ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 502/2016

Hotărârea curții de apel; Prin sentința civilă nr. 1955 din 19 iunie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta A. Orașul Costești, împotriva pârâtului B., având ca obiect anularea Deciziei nr. 307 din 9 decembrie 2013 și a Notei din 29 octombrie 2013 de neîncadrare în prevederile O.G. nr. 14/2013, emise de pârât, referitoare la proiectul cod SMIS cu titlul „Realizare sistem de supraveghere video pentru creșterea siguranței cetățenilor și prevenirea criminalității în orașul Costești, jud. Argeș”.

Recursul A. Orașul Costești; Împotriva sentinței curții de apel a declarat recurs reclamanta A. Orașul Costești, susținând, în esență, că au fost interpretate și aplicate eronat dispozițiile art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 14/2013 și art. 110 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit recurentei, instanța de fond nu a valorificat corespunzător constatarea că procedura de negociere a fost o continuare a procedurii licitației deschise, fără de care nici nu ar fi fost posibilă. Ca urmare, în speță nu s-a derulat o nouă procedură de atribuire, ci s-a finalizat procedura inițială de participare din 29 decembrie 2010. Referitor la condiția evaluării și aprobării documentației de atribuire de către C., recurenta a precizat că până la data de 1 octombrie 2011 nu există posibilitatea/atribuția C. de a verifica și aproba documentația de atribuire, însă, în cauză întreaga procedură a fost avizată și monitorizată de către D., singura instituție abilitată la momentul respectiv.

Apărările B.; Prin întâmpinarea formulată, intimatul a solicitat, în principal, anularea recursului ca nemotivat și, în subsidiar, respingerea acestuia ca nefondat. Intimatul a susținut că motivele de recurs reprezintă simple reiterări parțiale ale argumentelor prezentate în cererea de chemare în judecată, care nu se pot încadra în motivele de nelegalitate enumerate limitativ de art. 488 C. proc. civ. Pe fondul cauzei, intimatul a făcut trimitere la apărările expuse în întâmpinarea de la fondul cauzei, subliniind că recurenta nu poate beneficia de suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare, întrucât a fost utilizată procedura de negociere accelerată cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, fără evaluarea și aprobarea documentației de către C.

Procedura derulată în recurs; Prin raportul asupra admisibilității în principiu a recursului s-a opinat că criticile recurentului pot fi circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Totodată, s-a concluzionat în sensul admisibilității căii de atac și incidenței dispozițiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ. Niciuna dintre părți nu a formulat punct de vedere asupra raportului. Prin încheierea din 20 noiembrie 2015 s-a admis în principiu recursul A. Orașul Costești, achiesându-se la punctul de vedere exprimat de magistratul-asistent raportor, în sensul soluționării cauzei potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ. În recurs nu s-au administrat înscrisuri noi.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului; Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că se impune reformarea acesteia pentru considerentele care urmează. Recurenta-reclamantă A. Orașul Costești a supus controlului de legalitate Decizia nr. 307 din 9 decembrie 2013 prin care B. i-a respins ca neîntemeiată contestația formulată împotriva Notei de neîncadrare în prevederile O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice, comunicată prin adresa din 29 octombrie 2013 a aceluiași emitent. Motivul pentru care intimatul-pârât a adoptat soluția administrativă atacată, constă în neîndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 14/2013, „respectiv a fost utilizată procedura de negociere accelerată cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, transmițând doar invitația de negociere, documentația nefiind evaluată și aprobată de către C.” Potrivit dispozițiilor art. 2 din O.G. nr. 14/2013: „(1) Creanțele bugetare rezultate din corecțiile financiare și sumele de recuperat rezultate în urma stabilirii corecțiilor, în aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, pentru neregulile constatate în desfășurarea procedurilor de achiziție publică, se suportă de la bugetul de stat, prin bugetul B., de la o poziție distinctă din cadrul titlului 56 "Proiecte cu finanțare din fonduri externe nerambursabile, postaderare", în situațiile prevăzute la alin. (4). (2) Sumele rezultate sau care vor rezulta din reducerile procentuale stabilite, în aplicarea prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, pentru neregulile constatate în desfășurarea procedurilor de achiziție publică, se suportă de la bugetul de stat, prin bugetul B., de la poziția distinctă menționată la alin. (1), în situațiile prevăzute la alin. (4). (3) Sumele recuperate atât în cazul proiectelor finalizate care la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe sunt contestate sau în litigiu, cât și în cazul proiectelor aflate în implementare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe, în urma stabilirii corecțiilor financiare, în aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, pentru neregulile constatate în desfășurarea procedurilor de achiziție publică, se suportă de la bugetul de stat, prin bugetul B., de la poziția distinctă menționată la alin. (1), în situațiile prevăzute la alin. (4). (4) Prevederile alin. (1) - (3) se aplică: a) numai în cazul contractelor de achiziție publică, a căror procedură de atribuire a fost inițiată înainte de data de 10 iunie 2011 de beneficiarii prevăzuți la art. 1, care a făcut obiectul verificării Unității pentru coordonarea și verificarea achizițiilor publice/compartimentelor de verificare a achizițiilor publice, denumite în continuare D./E., și pentru care nu există un aviz consultativ emis de acestea, în conformitate cu art. 4 lit. d) din O.U.G. nr. 30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, valabilă până la această dată; b) numai în cazul contractelor de achiziție publică, a căror procedură de atribuire a fost inițiată în perioada 10 iunie 2011 - 1 octombrie 2011 de beneficiarii prevăzuți la art. 1, care a făcut obiectul verificării D./E. și pentru care a fost înscrisă opinia "fără observații" de către D./E., în conformitate cu art. 4 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 30/2006, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 52/2011; c) în cazul contractelor de achiziție publică, încheiate de beneficiarii prevăzuți la art. 1, a căror procedură de atribuire a fost inițiată începând cu data de 1 octombrie 2011, pentru care documentația de atribuire a fost evaluată și aprobată de C., denumită în continuare C., în conformitate cu atribuțiile sale prevăzute la art. 7 1 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 525/2007 privind organizarea și funcționarea C., cu modificările și completările ulterioare, cu excepția contractelor de achiziție publică la care, prin modificările aduse documentației de atribuire intervenite după data publicării anunțului/invitației de participare în Sistemul electronic al achizițiilor publice, au fost constatate abateri de la prevederile legislației privind achizițiile publice.” Problema centrală a cauzei, corect enunțată de instanța de fond, vizează identificarea datei inițierii procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, pentru că în raport de aceasta se verifică îndeplinirea celorlalte condiții de la art. 2 alin. (4) lit. a) - c) din actul normativ. Pentru a lămuri acest element prezintă relevanță contextul încheierii contractului de achiziție publică din 14 decembrie 2011 de A. Orașul Costești cu SC F. SRL. Astfel, la data de 29 decembrie 2010, Orașul Costești a publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice anunțul de participare privind atribuirea contractului de achiziție publică „Realizare sistem de supraveghere video în vederea creșterii siguranței și prevenirii criminalității în orașul Costești”, fiind declanșată procedura de atribuire prin „licitație deschisă”. Prin raportul final al procedurii, comisia de evaluare a hotărât anularea acesteia, în temeiul art. 209 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât din cele 6 oferte depuse, 4 nu au îndeplinit criteriile de calificare iar celelalte două rămase în competiție au fost declarate neconforme. Ulterior, pentru a nu pierde finanțarea obținută (proiect cofinanțat de Uniunea Europeană), la data de 10 octombrie 2011, recurenta-reclamantă în calitate de autoritate contractantă a emis invitație de participare pentru atribuirea aceluiași contract, utilizând procedura „negocierii accelerate”, în condițiile art. 110 alin. (1) lit. a) și alin. (2), cu referire la art. 113 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit art. 110 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 „ Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere, cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în următoarele cazuri: a) atunci când, în urma aplicării licitației deschise, licitației restrânse, dialogului competitiv sau a cererii de oferte, nu a fost depusă nicio ofertă sau au fost depuse numai oferte inacceptabile ori neconforme. Aplicarea procedurii de negociere în acest caz este posibilă numai după anularea procedurii inițiale de licitație deschisă, licitație restrânsă, dialog competitiv sau cerere de oferte și numai dacă cerințele inițiale prevăzute în documentația de atribuire nu sunt modificate substanțial”, iar alin. (2) al aceluiași articol dispune că „În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. a), autoritatea contractantă are dreptul de a nu transmite spre publicare anunțul de participare dacă invită la negocieri numai și pe toți acei ofertanți care au îndeplinit criteriile de calificare și selecție în cadrul procedurii anterioare și care au depus oferte conform regulilor formale prevăzute în documentația de atribuire.” Prima instanță, pornind de la prevederile art. 18 alin. (1) lit. a) și d) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la 10 octombrie 2011) care identifică licitația deschisă și negocierea ca fiind proceduri distincte de atribuire a contractului de achiziție publică, a ajuns la concluzia că procedura care a condus la încheierea contractului de achiziție publică este cea de negociere accelerată, iar nu cea de licitație deschisă, anulată anterior, confirmând practic optica intimatului-pârât care stabilise ca reper pentru aplicarea art. 2 din O.G. nr. 14/2013, data de 10 octombrie 2011. Contrar acestei abordări, Înalta Curte consideră că în economia acestei cauze nu se poate face abstracție de împrejurarea că procedura negocierii accelerate este indisolubil legată de licitația deschisă, fiind practic o continuare a acesteia. De altfel, chiar judecătorul fondului a punctat constatarea că A., în calitate de autoritate contractantă, a utilizat o procedură legală de atribuire a contractului, în mod evident decurgând din procedura licitației deschise, însă a apreciat că aspectul în dispută ar excede competențelor sale, întrucât vizează o critică la adresa legiferării limitative, ceea ce ar constitui prerogativa Curții Constituționale. Instanța de recurs, pentru argumentul expus anterior, a ajuns la concluzia că identificarea momentului demarării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică este o chestiune de interpretare și aplicare a legii în vigoare, apanaj al instanței de judecată, determinantă fiind împrejurarea că în accepțiunea legiuitorului, procedura negocierii accelerate nu are o existență de - sine-stătătoare, ci poate fi utilizată de autoritatea contractantă numai în condițiile limitativ prevăzute de art. 110 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv după anularea procedurii inițiale (de licitație deschisă). Ca urmare, apare ca justificată susținerea recurentei potrivit căreia îi sunt aplicabile prevederile art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013. Nu în ultimul rând, Înalta Curte reține că întreaga procedură finalizată prin încheierea contractului a fost verificată și avizată de către E., singura entitate cu astfel de atribuții la data publicării anunțului, în condițiile în care, necontestat, C. nu are atribuții în cazul procedurii de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare în temeiul art. 110 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Așa fiind, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și al art. 496 alin. (2) C. proc. civ., se va admite recursul formulat, va fi casată sentința recurată și, rejudecând cauza, se va admite acțiunea formulată de reclamanta A. Orașul Costești, cu consecința anulării Deciziei nr. 307 din 09 decembrie 2013 și a Notei din 29 octombrie 2013 emise de B..