ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 774/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 31 martie 2015, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 50 din 18 februarie 2015, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, privind respingerea contestației înregistrată în 12 decembrie 2014, formulate împotriva notei de neconformitate din 26 noiembrie 2014, emise de către Direcția Generală Programe Europene din cadrul ministerului pârât;

- anularea notei de neconformitate din 26 noiembrie 2014, emise de către Direcția Generală Programe Europene, din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice;

- obligarea Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice la aprobarea cererii de plată din 30 octombrie 2014, privind rambursarea sumei de 247.314,86 lei, în temeiul contractului de finanțare nr. x/2014, prin Programul Operațional Regional 2007 - 2013, având ca părți Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în calitate de Autoritate de Management (AM POR) și Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac, în calitate de beneficiar;

- în subsidiar, modificarea actelor emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în sensul aplicării unei corecții financiare minime de 5% din valoarea contractului de execuție de lucrări din 11 aprilie 2014;

- obligarea pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Sentința civilă nr. 1987 din 2 iulie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva Sentinței civile nr. 1987 din 2 iulie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii.

Prima instanță a făcut aplicarea greșită a dispozițiilor legale privind principiul proporționalității în sensul că reducerea fondurilor alocate cu 100% din valoarea contractului de execuție de lucrări din 11 aprilie 2014 contravine principiului proporționalității instituit de prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Reclamanta nu a contestat existența sau calificarea abaterii constatate de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ci a contestat legalitatea sancțiunii aplicate, întrucât o consideră contrară principiului proporționalității instituit de această reglementare expresă în materie.

Astfel, prin însăși cererea de chemare în judecată, a arătat că "abaterea de la legalitate care s-ar putea reține este aplicarea greșită a art. 19 și 26 din O.U.G. nr. 34/2006, așa cum a constatat și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, adică selectarea greșită a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, ca urmare a erorii în care s-a aflat Comuna Pesac, în calitate de autoritate contractantă, considerând că este legală aplicarea procedurii atribuirii directe prin raportare la valoarea contractului la data întocmirii documentației de atribuire (17 martie 2014), data la care aceasta era sub 100.000 euro, nesesizând modificarea acesteia la data invitației de participare din 1 aprilie 2014, ca urmare a modificării cursului de schimb BNR lei/euro".

În schimb, a arătat că, sub aspectul sancțiunii aplicate, având în vedere împrejurările în care a fost comisă abaterea, aceasta nu se încadrează și nu poate fi asimilată abaterii prevăzute la lit. A) pct. 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, cu consecința aplicării unei reduceri procentuale de 100% din valoarea contractului, ci, în speță, s-ar fi putut aplica, eventual, o altă sancțiune cu respectarea principiului proporționalității consacrat de O.U.G nr. 66/2011.

De asemenea, consideră greșit raționamentul primei instanțe în sensul că dacă s-ar fi aplicat o corecție mai mică (de 5% din valoarea contractului) față de sancțiunea efectiv aplicată de 100%, "atunci s-ar ajunge la situația în care o abatere mai puțin gravă (nepublicarea anunțului de participare și a documentației de atribuire în condițiile alegerii corecte a procedurii de atribuire) ar fi mai grav sancționată - corecție financiară de 100% - în timp ce o faptă mai gravă (alegerea greșită a procedurii de atribuire ce a avut drept consecință nepublicarea anunțului de participare și a documentației de atribuire) ar fi sancționată mai puțin - cu o corecție financiară de 5%".

Or, dimpotrivă, consideră că o abatere comisă din culpă, cum este cazul în speță, care nu a fost sesizată nici de către autoritățile publice finanțatoare la data aprobării finanțării proiectului, nu poate fi mai gravă decât o abatere comisă cu intenție.

În acest sens, a arătat primei instanțe că documentația de atribuire a fost finalizată la data de 31 martie 2014, iar Agenția pentru Dezvoltare Regională Timiș, în calitatea sa de Organism Intermediar în Contractul de finanțare, a confirmat legalitatea procedurii de atribuire a contractului prin scrisoarea de acceptare din 8 mai 2014 și scrisoarea de acceptare din 3 iulie 2014.

De asemenea, în urma verificării și acceptării documentației de atribuire a contractului de execuție de lucrări din 11 aprilie 2014, Autoritatea de Management a aprobat cererea de finanțare a Proiectului intitulat "Reabilitare Școală Gimnazială C. din Comuna Pesac, județul Timiș" și a încheiat contractul de finanțare a acestor lucrări din 2 octombrie 2014.

În fine, prima instanță a considerat că reclamanta nu a dovedit eventuala eroare în care s-a aflat cu privire la valoarea contractului în momentul transmiterii invitației de participare la procedura de atribuire. Or, această dovadă rezultă din documentele întocmite în cadrul acestei proceduri și din împrejurările în care aceasta s-a desfășurat.

Or, dacă înseși autorităților publice implicate în aceste raporturi juridice respectiv, Organismului Intermediar (Agenția pentru Dezvoltare Regională Vest) și Autorității finanțatoare (Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) le revine o parte din culpă pentru comiterea acestei nereguli, aprobând finanțarea acestor lucrări în urma verificării procedurii de atribuire a contractului de executare de lucrări, consideră că în cadrul controlului posterior privind stadiul realizării lucrărilor, nu se justifică aplicarea de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a unei corecții financiare de 100% din valoarea contractului, așa cum s-a dispus prin nota de neconformitate din 26 noiembrie 2014, ceea ce echivalează cu rezilierea contractului de finanțare.

În drept, invocă prevederile art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Depunem prezenta cerere de recurs în 2 exemplare.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 5 octombrie 2015, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 6 noiembrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

La data de 7 decembrie 2017, recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac a înregistrat la dosarul cauzei un punct de vedere cu privire la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului.

Prin încheierea din data de 29 ianuarie 2018, constatând că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, completul de filtru a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecata pe fond a căii de atac.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este fondat, pentru următoarele considerente:

Între Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în calitate de Autoritate de Management (AM POR), prin Agenția pentru Dezvoltare Regională Vest, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013 (OI) și Unitatea administrativ-teritorială, comuna Pesac, în calitate de beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanțare din 2 octombrie 2014 prin Programul Operațional Regional 2007 - 2013, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AM POR, pentru implementarea proiectului din 15 aprilie 2014 cod SMIS 53635 intitulat "Reabilitare Școală Gimnazială C. din Comuna Pesac, Județul Timiș".

Anterior încheierii contractului de finanțare, cu acceptul și sub supravegherea Autorității de Management și Organismului Intermediar, Comuna Pesac a procedat la organizarea și desfășurarea procedurii de atribuire a contractului de execuție lucrări aferente "Reabilitare Școală Gimnazială C. din Comuna Pesac, Județul Timiș", aplicând procedura atribuirii directe, având în vedere valoarea estimată a lucrărilor de 448.906,45 lei, care reprezentă 99.504,91 euro, exclusiv TVA, la data de 17 martie 2014 când au fost evaluate aceste lucrări cu ocazia întocmirii documentației tehnico-economice, potrivit listelor cu cantități de lucrări (formularele F1-F4), fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru selectarea acestei proceduri de atribuire.

În cadrul acestei proceduri a fost acceptată oferta SC D. SRL, cu care Comuna Pesac, în calitate de achizitor, a încheiat contractul de execuție de lucrări din 11 aprilie 2014 având ca obiect executarea lucrărilor de construcții "Reabilitare Școală Gimnazială C. din Comuna Pesac, Județul Timiș", prețul contractului fiind de 448.906,45 lei, exclusiv TVA, iar durata executării lucrărilor fiind de 6 luni de zile. Deci, cu alte cuvinte, cu acordul și supravegherea Autorității de Management și Organismului Intermediar (Agenția pentru Dezvoltare Regională Vest), contractul de achiziție publică a fost încheiat mai înainte de semnarea contractului de finanțare dar, în baza identificării sursei de finanțare și cu posibilitatea rezilierii contractului de execuție în cazul nefinanțării proiectului.

De asemenea, lucrările au fost executate parțial (43,25%), adică în valoare de 194.181,34 lei, fără TVA, înainte de încheierea contractului de finanțare, dar au fost recepționate doar la finalizarea acestora, adică în data de 3 decembrie 2014.

După executarea integrală a lucrărilor de construire și recepția acestora, Comuna Pesac a înaintat Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în calitate de Autoritate finanțatoare, cererea de plată din 30 octombrie 2014, pentru suma de 247.314,86 lei, însă Direcția de Autorizare Programe din cadrul acestui minister i-a restituit cererea de plată prin adresa din 3 decembrie 2014 prin care i-a comunicat că aceasta "nu poate fi plătită deoarece în procesul de verificare a achiziției publice pentru contractul de lucrări din 11 aprilie 2014, au fost constatate abateri de la prevederile legale în vigoare privind achizițiile publice drept pentru care a fost emisă nota de neconformitate AM POR SVAPCI din 26 noiembrie 2014".

Totodată i-a fost comunicată și nota de neconformitate în care se menționează că "în urma verificării administrative a procedurii de achiziție pentru atribuirea contractului de execuție de lucrări din 11 aprilie 2014, au fost constatate următoarele: Conform notei justificative de estimare a valorii din 1 aprilie 2014, valoarea estimată a achiziției este de 448.906, 45 lei, care raportat la cursul BNR din data de 1 aprilie 2014, de 4,4629 lei/euro, reprezintă 100.586,26 euro. Cu alte cuvinte, la data întocmirii notei justificative de estimare a valorii, achiziția nu se încadra în prevederile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006".

Ceea ce este de subliniat în prezenta cauză este faptul că reclamanta nu a contestat existența sau calificarea abaterii constatate de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ci a contestat legalitatea sancțiunii aplicate, întrucât o consideră contrară principiului proporționalității instituit de această reglementare expresă în materie, solicitând fie anularea ei fie aplicarea unei corecții de 5%.

Este real faptul că, potrivit art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006 "valoarea estimată a contractului de achiziție publică trebuie să fie determinată înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunț, la momentul transmiterii invitației de participare".

Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a considerat că selectarea procedurii achiziției publice a avut loc. cu încălcarea celor două articole din O.U.G. nr. 34/2006 și, în consecință, a decis restituirea cererii de plată din 30 octombrie 2014.

Corect susține recurenta că abaterea de la legalitate constă în aplicarea greșită a art. 19 și art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv selectarea greșită a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, ca urmare a erorii în care s-a aflat Comuna Pesac, în calitate de autoritate contractantă, considerând că este legală aplicarea procedurii atribuirii directe prin raportare la valoarea contractului la data întocmirii documentației de atribuire (17 martie 2014), dată la care aceasta era sub 100.000 euro, nesesizând modificarea acesteia la data invitației de participare din 1 aprilie 2014, ca urmare a cursului de schimb BNR lei/euro.

În acest sens, documentația de atribuire a fost finalizată la data de 31 martie 2014 iar Agenția pentru Dezvoltare Regională Timiș, în calitatea sa de Organism Intermediar în Contractul de finanțare, a confirmat legalitatea procedurii de atribuire a contractului prin scrisoarea de acceptare din 8 mai 2014 și scrisoarea de acceptare din 3 iulie 2014.

De asemenea, în urma verificării și acceptării documentației de atribuire a contractului de execuție de lucrări din 11 aprilie 2014, Autoritatea de Management a aprobat cererea sa de finanțare a Proiectului intitulat "Reabilitare Școală Gimnazială C. din Comuna Pesac, Județul Timiș" și a încheiat contractul de finanțare a acestor lucrări din 2 octombrie 2014.

În condițiile în care recurenta-reclamantă a executat și finalizat proiectul, se constată că ar fi nelegal să fie obligată să restituie integral ajutorul financiar acordat pentru neregularități fără implicații financiare majore care, din punct de vedere legal și contractual, nu justifică asemenea sancțiuni pentru beneficiarul proiectului.

Astfel, în ceea ce privește critica referitoare la nerespectarea principiului proporționalității, susținerile reclamantei sunt întemeiate, întrucât stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli la nivelul sumelor ce reprezintă întreaga prefinanțare este disproporționată, în condițiile în care cheltuielile afectate de nereguli sunt mult mai mici - aprox. 1000 euro iar activitățile preconizate în cadrul proiectului au fost îndeplinite în proporție de 100%.

În cadrul controlului de legalitate pe care îl exercită instanța de contencios administrativ, pentru a constata dacă actul administrativ are aptitudinea de a răspunde scopului pentru care a fost emis, cu asigurarea proporționalității, a unui just echilibru între interesul public ce trebuie ocrotit și conținutul drepturilor sau intereselor legitime private care pot fi lezate prin emiterea acestuia, se poate proceda la modificarea sancțiunii administrative în limitele propriei marje de apreciere, modificarea fiind echivalentă unei anulării parțiale a actului.

O astfel de măsură se circumscrie soluțiilor pe care instanța de contencios administrativ este îndrituită să le pronunțe, potrivit art. 18 din Legea nr. 554/2004, și nu poate fi calificată drept o depășire a atribuțiilor puterii judecătorești, interpretarea contrară propusă de recurenta-reclamantă fiind de natură să lipsească de efectivitate mecanismul contenciosului administrativ.

Având în vedere împrejurările în care a fost selectată procedura de atribuire directă și valoarea redusă a diferențelor rezultate din cursul de schimb valutar, abaterii constatate în sarcina reclamantei, săvârșită din culpă, îi sunt aplicabile dispozițiile art. 17 și art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se reindividualizarea corecției la un procent de 5% din valoarea contractului.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac împotriva Sentinței nr. 1987 din 2 iulie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Va casa sentința recurată și, rejudecând:

Va admite acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, va anula Decizia nr. 50 din 18 februarie 2015, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, va modifica nota de neconformitate din 26 noiembrie 2014, emisă de Direcția Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în sensul reducerii corecției financiare de la 100% la 5% din valoarea contractului de execuție de lucrări din 11 aprilie 2014.

În baza art. 453, art. 451 alin. (2) C. proc. civ., va admite, în parte, cererea de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată. Din totalul de 24.650 lei cheltuieli de judecată avansate de către reclamanta recurentă, Înalta Curte va obliga pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 23.417,50 lei, proporțional cu admiterea acțiunii - 95%.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E:

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac împotriva Sentinței nr. 1987 din 2 iulie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Admite acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Pesac, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Anulează Decizia nr. 50 din 18 februarie 2015, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Modifică nota de neconformitate din 26 noiembrie 2014, emisă de Direcția Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în sensul reducerii corecției financiare de la 100% la 5% din valoarea contractului de execuție de lucrări din 11 aprilie 2014.

Admite, în parte, cererea de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată, în sensul că obligă pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 23.417,50 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 februarie 2018.