărat că încheierea de
ședință din data de 16 august 2007 nu poartă semnătura judecătorului fondului, însă, această încheiere este anterioară începerii efectuării cercetării judecătorești în condițiile art. 321 C. proc. pen., la acel termen instanța, pronunțându-se doar asupra cererilor inculpaților de
amânare a judecării cauzei, neefectuând, deci acte procedurale în cauză.
De altfel, din preambulul și, respectiv, din finalul încheierii de ședință a rezultat, în mod clar, numele judecătorului, iar nesemnarea acestei încheieri poate duce la anularea actului numai în condițiile art. 197 alin. (1) și (4) C. proc. pen., analizate mai sus.
De asemenea, curtea de apel nu a constatat încălcări ale dispozițiilor art. 91 și urm. C. proc. pen. în ceea ce privește întocmirea proceselor-verbale de efectuare a perchezițiilor, actele respective cuprinzând mențiunile prevăzute de art. 91 C. proc. pen.
Hotărârea atacată nu poate fi criticată nici sub aspectul lipsei cercetării judecătorești în condițiile în care inculpații au fost ascultați, în mod nemijlocit, în fața instanței de fond, acestora li s-au încuviințat și administrat singurele probe solicitate, respectiv, înscrisuri în circumstanțiere, iar procurorul sau inculpații nu au propus martori în vederea ascultării, în speță, administrarea probei cu martorul asistent R.N.
Un alt motiv de apel l-a vizat neefectuarea unei expertize în cauză care să stabilească dacă aparatul respectiv este un obiect apt a copia informații de pe cârduri, ori, administrarea unei astfel de probe științifice apare ca inutilă, în condițiile în care, în cursul urmăririi penale a fost întocmit raportul de constatare tehnico-științifică din 15 decembrie 2006, din concluziile căruia a rezultat faptul că dispozitivul în discuție, împreună cu cablul de legătură de tip serial, fac parte dintr-un sistem destinat achiziționării datelor confidențiale memorate pe cârduri bancare, iar amplasarea sa peste un echipament de tip A.T.M., nu afectează buna funcționare a acestuia și, totodată, B.C.R. SA, sucursala D.O.
București a pus la dispoziția organului de urmărire penală imaginile video,
reprezentând persoanele care se aflau la A.T.M. - ul nr. AAA, în noaptea de 23 noiembrie 2006, între orele 22,00 - 24,00, precum și listingul jurnalului tranzacțiilor efectuate la același A.T.M. în intervalul orar 22,00 - 23,00.
În fine, în ceea ce privește critica formulată de către apelanții inculpați, în sensul că, în privința inculpatului M.D.A.,
instanța fondului nu a pus în discuție, în condițiile art. 334 C. proc. pen.
, schimbarea încadrării juridice a faptei, dispunând condamnarea acestuia, în baza art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen., deși a fost trimis în judecată pentru infracțiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen., curtea de apel a constatat că este, în mod evident vorba despre o eroare de
dactilografiere ce poate fi îndreptată în condițiile arat. 195 C. proc. pen.
, având în vedere conținutul minutei întocmite în cauză, unde au fost reținute prevederile art. 37 lit. a) C. pen. și eroarea materială strecurată în cuprinsul dispozitivului sentinței penale atacate, prin reținerea dispozițiilor art. 37 lit. b) C. pen.
Curtea de apel a constatat că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică, în considerarea următoarelor argumente:
Instanța de fond a reținut, în mod greșit, că faptelor inculpaților
M.C.C. și Ș.A. le lipsește unul din elementele
constitutive ale infracțiunii, respectiv, elementul intențional, în condițiile în care, ansamblul probator administrat în cauză a condus la concluzia că intimații inculpați au comis infracțiunile reținute în sarcina acestora prin actul de sesizare a instanței.
Curtea de apel a constatat că instanța de fond și-a întemeiat hotărârea pronunțată în cauză, în exclusivitate, numai pe o parte din relatările inculpaților G.M., M.C.C. și M.D.A., făcute în faza de cercetare judecătorească și a procedat la o analiză insuficientă a unor fragmente din cuprinsul depozițiilor date de aceștia în faza de judecată, fără a proceda la o evaluare completă a întregului material probator administrat în cauză.
În acest sens, curtea de apel a avut în vedere declarația intimatului
inculpat Ș.A., dată în fața organelor de poliție în ziua depistării
sale în flagrant ( filele nr. 16-17 din dosarul de urmărire penală ); declarațiile date în fața procurorului, prin care își menținea depozițiile anterioare, precizând, suplimentar, că a observat care era obiectul vânzării în momentul în care a înmânat suma de 3.300 euro apelantului inculpat M.D.A.; declarația dată cu ocazia prezentării
materialului de urmărire penală în care a precizat că își recunoaște fapta, precum și declarațiile date în fața instanței de fond și de apel.
Curtea de apel a constatat că declarațiile intimatului inculpat Ș.A. reflectă modalitatea în care s-au petrecut faptele, participația sa penală, dar și rolul avut la efectuarea tranzacției prin sprijinul material acordat, fiind deosebit de important în finalizarea tranzacției.
Totodată, nu poate fi contestată împrejurarea că intimatul inculpat
Ș.A. a cunoscut intenția apelantului inculpat G.M. de a
achiziționa un dispozitiv A.T.M. artizanal de citire a cârdurilor încă de la momentul purtării convorbirii telefonice cu frații M., discuție ce a avut loc înainte de stabilirea locului de efectuare a tranzacției și nici ajutorul material oferit coinculpatului G.M. prin punerea la dispoziția inculpatului M.D.A. a sumei de 3.300 euro, fără de care achiziționarea A.T.M. - ului nu ar fi fost posibilă.
Toate aceste aspecte, analizate mai sus au condus la concluzia că intimatul inculpat Ș.A. a acționat cu vinovăția cerută de lege, sub forma intenției directe, cunoscând rezultatul faptei sale.
În ceea ce îl privește pe intimatul inculpat M.C.C., acesta a arătat că a acceptat propunerea făcută de frații M. de a conduce autoturismul în zona unde urmau să se întâlnească cu cei doi inculpați, rămânând, apoi, alături de aceștia, în timpul efectuării manoperelor de probare a A.T.M. - ului, în scopul asigurării pazei locului faptei. Astfel, potrivit propriei sale declarații, dată în fața procurorului (fila nr. 166 din dosarul de urmărire penală ) a rezultat că, în timp, ceilalți patru
coinculpați au revenit la bancomat, inculpatul M.C.C. a stat
într-o parte, uitându-se în stânga și în dreapta să vadă dacă este cineva prin preajmă care să observe ce fac frații M. la bancomat, la rugămintea inculpatului M.C.C.
Atitudinea intimatului inculpat M.C.C., de
recunoaștere a săvârșirii faptei, a fost menținută, atât cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală, cât și cu ocazia audierii sale nemijlocite în
fața instanței de fond și de apel, când a arătat că își menține declarațiile date anterior în cauză.
De asemenea, din declarațiile apelanților inculpați a rezultat faptul că și intimații inculpați s-au aflat în câmpul infracțional, fie în interiorul autoturismelor, fie în afara acestora, pe parcursul efectuării celor două verificări succesive a modului în care ATM-ul, confecționat artizanal, era apt să decodeze cârdurile bancare, operațiuni efectuate de către apelanții inculpați, motiv pentru care, încă o dată, nu se poate concluziona în sensul că, intimații inculpați s-au aflat pur întâmplător, alături de ceilalți coinculpați, rolul și sarcinile fiecăruia dintre ei fiind bine delimitate, în scopul de a asigura încheierea tranzacției.
De altfel, declarațiile inculpaților se coroborează, în condițiile art. 69 C. proc. pen. cu celelalte probe administrate în cauză, respectiv,
procese-verbale și celelalte înscrisuri întocmite de organele de urmărire penală, raportul de constatare tehnico-științifică, înregistrarea video și depozițiile martorului asistent.
Față de considerentele expuse anterior, curtea de apel a constatat că primul motiv de apel invocat de parchet vizând greșita achitare a inculpaților Ș.A. și M.C.C. este fondat.
Analizând întregul material probatoriu administrat în cauză, instanța de apel a reținut următoarea situație de fapt:
În seara zilei de 23 noiembrie 2006, lucrătorii de poliție din cadrul Secției 15 au fost sesizați telefonic de către agentul de pază, din cadrul
B.C.R. - sucursala D.O. București, în legătură cu comportamentul
suspect al unor persoane ce se aflau în apropierea A.T.M. - ului sucursalei, în
sensul că, cinci persoane au staționat mult timp în apropierea aparatului, revenind la acesta în mod repetat și folosind un computer portabil.
Organele de poliție s-au deplasat la fața locului unde au observat două autoturisme ce staționau. În primul, se aflau, la
volan, inculpatul G.M., pe scaunul din dreapta șoferului, inculpatul
M.D.A., iar pe bancheta din spate, inculpatul Ș.A.. La volanul celui de-al doilea autoturism se afla inculpatul M.C.C., iar în apropiere, pe trotuar, inculpatul M.C.C.
Având în vedere sesizarea telefonică, comportamentul suspect al inculpaților și explicațiile neplauzibile ale acestora - în sensul că, stăteau de vorbă, laptop-ul folosindu-l pentru înregistrarea unor piese muzicale - toți cinci au fost conduși la sediul Secției 15 Poliție, unde sa procedat la percheziționarea acestora și a autoturismelor.
Asupra inculpaților au fost găsite sume importante de bani, inculpatul M.D.A. având asupra sa, în plus, un laptop în stare de funcționare.
În autoturismul marca BMW, sub scaunul stânga
față, pe podea, a fost găsit, într-o pungă, un dispozitiv, din plastic, de culoare gri, ce reprezintă interfața unui bancomat (A.T.M.), precum și un cablu de 75 cm, cu două mufe la terminații, iar în autoturismul marca VW
P. a fost găsită, în portbagaj, o placă de formă pătrată, cu dimensiuni
9 ori 9 cm.
În cauză, a fost întocmit raportul de constatare tehnico-științifică din
15 decembrie 2006 (filele nr. 53-57 din dosarul de urmărire penală ) și în
baza autorizației de percheziție în mediul informatic nr. 441 din 27 noiembrie 2006
emisă de Tribunalul București, s-a efectuat o percheziție în laptop-ul găsit
asupra inculpatului M.D.A., stabilindu-se că un număr de două foldere și șapte fișiere conțin componente ale aplicației informatice „E. C.O.M.M.", identificată ca fiind folosită pentru citirea, prelucrarea și scrierea datelor de pe banda magnetică a cârdurilor, aplicație ce a fost accesată, în mod repetat, la data comiterii faptei.
Conform procesului - verbal din 28 noiembrie 2006 întocmit de I.G.P.R. - B.C.C.O. București, placa găsită în autoturismul marca VW P. este un magnet folosit la ștergerea datelor bancare de pe banda magnetică a cârdurilor, operațiune ce poate îngreuna ancheta, dar și făcând posibilă inserarea altor date.
Din coroborarea probelor administrate în cauză a rezultat faptul că, la începutul lunii octombrie 2006, aflând de la o cunoștință despre faptul că există persoane în București care ar putea achiziționa dispozitive
artizanale de copiat date de pe cârduri, apelantul inculpat G.M. s-a
hotărât să achiziționeze un astfel de dispozitiv cu intenția de a-l revinde și a percepe, astfel un comision. în acest scop, s-a deplasat în București, cu autoturismul proprietatea tatălui său, luând legătura cu inculpatul M.D.A. ce a venit la întâlnire însoțit de fratele său, inculpatul M.C.C.
Prețul tranzacției a fost stabilit la suma totală de 6.600 euro, din care,
3.300 euro trebuiau plătiți pentru plasa ce se va aplica pe fața A.T.M. - ului în vederea colectării datelor de pe cârduri, iar 3.300 euro reprezentau contravaloarea tastaturii necesare identificării codului PIN.
Deoarece nu avea banii necesari achiziționării dispozitivului, inculpatul G.M. a solicitat ajutorul prietenului său, inculpatul Ș.A.
În vederea achiziționării dispozitivului, în data de 23 noiembrie 2006, inculpatul G.M. s-a deplasat la București, cu același autoturism, însoțit fiind de către inculpatul Ș.A., acesta din urmă având asupra sa suma de 3.300 euro, necesară cumpărării dispozitivului.
În urma convorbirilor telefonice purtate cu M.D. s-a stabilit, ca loc de întâlnire, M.D. Dristor, acesta din urmă venind însoțit de fratele său, cu autoturismul VW P. condus de inculpatul M.C.C.
În vederea probării dispozitivului, cei cinci s-au deplasat la sucursala D.O. București a B.C.R., inculpatul M.C. având asupra sa dispozitivul artizanal. inculpatul M.C. a arătat cumpărătorilor modul de folosire a bunului, după care, inculpatul M.D. a aplicat, pe fața A.T.M. - ului, dispozitivului ce fusese adus într-o pungă de plastic, fiind trecute, prin fantă, mai multe cârduri, pentru a se verifica funcționalitatea acestuia.
În tot acest timp, în fața A.T.M. - ului s-au aflat inculpatul M.D.,
care aplicase dispozitivul, inculpatul M.C., care a introdus cârdurile, inculpatul G.M., care, de asemenea, a introdus un cârd, inculpatul Ș.A., care verifica modul de funcționare a dispozitivului, precum și inculpatul M.C.C., care asigura paza locului, verificând să nu se apropie vreo persoană.
După înregistrarea informațiilor, inculpații G. și Ș. au intrat în auto, împreună cu inculpatul M.D., ce avea asupra sa un laptop, pe care l-a cuplat la dispozitivul artizanal, verificând dacă datele au fost corect înregistrate.
Deoarece, în timpul verificării, cumpărătorii au avut obiecțiuni privind
corecta înregistrare de pe cârduri, existând suspiciuni cu privire la unele erori, vânzătorii, însoțiți de inculpatul M., s-au deplasat, din nou, la A.T.M., unde au reaplicat dispozitivul artizanal și au repetat operațiunile de trecere a cârdurilor și, ulterior, de verificare a corectitudinii înregistrărilor.
După efectuarea celor două verificări, apreciind că dispozitivul artizanal este funcțional, inculpatul G. i-a cerut inculpatului Ș. să plătească contravaloarea acestuia, suma de 3.300 euro fiind primită de la inculpatul Ș., de către inculpatul M.D.. După primirea sumei de bani, au intervenit organele de poliție, dispozitivul artizanal fiind găsit în autoturismul în care se aflau cumpărătorii și vânzătorii M.D. sub bancheta din stânga față.
Curtea de apel a constatat că persoanele care au deținut inițial dispozitivul artizanal - bun mobil - oferindu-l spre vânzare au fost inculpații M.C.C. și M.D.A., însă, în momentul în care
inculpatul Ș.A., le cererea inculpatului G.M. și în urma
înțelegerii anterioare intervenite, a plătit suma de 3.300 euro, reprezentând
contravaloarea bunului mobil, acesta din urmă fiind depus în autoturismul
proprietatea tatălui inculpatului G.M. și aflat în posesia acestuia
din urmă, conform normelor de drept civil - art. 1294 C. civ. - coinculpații
G.M. și Ș.A. au devenit proprietarii dispozitivului artizanal, intrând și în posesia de fapt a acestuia.
În consecință, deținerea dispozitivului artizanal a fost făcută, atât de către frații M., persoane care l-au deținut inițial, oferindu-l spre vânzare,
cât și de către coinculpații G.M. și Ș.A. care, convenind să-l cumpere împreună cu intenția de a-l revinde, au plătit prețul vânzării și au intrat în posesia bunului.
Pentru acest motiv, instanța de apel nu a putut reține apărarea inculpatului G.M. în sensul că tranzacția nu a fost finalizată,
deoarece, tranzacția a fost încheiată în momentul în care prețul vânzării a
fost plătit, iar cumpărătorii au intrat, în stăpânirea în fapt, a bunului mobil, neavând relevanță juridică faptul că, ulterior, finalizării tranzacției și intrării dispozitivului artizanal în posesia coinculpaților G.M. și Ș.A., independent de voința acestora din urmă, au fost depistați de
către organele de poliție și deposedați de bun, fiind vorba despre așa - zisa „prescripție instantanee" reglementată de dispozițiile art. 1909 alin. (1) C. civ.
conform cărora „lucrurile mișcătoare se prescriu prin faptul posesiunii lor, fără să fie trebuință de vreo curgere de timp."
Situația de fapt a fost reținută de instanța de apel în urma coroborării
următoarelor mijloace de probă: declarațiile inculpaților, procesul - verbal de sesizare din oficiu și de cercetare la fața locului, procesele-verbale privind perchezițiile efectuate asupra celor cinci inculpați și asupra celor
două autoturisme; procesul-verbal privind percheziția în mediul informatic;
raportul de constatare tehnico-științifică din 15 decembrie 2006; adresa
din 24 noiembrie 2006 emisă de B.C.R. privind tranzacțiile efectuate, însoțită
de copia înregistrărilor video făcute de camera de supraveghere a A.T.M. - ului; procesul-verbal încheiat de lucrătorii B.C.C.O. - București la data de 28 noiembrie 2006; dovezi și recipise de consemnare a sumelor de bani depuse, găsite la frații M., precum și dovada privind depunerea la camera de
corpuri delicte a plăcii cu forma pătrată, de dimensiuni
9 ori 9
cm.
În ceea ce privește motivul de apel invocat, în subsidiar, de către inculpatul M.C.C. în sensul că fapta săvârșită de acesta nu prezintă gradul de pericol social concret al unei infracțiuni, curtea de apel l-a apreciat ca nefondat, în considerarea următoarelor argumente:
La stabilirea, în concret, a gradului de pericol social, potrivit dispozițiilor art. 18
1
alin. (2) C. pen., se ține seama de modul și mijloacele de săvârșire a faptei; de scopul urmărit de făptuitor; de împrejurările în care fapta a fost comisă - în împrejurări agravante (noaptea), ceea ce denotă un pericol social ridicat; de urmarea produsă sau care s-ar fi putut produce - prin faptă s-ar fi putut produce prejudicii mari, așadar, fapta are pericolul social al unei infracțiuni; de persoana și conduita inculpatului, având în vedere, atât atitudinea sa procesuală, cât și antecedentele sale penale.
În ceea ce privește al doilea motiv de apel invocat de parchet și extins oral în fața curții de apel cu referire la toți inculpații, în sensul reținerii circumstanței agravante legale prevăzută de art. 75 lit. a) C. pen., curtea de apel l-a apreciat ca fondat, cu următoarele precizări:
Toate persoanele care cooperează, în orice calitate - autor,
instigator, complice - la comiterea unei fapte penale „săvârșesc împreună"
acea infracțiune.
„Săvârșirea împreună", în sensul art. 75 lit. a) C. pen. se identifică
cu participația penală, astfel că, circumstanța agravantă se consideră
realizată, ori de câte ori, la comiterea infracțiunii au contribuit, în orice mod
sau calitate, cel puțin trei participanți.
În consecință, referindu-se la „săvârșirea faptei de trei sau mai multe
persoane împreună", legiuitorul pare a fi avut în vedere nu un anumit mod de contribuție a mai multor persoane la săvârșirea faptei, ci simplul fapt că
infracțiune a fost săvârșită de cel puțin trei făptuitori.
Desigur că, săvârșirea împreună nu poate însemna decât o săvârșire în comun, o conlucrare conjugată, deci simultană la comiterea faptei prevăzute de legea penală. Condiția simultaneității acțiunilor contributive este realizată în cazul coautorilor care conlucrează întotdeauna la executarea acțiunii constitutive, la înfăptuirea, în mod nemijlocit, a elementului material al infracțiunii, dar și în toate cazurile în
care autorii sunt ajutați, prin acte concomitente, la realizarea acțiunii tipice.
În noțiunea de „săvârșire împreună" intră, alături de acțiunea care se
înfăptuiește, în mod direct, de către autor, elementul material al infracțiunii și toate acele activități - extranee acțiunii constitutive și caracteristice complicității - care, desfășurate simultan, îi promovează eficiența și îi asigură reușita, cum este cazul în speță.
„Săvârșirea împreună" a faptei prevăzută de legea penală, reunește,
așadar, actele de executare nemijlocită - deci de autorat - și actele de complicitate concomitentă.
Când făptuitorii au acționat cu intenție, fiecare având reprezentarea
faptei comise și a urmărilor ei, precum și voința de a lega activitatea sa de a celorlalți în vedere săvârșirii acelei fapte, această legătură subiectivă nu
trebuie să îmbrace forma unei înțelegeri exprese, a unui concert neapărat
prestabilit, ea se poate realiza și spontan, chiar tacit, fără o deliberare și o hotărâre luată de comun acord.
În esența sa, circumstanța agravantă prevăzută de art. 75 lit. a) C. pen. este un caz special de participație, caracterizat printr-un anumit număr minim de făptuitori ( cel puțin trei ) și printr-un anumit mod de
conjugare ( săvârșirea împreună ) a actelor de cooperare.
Aceasta înseamnă că, în conformitate cu dispozițiile art. 23 C. pen., prevederile art. 75 lit. a) C. pen. sunt aplicabile numai în acele cazuri în care cei trei sau mai mulți făptuitori, acționând împreună, au
săvârșit, prin conjugarea eforturilor lor, o singură infracțiune - la săvârșirea căreia toți și-au adus o contribuție mai mare sau mai mică.
Față de considerentele expuse anterior, reținând incidența circumstanței agravante legale prevăzută de art. 75 lit. a) C. pen., curtea de apel nu împărtășește, totuși, opinia parchetului în sensul că ar fi vorba despre o schimbare a încadrării juridice a faptei, conform art. 334
C. proc. pen., fiind mai degrabă, o calificare juridică a faptei prin
reținerea unei circumstanțe.
În cea ce privește încadrarea juridică a faptelor reținute în sarcina inculpaților, curtea de apel a constatat următoarele:
În drept, fapta săvârșită de inculpatul M.C.C., constând
în aceea că, la data de 23 noiembrie 2006, împreună cu inculpatul M.D.A. a vândut inculpaților Ș.A. și G.M., contra sumei de 3.300 euro, un dispozitiv construit artizanal destinat copierii informațiilor de pe cârduri, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de deținere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică, comisă în stare de recidivă postexecutorie prevăzută și pedepsită de art. 25 din Legea nr. 365/2002,
cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen. și art. 75 lit. a C. pen.
Starea de recidivă postexecutorie derivă din condamnarea la pedeapsa de 2 ani și 8 luni închisoare aplicată prin sentința penală nr. 2400 din 13 septembrie 2001 a Judecătoriei sectorului 4 București, rămasă definitivă prin neapelare, fiind arestat la data de 08 februarie 2002 și liberat condiționat la 18 noiembrie 2003, cu un rest rămas neexecutat prin pedeapsă de 323 zile închisoare.
În drept, fapta săvârșită de inculpatul M.D.A., constând
în aceea că, la data de 23 noiembrie 2006, împreună cu inculpatul M.
C.C. a vândut inculpaților G.M. și Ș.A.,
contra sumei de 3.300 euro, un dispozitiv construit artizanal destinat copierii informațiilor de pe cârduri, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen.
În acest sens, curtea de apel a constatat că, prin rechizitoriul nr. 2124/D/P/2006 din data de 18 iulie 2007 emis de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.I.C.O.T. - Biroul Teritorial București s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului M.D.A., pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen.
Având în vedere conținutul fișei de cazier judiciar a inculpatului,
coroborat cu mențiunile sentinței penale nr. 222 din 19 martie 2001 a Tribunalului
Timiș, depusă în copie la dosarul instanței de apel, precum și cu referatul întocmit în cauză (fila nr. 63 din dosarul instanței de apel), curtea de apel a reținut următoarele:
Prin sentința penală nr. 222 din 19 martie 2001 a Tribunalului Timiș rămasă
definitivă prin neapelare la data de 23 aprilie 2001, apelantul inculpat M.D.A. a fost condamnat la o pedeapsă rezultantă de 2 ani închisoare, cu suspendarea condiționată a executării, pe un termen de încercare de 4 ani.
Conform art. 86 C. pen. coroborat cu art. 82 alin. (3) C. pen. dacă condamnatul nu a săvârșit din nou o infracțiune înăuntrul termenului de încercare, socotit de la data când hotărârea prin care s-a pronunțat suspendarea condiționată a executării pedepsei a rămas definitivă, respectiv data de 23 aprilie 2001 și nici nu s-a pronunțat revocarea
suspendării condiționate a executării pedepsei, în baza art. 83 C. pen.,
acesta este reabilitat de drept.
În consecință, apelantul inculpat a fost reabilitat de drept la data de 22 aprilie 2005, fapta dedusă judecății fiind comisă la 23 noiembrie 2006, deci ulterior, împlinirii termenului de încercare, motiv pentru care s-a procedat conform art. 334 C. proc. pen.
În drept, fapta săvârșită de inculpații G.M. și Ș.A., constând în aceea că, la data de 23 noiembrie 2006 au cumpărat de la inculpații M.D.A. și M.C.C. contra sumei de 3.300 euro, un dispozitiv construit artizanal destinat copierii informațiilor de pe cârduri, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen.
În drept, fapta săvârșită de inculpatul M.C.C.,
constând în aceea că, la data de 23 noiembrie 2006, i-a ajutat pe inculpații
M.D.A. și M.C.C. să vândă inculpaților G.M. și Ș.A. - prin asigurarea pazei locului faptei - contra sumei de 3.300 euro, un dispozitiv construit artizanal destinat copierii informațiilor de pe cârduri, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de complicitate la deținerea de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică, prevăzută și pedepsită de art. 26 raportat la art. 25 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen.
La individualizarea judiciară a pedepsei ce a fost aplicată inculpatului M.C.C., curtea de apel a avut în vedere criteriile generale prevăzute de art. 72 C. pen., constând în dispozițiile părții
generale a Codului penal incidente în cauza dedusă judecății, dispoziții ce
privesc consumată în care s-a realizat infracțiunea, contribuția adusă la săvârșirea faptei în calitate de coautor, starea de agravare a răspunderii
penale constând în recidiva postexecutorie, circumstanța agravanta legală
prevăzută de art. 75 lit. a) C. pen.; limitele de pedeapsă fixate în legea
specială - 6 luni la 5 ani; gradul ridicat de pericol social al faptei săvârșite
rezultat din modul și mijloacele de comitere a infracțiunii, în funcție de
importanța valorii sociale vătămate și de urmarea produsă sau care s-ar fi
putut produce; persoana și conduita inculpatului, având în vedere bogata sa activitate infracțională rezultată din fișa sa de cazier judiciar, starea de recidivă prevăzută de art. 37 lit. b) C. pen., atitudinea procesuală parțial sinceră, faptul că are un copil minor în întreținere.
În acest sens, curtea de apel a constatat că, deși instanța de fond a arătat, în considerentele hotărârii atacate, faptul că li s-a aplicat
inculpaților M.D.A. și M.C.C. pedepse privative
de libertate orientate spre minimul special prevăzut de lege, totuși, tribunalul a aplicat acestora câte o pedeapsă cu închisoarea, cu executarea în regim de detenție, orientată spre maximul special prevăzut de lege.
Față de datele personale ale inculpatului, având în vedere criteriile
generale de individualizare a pedepsei analizate mai sus, precum și stările
și circumstanțele în care a fost comisă fapta, ținând seama că nu sunt
îndeplinite cerințele art. 81 alin. 1 lit. b), c) C. pen. sau ale art. 86
1
alin. 1
lit. b), c) C. pen. pentru a se putea dispune suspendarea condiționată a executării pedepsei ori suspendarea pedepsei sub supraveghere, curtea
de apel a apreciat că scopul educativ și preventiv al pedepsei prevăzut de
art. 52 C. pen. poate fi atins, în condiții optime, numai prin aplicarea unei pedepse cu închisoarea, orientată spre mediul special prevăzut de lege, cu executarea în regim de detenție.
La individualizarea judiciară a pedepselor aplicate inculpaților M.D.A., M.C.C., G.M. și Ș.A., curtea de apel a avut în vedere criteriile general prevăzute de art. 72 C. pen.
, reținând forma consumată în care s-a realizat infracțiunea, contribuția adusă la săvârșirea faptei în calitate de coautori și, respectiv,
complice, incidența circumstanței agravante legale prevăzute de art. 75 lit.
a) C. pen., gradul ridicat de pericol social al faptelor; persoana și
conduita inculpaților care nu sunt cunoscuți cu antecedente penale, M.D.A. și M.C.C. fiind reabilitați de drept.
În acest din urmă sens, curtea de apel a reținut că inculpatul M.D.A. este încadrat în muncă și a avut o atitudine procesuală nesinceră susținând că nu cunoaște nimic despre dispozitivul artizanal și că, în momentul depistării de către lucrătorii de poliție, încerca să vândă laptop-ul inculpatului G.M.
Inculpatul G.M. este angajat în muncă și student, iar pe parcursul procesului penal a avut o atitudine sinceră, a colaborat cu organele de cercetare, dând date complete, recunoscând și regretând fapta comisă.
Inculpatul Ș.A. este student, iar pe parcursul procesului a avut o atitudine nesinceră, susținând că a acceptat să-l însoțească pe inculpatul G.M. la București doar „ca să se plimbe" și să îi dea suma de 3.300 euro, fără a cunoaște motivul pentru care acesta din urmă avea nevoie de suma respectivă de bani.
Inculpatul M.C.C. este angajat în muncă și student și, deși, inițial, a negat, inclusiv, comiterea faptelor de către ceilalți inculpați și existența dispozitivului artizanal, ulterior, a revenit,
recunoscând că dispozitivul a fost montat pe A.T.M. și testat în prezența sa,
precum și că a asigurat paza celorlalți inculpați în timpul operațiunilor.
Față de datele personale ale inculpaților, ținând seama de criteriile generale de individualizare a pedepsei, dar și de stările și circumstanțele în care au fost comise faptele, ținând seama de natura infracțiunii - „de pericol" -, de atingerea adusă relațiilor sociale care implică încrederea
oamenilor în instrumentele de plată electronică, de împrejurările de timp și
loc în care a fost săvârșită infracțiunea, curtea de apel a apreciat că scopul pedepsei poate fi realizat și prin aplicarea câte unei pedepse cu închisoarea fiecărui inculpat nominalizat mai sus, orientată spre mediul
special prevăzut de lege, cu suspendarea sub supraveghere a executării,
instanța de apel, ținând seama de persoana inculpaților și de comportamentul acestora după comiterea faptei, considerând că pronunțarea condamnării va constitui pentru aceștia un avertisment, în
sensul că o vor privi ca o reacție a societății, susceptibilă de a se repeta în
forme mai intense, dacă vor săvârșit, din nou, o infracțiune în cursul termenului de încercare.
Având în vedere considerentele mai sus expuse, curtea de apel a constatat că și cel de-al doilea motiv de apel invocat de parchet privind greșita individualizare a pedepsei aplicată inculpatului G.M. sub aspectul modalității de executare este fondat.
De asemenea, curtea de apel a constatat fondat și al treilea motiv de apel invocat de parchet referitor la omisiunea aplicării prevederilor art. 88 C. pen. în privința inculpaților.
Astfel, inculpații M.C.C., Ș.A., M.D.A. și M.C.C. au fost reținuți și arestați preventiv de la 23 noiembrie 2006 la 22 decembrie 2006, iar inculpatul G.M. a fost reținut de la 23 noiembrie 2006 la 24 noiembrie 2006, însă, instanța de fond a omis să facă aplicarea prevederilor art. 88 C. pen. și, respectiv art. 357 alin. (2) lit. b) C. proc. pen. (în ceea ce privește cel de-al patrulea motiv de apel invocat de parchet și apreciat de curte ca fondat), în sensul sus - menționat, limitându-se, doar, a constata că inculpații au fost reținuți 24 h
la data de 14 noiembrie 2006, anterior săvârșirii faptei din prezenta cauză.
De asemenea, curtea de apel a constatat fondat al doilea motiv de apel invocat de inculpatul G.M., deoarece suma de