ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4453/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 25 mai 2015, reclamanta R.A. Aeroportul Iași, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport și Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, a solicitat:

- anularea Notei nr. 22 privind verificarea procedurii de achiziție publică din data de 23.09.2014 emisă de Ministerul Transporturilor, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport prin care s-a aplicat reducerea de 5% din valoarea Contractului nr. x/04.11.2013 privind supravegherea lucrărilor de construcție prin diriginți atestați în cadrul Proiectului "Dezvoltarea și modernizarea Aeroportului Internațional Iași - Modul l - Proiectarea și execuția lucrărilor pentru realizarea suprafețelor de mișcare aferente unei piste noi cu lungimea de 2400 m în R.A. Aeroportul Iași"

- anularea Notei nr. 40/DG/CM/SVPAP/VA/2660 din 20.01.2015 privind menținerea reducerii procentuale de 5% la Contractul nr. x/04.11.2013 precum și a tuturor actelor subsecvente;

- înlăturarea în integralitate a corecțiilor financiare de 5% la Contractul nr. x/04.11.2013 și exonerarea R.A. Aeroportul Iași de la aplicarea corecției financiare;

- obligarea pârâților la restituirea/rambursarea actualizată a sumelor nelegal reținute în contul reducerii procentuale aplicate;

- obligarea pârâților la comunicarea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare la Contractul nr. x/04.11.2013.

Prin Sentința civilă nr. 2728 din 23 octombrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins cererea de suspendare a judecății până la pronunțarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene asupra unei cereri privind pronunțarea unei întrebări preliminare într-o speță similară a Curții de Apel Cluj, ca neîntemeiată.

Pe fond, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta R.A. Aeroportul Iași în contradictoriu cu pârâții Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport și Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta R.A. Aeroportul Iași, întemeiat art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

Arată recurenta-reclamantă că, potrivit motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., hotărârea instanței de fond cuprinde motive contradictorii, în sensul că, deși autoritatea de control nu a precizat abaterea și a indicat greșit, ca temei de drept, Partea a 2-a pct. 3 din Anexă, încadrând recurenta la instituțiile private, totuși, în hotărârea recurată, a reținut că eroarea nu conduce la anularea actului juridic în absența producerii unei vătămări. Se susține, totodată, că recurenta-reclamantă nu face parte din categoria beneficiarilor privați de fonduri europene și că abaterea invocată a fost încadrată eronat.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., arată recurenta-reclamantă că instanța de fond a dat o interpretare greșită a prevederilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 când a stabilit că nu este necesară respectarea procedurii de la art. 21 din același act normativ, fără a analiza incidența dispozițiilor imperative legate de identificarea cel puțin a unei abateri, conform art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011.

Invocă dispozițiile art. 6 alin. (3

3

) din O.U.G nr. 66/2011, care statuează că, pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale.

Se susține de către recurenta-reclamantă că motivele hotărârii au fost preluate din întâmpinarea Ministerului Finanțelor Publice și că nu au fost analizate înscrisurile la care RA Aeroportul Iași S.A. a făcut referire prin acțiune; în speță, nu există un impact financiar constatat și nici abatere în sensul O.U.G. nr. 66/2011; nu a restricționat accesul operatorilor economici la procedură, nefiind necesar să se menționeze sintagma "sau echivalent" în documentația de atribuire.

De asemenea, sunt formulate critici asupra aspectelor reținute de către prima instanță privind calificarea neregulilor în temeiul clauzelor contractului de finanțare, arătând recurenta-reclamantă că această calificare se impune a fi făcută raportat la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și la dispozițiile legale naționale și comunitare în materie.

Referitor la încălcarea art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G nr. 34/2006, se arată că instanța de fond nu a avut în vedere probatoriul administrat în cauză, care dovedea că în cauză nu este nicio abatere constatată și dovedită în procedura de achiziție publică verificată și că autoritatea contractantă a permis accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici străini, prin invocarea Ordinului nr. 1496/2011, astfel că nu era necesar a se menționa în cadrul documentației de atribuire sau a anunțului de participare faptul că se admite prezentarea de documente echivalente referitoare la diriginții de șantier, indicarea respectivului ordin fiind suficientă.

Recurenta-reclamantă susține că autoritatea de management și pârâtul nu au analizat în mod obiectiv fișa de date, din conținutul căreia reiese faptul că nu s-a solicitat prezentarea unei certificări specifice pentru demonstrarea cerinței de calificare, așa încât nu se poate susține încălcarea prevederilor art. 177 din O.U.G nr. 34/2006.

Se mai susține că însăși Autoritatea de Audit - Serviciul pentru auditul fondurilor în domeniul transporturilor, cu ocazia verificării activității AM POS T, a apreciat că nu au fost încălcate prevederile art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin lipsa mențiunii "sau echivalent" din fișa de date a achiziției, aspect dovedit prin depunerea la dosar a Raportului final al Autorității de Audit, în care se relevă faptul că autoritatea a renunțat la obiecțiunea privind mențiunea respectivă.

Referitor la modul de încadrare a abaterii, a susținut recurenta-reclamantă că s-a considerat eronat în actul administrativ contestat că temeiul de drept este cel cuprins în prevederile punctului 3 din Partea a 2-a a Anexei la H.G. nr. 519/2014, deoarece aceasta secțiune se referă la contracte încheiate de beneficiarii privați de fonduri europene, care nu au calitatea de autoritate contractantă.

Observând că nu există temei pentru măsurile luate de către Autoritatea de Management prin Nota de constatare, Ministerul Finanțelor Publice a încercat să înscrie Contractul nr. x/2013 în categoria "Contractelor sectoriale", deși conform art. 229 alin. (2) și art. 238 din O.U.G. nr. 34/2006, R.A. Aeroportul Iași nu se încadrează în categoria entităților care desfășoară activități relevante în sectoarele de utilitate publică în transport, nefiind un serviciu de utilitate publică.

Consideră că în derularea procedurii de verificare, constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, trebuia să se facă dovada existenței cel puțin a unei abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor în vigoare, care să determine aplicarea de sancțiuni pecuniare corelative, dovadă care în speță nu s-a făcut, astfel că aplicarea reducerii procentuale este făcută cu nerespectarea normelor imperative ale art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875/2011, H.G. nr. 519/2014.

Recurenta-reclamantă arată că instanța de fond nu a analizat punctual motivele expuse în petitul acțiunii, a omis luarea în considerare a inexistenței vreunei nereguli de la aplicarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice.

De asemenea, arată că se impune aplicarea prevederilor art. 33

1

din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, în urma verificării documentației înaintată, nu a identificat neconformități și nu a informat autoritatea contractantă asupra existenței vreunui impediment în vederea publicării documentației în SEAP și continuarea procedurii de achiziție publică.

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 14 februarie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 11 octombrie 2018 a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 5 decembrie 2018.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta R.A. Aeroportul Iași este nefondat.

Un prim motiv de casare îl reprezintă cel reglementat de dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., potrivit cărora hotărârea atacată "nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

A invocat recurenta-reclamantă, dintre ipotezele textului legal anterior enunțat, existența unor motive contradictorii. În acest sens, a susținut recurenta-reclamantă că, deși autoritatea de control nu a precizat abaterea și a indicat greșit, ca temei de drept, Partea a 2-a, punctul 3 din anexa la H.G. nr. 519/2014, totuși este legal actul administrativ fiscal de constatare a neregulii și de stabilire a creanțelor bugetare, în pofida faptului că entitatea controlată nu face parte din categoria beneficiarilor privați, iar încadrarea abaterii a fost reținută de judecătorul fondului ca fiind alta decât în nota de verificare contestată, fiind incidente, potrivit sentinței recurate, dispozițiile de la punctul 9, partea 1 din anexa la H.G. nr. 519/2014.

În calea controlului judiciar, reține Înalta Curte că hotărârea atacată nu cuprinde motive contradictorii, fiind logică argumentația primei instanțe, care arată că, deși în Nota nr. 22/23.09.2014, temeiul de drept indicat îl reprezintă Partea a 2-a, punctul 3 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, descrierea abaterii este suficient de clară și detaliată, pentru a permite încadrarea sa corectă, fără ca acest viciu formal să poată constitui un veritabil motiv de nelegalitate a actelor administrative fiscale prin care s-a aplicat o reduce procentuală de 5% din valoarea Contractului nr. x/04.11.2013, pentru neregulile reținute în legătură cu procedura de achiziție publică a serviciilor atribuite prin respectivul contract.

Totodată, susținerile recurentei-reclamante, care arată că nu a încheiat un contract sectorial, astfel că nu-i sunt incidente dispozițiile cuprinse în partea 1 a Anexei la H.G. nr. 519/2014, sunt neîntemeiate, întrucât aceste prevederi sunt aplicabile achiziției publice prin care au fost atribuite serviciile aferente realizării proiectului "Dezvoltarea și modernizarea Aeroportului Internațional Iași - Modul 1 - Proiectarea și execuția lucrărilor pentru realizarea suprafețelor de mișcare aferente unei piste noi cu lungimea de 2400 m în R.A. Aeroportul Iași".

Potrivit lit. B) din Partea I a anexei la H.G. nr. 519/2014, pentru contractele a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit, conform legislației în vigoare, pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, este reglementat că, "în conformitate cu prevederile legislației europene și ale jurisprudenței Curții Europene de Justiție în cazul contractelor pentru care aplicarea directivelor din domeniul achizițiilor publice nu este obligatorie sau este parțial obligatorie și se constată abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene/structurile de control aplică reducerile procentuale/corecțiile financiare prevăzute la lit. a)."

Prin urmare, pentru Contractul nr. x/04.11.2013, având ca obiect "asigurarea prestării de servicii de supraveghere a lucrărilor de construcție prin diriginți atestați, în cadrul proiectului aprobat în Programul Operațional Transport (POS-T) Axa prioritară 2/DMI 2.4/Domeniul de intervenție - Modernizarea și dezvoltarea infrastructurii de transport aerian, sunt aplicabile prevederile de la Partea I, lit. B) din Anexa la H.G. nr. 519/2014, prin raportare la dispozițiile cuprinse la punctul 9 din Partea I a aceleiași anexe.

În consecință, criticile aduse sentinței atacate, întemeiate pe motivul de casare reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., sunt neîntemeiate.

În ceea ce privește invocarea temeiului de casare regăsit în prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., a formulat recurenta-reclamantă R.A. Aeroportul Iași mai multe critici, după cum urmează:

- Greșita interpretare a prevederilor ar. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul reținerii, de către instanța de fond, a faptului că nu era necesar să fie urmată procedura reglementată de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, fără a se analiza susținerile entității controlate, referitoare la incidența dispozițiilor imperative legate de identificarea cel puțin a unei abateri astfel după cum stipulează art. 6 din același act normativ;

În legătură cu această critică, reține Înalta Curte că Nota de verificare nr. 22/23.09.2014 a fost întocmită de către autoritatea de control anterior efectuării plăților autorizate în cadrul derulării Contractului de servicii nr. x/04.11.2013, fiind aplicabile prevederile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, iar în procedura reglementată de acest text legal sunt incidente dispozițiile art. 9 lit. a) din același act normativ, prin care se arată expres că nu se aplică procedura de constatare a neregulilor prevăzută de art. 21, pentru "cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății."

În ceea ce privește împrejurarea că, în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea de control avea obligația de a verifica în ce măsură abaterea constatată era aptă să producă vreun potențial impact financiar, iar în situația lipsei unui astfel de impact, ar fi fost aplicabile prevederile alin. (3

3

) al articolului invocate, potrivit căruia "pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale", se reține corecta aplicare, de către autoritatea de control, a dispozițiilor legale precitate, soluția privind legalitatea actelor administrative contestate fiind confirmată de către judecătorul primei instanțe.

Această soluție este împărtășită și în calea controlului judiciar, în ceea ce privește reținerea neregulii și aplicarea reducerii financiare de 5% din Contractul nr. x/04.11.2013.

Înalta Curte reține, contrar susținerilor recurentei-reclamante, că sancțiunea administrativă stabilită prin Nota de verificare nr. 22/23.09.2014, reprezintă consecința abaterilor constatate, în referire la modalitatea în care au fost interpretate și aplicate normele legale privind derularea procedurii de achiziție publică ce a condus la încheierea Contractului de prestări servicii nr. x/04.11.2013, nefiind în discuție un mod arbitrar al autorității de control în ceea ce privește procedura de emitere a actelor administrative contestate în cauză. De altfel, abaterea reținută în sarcina autorității contractante, prin încălcarea prevederilor legale privind respectarea principiilor de asigurare a unui tratament egal ofertanților și de nediscriminare a acestora în derularea procedurii de achiziție publică, nu reprezintă o abatere de natură formală, ea afectând în substanța sa însuși fundamentul organizării unei proceduri competitive, în vederea desemnării celei mai bune oferte pentru contractul de prestări servicii licitat.

Cât privește critica recurentei-reclamante, potrivit căreia era necesar a fi dovedit un potențial impact financiar, Înalta Curte reține că, astfel cum s-a statuat în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (hotărârile din cauzele C-465/10 și C-199/03), și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării. Prin urmare, recurenta-reclamantă se referă fără temei la natura formală a neregulilor, fără un potențial impact financiar, în fapt fiind afectate elemente de fond ale procedurii de achiziție publică, și anume stabilirea și aplicarea criteriilor de calificare și selecție.

- O critică distinctă a recurentei-reclamante este cea referitoare la calificarea neregulilor în temeiul clauzelor contractului de finanțare pentru proiectul "Dezvoltarea și modernizarea Aeroportului Internațional Iași - Modul 1 - Proiectarea și execuția lucrărilor pentru realizarea suprafețelor de mișcare aferente unei piste noi cu lungimea de 2400 m în R.A. Aeroportul Iași", susținând R.A. Aeroportul Iași că doar prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt cele care pot defini noțiunea de neregulă, nu și clauzele unui contract, care, la data emiterii actului administrativ contestat, nu era încheiat.

Din examinarea conținutului Notei de verificare nr. 22/23.09.2014 se reține că abaterea constatată este cea de "impunere, prin Anunțul de participare și prin Documentația de atribuire, a unor cerințe minime de calificare și selecție cu caracter discriminatoriu/nelegal, fiind, astfel, încălcate prevederile art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și cele ale art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ce reglementează principiul recunoașterii reciproce, concretizat în acceptarea produselor, serviciilor lucrărilor oferite în mod licit pe piața UE, diplomelor, certificatelor, a altor documente emise de autoritățile competente din alte state".

Așadar, abaterea reținută în sarcina autorității contractante a fost avută în vedere prin raportare la prevederile legale ce reglementează procedura de achiziție publică finalizată cu încheierea contractului de servicii ce a fost verificat în cauză, iar trimiterile făcute de prima instanță la clauzele contractului de finanțare au un caracter general, fără a implica o examinare în cauza de față a prevederilor respectivului contract.

Neregula constatată se înscrie în cadrul celor reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, cât timp Contractul de servicii nr. x/04.11.2013 a fost încheiat pentru derularea unui proiect care implică utilizarea unor fonduri europene, în cadrul Programului Operațional de Transport POS 2007-2013, acest aspect fiind esențial în verificarea caracterului legal sau nu al Notei de verificare întocmite sub nr. 22/23.09.2014 și al Notei de soluționare a contestației administrative nr. 40/DG/CM/SVPAP/VA/2660/20.01.2015.

- Greșita reținere, de către prima instanță, a încălcării dispozițiilor art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2006, prin faptul că autoritatea contractantă a solicitat/impus ca diriginții de șantier implicați în implementarea Contractului x/04.11.2013 să fie atestați în domeniu, conform Ordinului Ministrului Dezvoltării Regionale și Turismului nr. 1496/2011.

A susținut recurenta-reclamantă că, prin simpla invocare a prevederilor Ordinului MDRP nr. 1496/2011, a permis accesul la procedura de achiziție publică și pentru operatorii economici străini, considerând, totodată, că nu era necesar a se menționa în cadrul documentației de atribuire sau a anunțului de participare faptul că se admite prezentarea de documente echivalente referitoare la diriginții de șantier, cât timp ordinul indicat de autoritatea contractantă este concludent și relevă faptul că astfel de documente sunt recunoscute și acceptate.

Conform cerințelor din fișa de date a achiziției, secțiunea III.2.2 a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, s-a solicitat ca ofertanții să facă dovada faptului că dispun de personalul nominalizat prin conținutul anunțului, respectiv diriginți de șantier pentru domeniile 3.1, 6, 8.1 din Ordinul nr. 1496/2011, fără a se prevedea în cuprinsul documentației de atribuire dacă sunt acceptate atestate sau autorizații referitoare la domeniul "dirigenție de șantier" cu mențiunea "echivalent" sau "similar".

Această omisiune contravine prevederilor exprese ale art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora (1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. (...).

Potrivit art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu principiul recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.

De asemenea, potrivit art. 5 din anexa 1 a Ordinului nr. 1496/2011 pentru aprobarea Procedurii de autorizare a diriginților de șantier, (1) Prevederile prezentei proceduri se aplică pentru autorizarea specialiștilor, persoane fizice, cetățeni români ori cetățeni ai altor state membre ale Uniunii Europene, denumită în continuare U.E., sau ale Spațiului Economic European, denumit în continuare S.E.E., în vederea prestării în România a activității de dirigenție de șantier, pe tot parcursul executării lucrărilor de construcții, potrivit legii.

(2) Excepție de la prevederile alin. (1) fac specialiștii cetățeni români sau cetățeni ai altui stat membru U.E. sau S.E.E., care au fost autorizați să desfășoare activitatea de dirigenție de șantier printr-un act de autoritate - autorizație sau document echivalent -, emis de către autoritățile competente recunoscute în acele state, și care doresc să presteze activitatea în România.

Recurenta-reclamantă a formulat cerințe restrictive, impunând obligația deținerii unor atestate eliberate de autoritățile române, care se referă la dreptul experților implicați în procedură de exercitare a profesiei pe teritoriul României, fără menționarea posibilității, pentru ofertanți, de prezentare a documentelor echivalente privind competențele necesare, emise în alte state membre ale Uniunii Europene. Cerințele au încălcat principiile promovării concurenței între operatorii economici și garantării tratamentului egal și nediscriminării operatorilor economici, statuate de art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cât privește opinia Autorității de Audit, expusă în Raportul Final depus la dosar, potrivit căreia respectiva autoritate a renunțat la obiecțiunea privind mențiunea "prin echivalent", deși în raportul preliminar a fost invocată nerespectarea, de către R.A. Aeroportul Iași a obligației de a insera sintagma respectivă, ceea ce, în accepțiunea recurentei-reclamante, reprezintă o confirmare a faptului că nu a încălcat legislația în privința cerinței analizate, reține Înalta Curte că sunt irelevante aceste argumente, în raport de textele legale anterior examinate, ce determină reținerea caracterului restrictiv al anunțului prin care s-a omis a se insera mențiunile referitoare la documente de autorizare a activității de dirigenție de șantier obținute în alte state membre U.E. sau S.E.E.

- Greșita încadrare a abaterii, în raport de temeiul de drept prevăzut în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011

Fără a relua considerentele expuse în combaterea criticilor subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., reține Înalta Curte că și sub acest aspect este legală sentința recurată, temeiul de drept regăsindu-se, într-adevăr, în prevederile O.U.G. nr. 66/2011, în Partea 1, lit. A) punctul 9 din Anexa la acest act normativ, rezultat din încadrarea contractului recurentei-reclamante în categoria celor de la punctul B) al aceleiași părți din respectiva anexă.

Cât privește critica referitoare la inexistența neregulii pentru neprobarea producerii unui prejudiciu, instanța de fond a aplicat corect prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, pentru existența neregulii, nu este necesară dovedirea producerii unui prejudiciu în bugetul Uniuni Europene sau în bugetul național aferent.

Neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, rezultă și din cadrul normativ european.

În conformitate cu jurisprudența consolidată a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Secția de contencios administrativ și fiscal (după adoptarea soluției de principiu din 24.11.2014), în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale (cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului).

Cât privește critica prin care se susține inexistența neregulii din perspectiva controlului exercitat asupra procedurii de achiziție de către ANRMAP și UCVAP, în mod corect instanța de fond a reținut că, raportat la prevederile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008, autoritatea de management nu era ținută de controlul exercitat de cele două autorități menționate asupra procedurii de achiziție în cauză.

De asemenea, este nerelevantă neînregistrarea unor contestații față de criteriile de calificare și selecție. Autoritatea de management, verificând existența unor eventuale nereguli, are în vedere, în cadrul controlului exercitat, evaluarea criteriilor de calificare și selecție prin raportare la legislația europeană și națională privind achizițiile publice.

O ultimă chestiune de clarificat în raport de criticile aduse sentinței recurate este cea referitoare la clasificarea Contractului de prestări servicii nr. x/04.11.2013 drept un contract sectorial, de către prima instanță, aspect contestat de către recurenta-reclamantă, care, în calea de atac declarată, a susținut că nu se încadrează în categoria entităților care desfășoară activități relevante în sectoarele de utilitate publică în transport, nefiind un serviciu de utilitate publică.

Înalta Curte reține însă că RA Aeroportul Iași S.A. este o regie de interes național cu specific deosebit, ce are ca obiect de activitate "administrarea și exploatarea bazei aeroportuare proprii, deservirea la sol a aeronavelor și a pasagerilor, asigurarea securității tuturor activităților aeroportuare și a mijloacelor tehnice din dotare" astfel cum se prevede în H.G. nr. 125/1992 privind înființarea regiilor autonome ale aeroporturilor din România. Totodată, în vederea calificării sale drept autoritate contractantă, dintre cele menționate la art. 8, lit. a) - e) din O.U.G. nr. 34/2006, este relevant faptul că recurenta-reclamantă reprezintă o întreprindere publică, care, prin obiectul său de activitate, desfășoară una sau mai multe dintre activitățile prevăzute la cap. VIII secțiunea 1, acesteia fiindu-i aplicabile dispozițiile art. 241 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecință, sunt lipsite de temei legal susținerile recurentei-reclamante privind faptul că nu desfășoară un serviciu de utilitate publică, calitatea de autoritate contractantă în sensul normelor legale din cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006 nefiind contestată nici chiar de entitatea juridică ce a organizat procedura de achiziție publică în conformitate cu legea cadru în materie. Ceea ce prezintă relevanță în cauza de față este faptul că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă pentru licitația publică organizată conform prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, beneficiară a unor fonduri europene nerambursabile pentru realizarea proiectului "Dezvoltarea și modernizarea Aeroportului Internațional Iași - Modul 1 - Proiectarea și execuția lucrărilor pentru realizarea suprafețelor de mișcare aferente unei piste noi cu lungimea de 2400 m în R.A. Aeroportul Iași", a inserat în Fișa de date a achiziției și în caietul de sarcini pentru atribuirea contractului de prestări servicii de dirigenție cerințe de calificare și selecție ce au un caracter restrictiv, cu nerespectarea principiilor privind nediscriminarea și tratamentul egal al potențialilor operatorilor economici interesați în procedura ce a condus la încheierea Contractului x/04.11.2013.

Cât privește incidența dispozițiilor art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, în care se arată că "pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență", reține Înalta Curte că neregula reținută în sarcina recurentei-reclamante este de natură a crea un potențial prejudiciu bugetului general al Uniunii Europene, prin raportare la prevederile cuprinse în Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, încadrându-se, totodată, în definiția dată asupra acestei noțiuni prin prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Articolul 27 alin. (3) instituie o situație de excepție în care se pot reglementa circumstanțele ce nu prezintă impact financiar, însă normele metodologice la O.U.G. nr. 66/2011 nu cuprind prevederi în acest sens.

Astfel că, în absența unui context legal de exonerare a unor nereguli de la regula generală de aplicare a unor corecții financiare, produc efecte dispozițiile legale care impun necesitatea luării de măsuri administrative de natura celor reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, în situația în care se constată nereguli ce intră în câmpul de aplicare al respectivei ordonanțe de urgență, apte de un prejudiciu potențial sau cert asupra bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, soluția primei instanțe, de confirmare a caracterului legal al Notei nr. 22/23.09.2014 emisă de MT AMPOS Transport și al Notei nr. x/20.01.2015, este una corectă, ce se impune a fi menținută prin respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă, ca nefondat.

Pentru considerentele anterior expuse, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta RA Aeroportul Iași S.A. împotriva Sentinței civile nr. 2728 din data de 23 octombrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sentință ce va menținută astfel cum a fost pronunțată, fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta R.A. Aeroportul Iași împotriva Sentinței civile nr. 2728 din data de 23 octombrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 11 decembrie 2018.

Procesat de GGC - NN