ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2801/2019

Ședința publică din data de 24 mai 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată, reclamanta Societatea Națională Nuclearelectrica S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, anularea parțială a încheierii nr. 59/17.07.2015 emisă de pârâtă, respectiv punctul 1 din încheiere, anularea parțială a Deciziei nr. 16/11.05.2015, respectiv a constatărilor de la punctul 1 și a măsurilor dispuse la punctul I.1 din dispozitiv, precum și anularea parțială a Raportului de control nr. x/10.04.2015, respectiv a punctului 3.1.1, cu cheltuieli de judecată.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 2961 din 10 octombrie 2016, a respins acțiunea formulată de reclamanta Societatea Națională Nuclearelectrica S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca nefondată.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamanta Societatea Națională Nuclearelectrica S.A. a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că primul motiv de recurs se referă la modalitatea în care instanța de fond a înțeles să facă aplicarea dispozițiilor art. 2 alin. (2), art. 20 alin. (1) și (2), art. 124 și art. 251 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cele două contracte analizate de către auditorii publici externi cu privire la care au fost constatate abaterile au avut un regim specific și în raport de acest regim specific s-a făcut aplicarea prevederilor de excepție.

Conform dispozițiilor art. 252 lit. b) și c) din O.U.G. nr. 34/2006 în cazul contractului x/2012:

"ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitației deschise, a licitației restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgență, determinate de evenimente imprevizibile și care nu se datorează sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante, autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face față situației de urgență care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare."

Dispozițiile art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 în cazul contractului x/2012 "atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic".

Ca observație generală licitația este doar una din procedurile permise de legislația în domeniul achizițiilor și în conformitate cu principiile legislației achizițiilor publice (la momentul controlului fiind în vigoare O.U.G. nr. 34/2006), stabilirea circumstanțelor de încadrare a achiziției pentru aplicarea oricărei proceduri sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorității contractante, urmând ca în acest scop să fie întocmită o notă justificativă.

Deși revine instanței rolul de a oferi încadrarea juridică corectă a normelor de drept incidente în cazul unor norme derogatorii, iar nu auditorilor publici, în mod paradoxal, instanța de fond și-a însușit concluziile eronate ale auditorilor publici externi fără să se indice în concret acea dispoziție legală ce stabilea obligația de a aplica o anumită procedură de atribuire.

Se mai susține că instanța de fond și-a însușit inclusiv eroarea că este subsumată condiției de previzibilitate situația concretă a SNN, care a fost obligată de către Curtea de Conturi să anuleze o procedură de achiziție publică, iar ANRMAP a validat documentația de atribuire la un interval de 3 luni de la data depunerii.

Cu privire la îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 252 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind situația de urgență care să justifice aplicarea procedurii negocierii fără publicarea unui anunț de participare, se arată că instanța a aplicat greșit dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 stabilind că singura procedură pe care SNN o putea aplica în mod judicios era cea a licitației publice în contextul în care nu exista o astfel de limitare consacrată legislativ.

În cazul în care nu ar fi fost aplicabile situațiile de excepție de la art. 252 sau 124 din O.U.G. nr. 34/2006, SNN ar fi avut dreptul de a atribui contractele/acordurile cadru prin oricare din următoarele proceduri: licitație deschisă, licitație restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, neexistând, contrar susținerilor Curții de Conturi, o obligație legală de a aplica strict numai procedura de licitație publică.

Simplul fapt că valoarea estimată a contractului depășește pragul prevăzut la art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, nu conduce în mod automat la obligația autorității contractante de a aplica procedura de licitație deschisă, ci aceasta are, după caz, două opțiuni, ambele reglementate legal: i) să aplice fie licitație deschisă, licitație restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare; ii) să aplice procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în cazul în care se situează într-una din circumstanțele specifice prevăzute la art. 252 lit. a) - k) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește încadrarea SNN în dispozițiile de excepție prevăzute de art. 252 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, din întregul complex de operațiuni desfășurate de către SNN în vederea atribuirii contractului, instanța avea elementele în raport de care să considere că sunt conturate condițiile premise invocate:

-urgența generată de imprevizibilitatea tuturor acțiunilor care au condus la întârzierea procedurilor de licitație până în luna noiembrie 2012, moment de la care în mod obiectiv nu mai putea fi încheiat contractul prin licitație publică în regim de continuitate;

- caracterul exterior de acțiunea sau inacțiunea SNN a situației care a generat imprevizibilitatea.

Prin urmare, în cazul în care nu ar fi fost aplicabile situațiile de excepție de la art. 252 sau 124 din O.U.G. nr. 34/2006, SNN are fi avut dreptul de a atribui contractele/acordurile cadru prin oricare din următoarele proceduri: licitație deschisă, licitație restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, neexistând, contrar susținerilor Curții de Conturi, nicio obligație legală de a aplica exclusiv procedura de licitație publică.

Evenimentul imprevizibil menționat în art. 242 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 nu a fost reprezentat de iminența lunilor de iarnă, ci de împrejurarea că SNN, care avea în responsabilitate asigurarea continuității serviciilor de întreținere și funcționare a sistemului de termoficare în orașul Cernavodă, a ajuns din cauze independente de ea în imposibilitatea obiectivă de a atribui acest contract prin licitație până la expirarea contractului inițial.

Toate evenimentele care au concurat la această imposibilitate au fost exterioare autorității contractante, SNN, iar procedura licitației deschise, a licitației restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare sau a cererii de oferte nu au putut fi aplicate din cauza perioadei de timp rămase până la înrăutățirea condițiilor meteo și expirarea contractului inițial.

În raport de aceste prevederi instanța de fond a pronunțat o hotărâre nelegală întrucât a pornit de la o premisă eronată, respectiv obligativitatea licitației publice indiferent de circumstanțe, iar în această împrejurare pilonii de fapt pe care se sprijină considerentele sunt insuficienți pentru a susține legalitatea actelor administrative.

Al doilea motiv de recurs îl reprezintă faptul că sentința nu cuprinde motivele pe care se sprijină instanța în ceea ce privește competențele stabilite de Legea 94/1992 pentru auditorii publici și îndreptățirea acestora de a include atât observații și măsuri de remediere proprii cât și sesizarea autorității competente în domeniul achizițiilor publice.

Curtea de Conturi a României-Departamentul IV, în temeiul art. 42 din Legea 94/1992, a solicitat ANRMAP efectuarea unei verificări de specialitate privind modul de respectare a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice.

Acțiunea de control a ANRMAP, demarată ca urmare a solicitării Curții de Conturi, a avut ca obiect verificarea acelorași aspecte pe care auditorii publici le-au verificat cu ocazia controlului, și cu privire la care au considerat că există abateri și pentru remedierea cărora au fost dispuse obligații în sarcina SNN. În urma controlului ANRMAP a fost emis procesul-verbal nr. x/2015.

Sesizarea ANRMAP trebuia să fie singura măsură pe care auditorii publici o puteau dispune în mod legal, nemaifiind necesar să impună în sarcina SNN obligații proprii.

Nu există în cuprinsul Legii 94/1992 dispoziții care să indice prevalența actelor de control ale organelor de specialitate iar în acest context, există cadrul legislativ pentru Curtea de Conturi cât și pentru ANRMAP de a obliga SNN la adoptarea a două măsuri diferite cu privire la același subiect: achizițiile publice.

Întrucât asupra legalității procedurilor de achiziție publică în cazul celor două contracte s-a pronunțat deja ANRMAP, SNN fiind sancționată prin proces-verbal pentru contravenția săvârșită, menținerea în circuitul administrativ și a actelor administrative ale Curții de Conturi care constată aceeași abatere reprezintă în concret o dublă sancțiune pentru entitatea controlată.

În susținerea recursului sunt indicate și redate texte de lege incidente pricinii.

Intimata Curtea de Conturi a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere următoarele considerente.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Înalta Curte apreciază că motivarea hotărârii judecătorești înseamnă, în sensul strict al termenului, precizarea în scris a raționamentului care îl determină pe judecător să admită sau să respingă o cerere de chemare în judecată.

Motivarea în fapt și în drept este o condiție de esență a hotărârii judecătorești, legiuitorul stabilind în sarcina judecătorului această obligație legală, cu precizarea că judecătorul trebuie să explice părților, atât în fapt, cât și în drept care au fost rațiunile care au determinat adoptarea soluției.

În motivarea hotărârii judecătorești se regăsesc toate susținerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, astfel că sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că, în cauză, Curtea de Conturi a derulat o acțiune de control la Nuclearelectrica privind situația, evoluția și modul de administrare a patrimoniului public și privat al statului, precum și legalitatea realizării veniturilor și efectuării cheltuielilor. Deficiențele constatate au fost consemnate în Raportul de control nr. x/10.04.2015, în baza căruia a fost emisă Decizia nr. 16/11.05.2016.

La punctul 1 al Deciziei s-a reținut ca abatere, pe baza constatărilor de la punctul 3.1.1. din Raportul de control, nerespectarea de către Nuclearelectrica a prevederilor legale privind atribuirea contractelor de achiziții publice, respectiv a art. 2 alin. (2), art. 20 alin. (1) și (2), art. 124 și art. 251 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, s-a constatat că societatea a atribuit în mod nelegal contractele de servicii nr. x/31.10.2012 și nr. y/02.07.2012 prin procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, deși nu erau îndeplinite condițiile prevăzute de art. 252 lit. b) și c) din O.U.G. nr. 34/2006, iar raportat la valoarea contractelor trebuia organizată licitație publică. S-a considerat că abaterea are drept consecință neasigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică, precum și neasigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, menționându-se totodată că nerespectarea prevederilor art. 20 alin. (2) și ale art. 251 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 constituie contravenție conform art. 293 lit. c) și se) sancționează cu amendă conform art. 294 alin. (3), sens în care, prin adresa nr. x/08.04.2015, în timpul controlului, Curtea de Conturi a solicitat ANRMAP efectuarea unei verificări de specialitate privind legalitatea atribuirii celor două contracte, în vederea constatării contravenției și aplicării sancțiunii prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

Prin aceeași Decizie s-a dispus, potrivit măsurii I.1, ca Nuclearelectrica, prin organele de conducere, să ia măsuri și să urmărească intrarea în legalitate privind atribuirea contractelor de achiziție de servicii, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, pentru înlăturarea abaterii prezentate la punctul 1, iar în cazul contractelor verificate de ANRMAP la solicitarea Curții de Conturi să urmărească aducerea la îndeplinire a măsurilor dispuse de autoritatea de reglementare.

Contestația formulată de Nuclearelectrica împotriva acestei măsuri a fost respinsă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi prin încheierea nr. 59/17.07.2015, reținându-se, în esență, că ANRMAP a confirmat abaterile constatate de auditorii publici externi ai Curții de Conturi, societatea fiind sancționată contravențional pentru încălcarea legislației achizițiilor publice.

Înalta Curte constată că sunt nefondate susținerile recurentei conform cărora actele administrative atacate au fost emise cu încălcarea dispozițiilor Legii nr. 94/1992, republicată, precum și cu încălcarea prevederilor Regulamentului prin lipsa motivării în drept a abaterii de la legalitate menționate.

Temeiul de drept care a stat la baza măsurii dispuse la pct. I.l din Decizia nr. 16/2015 este art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată.

Potrivit acestor dispoziții: activitatea de valorificare a rapoartelor de control se face în baza regulamentului aprobat conform prevederilor art. 11 alin. (2), potrivit cărora în situațiile în care se constată existența unor nereguli financiar contabile, acestea se comunică conducerii entității publice verificate pentru a le înlătura în condițiile legii.

Recurenta susține că instanța de fond la pronunțarea hotărârii a interpretat greșit dispozițiile art. 2 alin. (2), art. 20 alin. (1) -(2), art. 124 și art. 251 alin. (1) - (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât cele două contracte analizate de către auditorii publici externi cu privire la care au fost consemnate abaterile au avut un regim specific și în raport de acest regim s-a făcut aplicarea prevederilor art. 252 lit. b) și c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, recurenta arată că încheierea celor două contracte a fost impusă ca o măsură de strictă necesitate și extremă urgență, determinate de evenimente imprevizibile, existând riscul ca întreaga populație a orașului Cernavodă să rămână fără căldură și apă în perioada anotimpului rece.

Neregulile cu privire la cele două contracte încheiate fără respectarea procedurii de achiziție, respectiv a contractului de prestări servicii nr. x/31.10.2012 și a contractului nr. x/02.07.2012, au fost constatate în condițiile în care:

- achiziția serviciilor care au făcut obiectul acestor contracte, nu se încadrează în dispozițiile art. 252 lit. b) și lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează aplicarea procedurii "Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare", respectiv atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic, sau ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitației nu pot fi respectate din motive de extremă urgență, determinate de evenimente imprevizibile și care nu se datorează sub nici o formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante;

- în cazul contractului de servicii nr. x/31.10.2012, încheiat cu S.C. A. S.A., având ca obiect: servicii de exploatare, întreținere și reparații a sistemului de termoficare Cernavodă, a fost stabilită valoarea estimata a achiziției de 2.005.000 RON (respectiv 439.298 Euro), iar în cazul contractului de servicii nr. x/02.07.2012, încheiat cu S.C. B. S.R.L., având ca obiect: prestarea de servicii de exploatare, întreținere și reparații la obiectivele aferente circuitului hidro al apei de răcire la CNE Cernavodă, a fost stabilită valoarea estimată a achiziției de 6.057.720 RON (respectiv 1.422.000 Euro), valori pentru care, în condițiile art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, trebuia organizată licitație publică.

Recurenta susține faptul că în mod greșit instanța de fond nu a primit ca întemeiate argumentele sale vizând nelegalitatea constatărilor și a măsurilor dispuse, întrucât procedura de achiziție s-a derulat conform legii, existând o situație de urgență, determinată de pregătirea sistemului de termoficare pentru anotimpul rece, în vederea asigurării căldurii și apei calde pentru populația orașului Cernavodă.

Cu privire la sintagma "motive de extrema urgență" de la lit. c) art. 252 din O.U.G. nr. 34/2006, motivele respective trebuie să fi fost determinate de evenimente care să îndeplinească cumulativ următoarele condiții:

- să aibă un caracter imprevizibil;

- să nu se datoreze sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante.

Ori, în cauză, s-a constatat că la momentul întocmirii Notei justificative nr. x/19.10.2012, nu exista caracterul imprevizibil, întrucât de peste 4 luni era binecunoscut faptul că în data de 07.06.2012, prin Raportul procedurii nr. x/07.06.2012, a fost anulată licitația deschisă având ca obiect atribuirea contractului "Servicii complete de exploatare, întreținere și reparații a sistemului de termoficare Cernavodă" în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) și alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, motivat de necesitatea revizuirii caietului de sarcini.

De la data anularii licitației deschise, respectiv data de 07.06.2012, și până la data Notei justificative nr. x/19.10.2012, autoritatea contractantă nu a întreprins cu celeritate toate demersurile care se impuneau pentru ca atribuirea contractului de servicii nr. x/31.10.2012 să se realizeze printr-o procedură competitivă.

Înalta Curte apreciază că nu se justifică alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în conformitate cu prevederile art. 252 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă încălcând prevederile art. 251 alin. (2) din același act normativ, aducând totodată atingere scopului prevăzut la art. 2 alin (1) lit. a) și principiului transparenței prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. d) din ordonanță.

Prevederile art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care dau dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare "atunci când din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic", sunt extrem de restrictive. Condițiile aplicării textului de lege sunt întrunite numai atunci când autoritatea contractantă este în măsură să demonstreze că anumite condiții de execuție a lucrărilor, a prestării de servicii sau de furnizare a produselor pot fi realizate numai de către un anumit operator economic.

În măsura în care, problemele de ordin tehnic pot fi duse la îndeplinire și de alți ofertanți, constrângerea de natură tehnică dispare.

Faptul că recurenta, în calitate de autoritate contractantă, nu deține documentația de construcție și detaliile de execuție nu o împiedică să întreprindă demersuri în urma cărora, ori să intre în posesia documentației, ori să întocmească o nouă documentație.

Din Anexa 1 - Lista activităților, parte a Documentației descriptive, rezultă în mod evident că o parte din servicii sunt fără o complexitate tehnică deosebită și pot fi prestate și de către alți operatori economici, cum ar fi: reparații/întreținere taluzuri diguri, transport deșeuri, curățirea vegetației, confecții metalice de complexitate scăzută, tăiere/erbicidare vegetație crescută, nivelare teren, refacere gard și platformă curte interioară, înlocuire tâmplărie metalică degradată la Stațiile de pompe Valea Seimeni. Iar, din Anexele 2.1, 2.2 și 2.3 reiese faptul că, pentru prestarea serviciilor sunt necesare utilaje, scule, echipamente și materiale fără o complexitate deosebită, cum ar fi: coase, secere, târnăcop, etc.

Procedând astfel, Înalta Curte constată că în mod corect s-a reținut că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 251 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aducând totodată atingere art. 2 alin. (1) lit. a) și art. 2 alin. (2) lit. d) din același act normativ.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Societatea Națională Nuclearelectrica S.A. împotriva sentinței civile nr. 2961 din 10 octombrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 mai 2019.