ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5119/2019

Ședința publică din data de 29 octombrie 2019

Asupra cauzei de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 06.07.2015, sub nr. x/2015, reclamanta R.A. AEROPORTUL IAȘI, în contradictoriu cu pârâții MINISTERUL TRANSPORTURILOR, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport și MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport a solicitat anularea Notei AM DM 22 din data de 17.09.2014 emisă de MINISTERUL TRANSPORTURILOR, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, anularea Notei nr. 40/DG/CM/SVPAP/VA/3298 din 22.01.2015 privind menținerea reducerii procentuale de 5% la Contractul nr. x/15.10.2013 precum și a tuturor actelor subsecvente, înlăturarea în integralitate a corecțiilor financiare de 5% la contractul x/15.10.2013 și exonerarea R.A. Aeroportul Iași de la aplicarea reducerii procentuale, obligarea pârâților la restituirea/rambursarea actualizată a sumelor nelegal reținute în contul reducerii procentuale aplicate, obligarea pârâților la comunicarea Notei de constatare de a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare la Contractul nr. x/15.10.2013.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 2721 din 22.10.2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal s-a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta R.A AEROPORTUL IAȘI, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERULUI FONDURILOR EUROPENE prin MINISTERULUI FINANȚELOR PUBLICE.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinței civile nr. 2721 din 22.10.2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII- a contencios administrativ și fiscal în Dosarul nr. x/2015, a formulat recurs, în termenul legal, reclamanta R.A AEROPORTUL IAȘI, criticând hotărârea atacată ca nelegală, prin prisma motivelor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., susținând în esență, următoarele:

1.1 Se susține că nu este necesară întocmirea unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare întrucât la data verificării procedurii de achiziție publică încă nu fuseseră efectuate plăți/rambursări, astfel că devin incidente dispozițiile art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 și ale art. 27 din H.G. nr. 875/2011, potrivit cărora nu s-ar aplica procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21 din același act normativ.

Instanța de fond a dat o interpretare greșită a prevederilor art. 9 fără a analiza argumentul reclamantei referitor la incidența dispozițiilor imperative legate de identificarea cel puțin a unei abateri, astfel după cum stipulează art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011. Legiuitorul a înțeles să condiționeze măsurile aplicate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene de constatarea unor nereguli (art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011) și nu în mod arbitrar, în absența oricăror prevederi care să conducă la luarea unor astfel de măsuri împotriva beneficiarilor.

1.2. Referitor la aplicarea, art. 6 alin. (33) din O.U.G nr. 66/2011, Curtea a respins motivarea reclamantei reținând că respectivul aliniat a fost introdus ulterior emiterii notei contestate, prin O.U.G. nr. 47/2014 publicată în M. Of. la data de 28.06.2011.

În mod nejustificat a fost respins argumentul bazat pe dispozițiile art. 6 alin. (33) din O.U.G nr. 66/2011, deoarece introducerea acestei prevederi s-a făcut prin O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 66/2011, anterior notei contestate și nu în data de 28.06.2011 sau ulterior emiterii acestei note cum în mod eronat reține instanța de judecată.

1.3. Fără a avea în vedere principiul neretroactivității, Curtea a constatat că aplicarea retroactivă a Instrucțiunilor ANRMAP este posibilă, deși au fost emise în data de 18 iunie 2013, iar procedura analizată a fost inițiată în data de 07.06 2013, înainte de data apariției instrucțiunilor nefiind posibilă invocarea și aplicarea acestor prevederi în mod retroactiv, având în vedere principiul de drept civil conform căruia legea civilă nu retroactivează, cu excepția legii penale mai favorabile.

1.4. Este netemeinică și nelegală aplicarea de reduceri procentuale în baza unor dispoziții ulterioare momentului la care a avut loc procedura de atribuire și în absența cel puțin a unei abateri.

Referitor la secțiunea III.2.3. pct. a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, din Fișa de date a achiziției fiind apreciată de pârâtă drept restrictivă întrucât nu s-a avut în vedere și mențiunea "sau echivalent", s-a constatat că, deși într-adevăr nu se menționează expres o certificare specifică, în fapt diploma de expert contabil este emisă de către CECAR, totuși se impunea mențiunea "sau echivalent" (pag 6 din hotărâre).

Autoritățile de verificare și control au interpretat eronat prevederile art. 177 alin. (2) din ordonanță când au motivat caracterul restrictiv al cerinței, întrucât acest text legal nu prevede o astfel de obligație după cum nici vreo altă normă în vigoare Ia data procedurii sau la data prezentei nu indică obligația autorităților contractante de a introduce în documentația de atribuire sintagma "sau echivalent".

In susținerea celor prezentate arată că însăși AUTORITATEA DE AUDIT - Serviciul pentru auditul fondurilor în domeniul transporturilor - cu ocazia verificării activității AM POS Transport privind activitatea de verificare a procedurilor de achiziții în cadrul aceluiași proiect, nu a considerat lipsa mențiunii "sau echivalent" din Fișa de date ca fiind o încălcare a dispozițiilor art. 177 din O.U.G nr. 34/2006. Pentru justificarea opiniei Autorității de Audit a depus la dosarul de fond extras din Raportul Final al Autorității de Audit (pag 167-169) care relevă faptul că autoritatea a renunțat la obiecțiunea privind mențiunea "sau echivalent" deși în Raportul preliminar (pag. 139-140) a fost invocată nerespectarea de către R.A. Aeroportul Iași a obligației de insera sintagma de mai sus, drept urmare este mult prea evidentă împrejurarea că nu am încălcat legislația din acest punct de vedere, cerința menționată nefiind restrictivă.

2.1. Din considerentele hotărârii recurate (pag. 3) reiese că aceasta conține motive contradictorii față de natura cauzei dedusă judecății, nefiind analizate actele juridice solicitate prin acțiunea formulată, ci se face trimitere la analiza în fapt și în drept a altor documente care nu au nici o legătura cu acțiunea noastră. Astfel, Curtea în mod cu totul eronat face trimitere la faptul că acțiunea formulată se referă la Nota AM DM 22 privind verificarea procedurii de achiziție publică din data de 22.09.2014 emisă de MT - AM POS Transport, prin care s-a aplicat reclamantei o reducere de 5% din valoarea Contractului x/04.11.2013, fără a avea în vedere că prin acțiune se solicită anularea Notei AM DM 22 din data de 17.09.2014 aferentă contractului x/2013.

Nu s-a solicitat anularea Nota AM DM 22 privind verificarea procedurii de achiziție publică din data de 22.09.2014 (iar atașat acțiunii nu au fost depuse nici această notă și nici Nota nr. 40/DG/CM/SVPAPA/A/2660 din 20.01.2015, acte juridice care nu vizează cauza dedusă judecății); acțiunea are ca obiect anularea actelor emise pentru aplicarea reducerii procentuale de 5% la Contractul nr. x/15.10.2013 privind Servicii de consultanță pentru managementul proiectului "Dezvoltarea si modernizarea Aeroportului International Iași - Modul l - Proiectarea și execuția lucrărilor pentru realizarea suprafețelor de mișcare aferente unei piste noi cu lungimea de 2400 m în R.A. Aeroportul Iași", respectiv anularea Notei AM DM 22/17.09.2014, anularea Notei nr. 40/DG/CM/SVPAP/VA/3298 din 22.01.2015 privind menținerea reducerii procentuală de 5% la Contractul nr. x/15.10.2013. precum și a tuturor actelor subsecvente.

2.2. Prin acțiunea formulată a arătat că potrivit art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată cel puțin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență, în raport cu: a) reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice; b) reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006; c) procedurile sau instrucțiunile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, alții decât autoritățile contractante.

Aceste dispoziții legale evidențiază faptul că în derularea procedurii de verificare, constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare trebuie să se facă dovada existenței cel puțin a unei abateri în aplicarea prevederilor reglementărilor în vigoare în domeniul achizițiilor după caz, care să determine aplicarea de sancțiuni pecuniare corelative.

În cuprinsul contestației precum și în acțiunea formulată raportat la contextul legal invocat, s-a dovedit că încadrarea juridică reținută nu este aplicabilă (punctul 3 din H.G. nr. 519/2014, lit. B)/Partea a-2-a, astfel după cum se precizează în Nota privind verificarea procedurii de achiziție publică AM x 17.09.2014), ceea ce relevă faptul că nu există nici o abatere în derularea procedurii de achiziție publică care să constituie temei de aplicare a reducerii procentuale de 5% la Contractul x/2013. Astfel, aplicarea reducerii procentuale este făcută cu nerespectarea vădită a normelor legale imperative (art. 6 al 3 din O.U.G nr. 66/2011, H.G nr. 875/2011, H.G. nr. 519/2014).

2.3. Din considerente hotărârii se poate observa că instanța de fond nu a analizat punctual toate motivele expuse în petitul acțiunii, a omis luarea în considerare a inexistenței vreunei nereguli de la aplicarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice, nu a avut în vedere faptul că s-a dovedit că nu au fost încălcate dispozițiile privitoare la întocmirea documentației de atribuire, a fișei de date a achiziției, nu au fost solicitate cerințe minime discriminatorii care să obstaculeze participarea adecvată la procedură.

Deși din probele administrate în cauză rezultă cu certitudine că nu se indică textul normativ ce reglementează obligația de a menționa în fișa de date a achiziției sintagma "sau echivalent", că formularea cerințelor este conformă și nu discriminatorie, a fost transparentă pentru toți agenții economici, nefiind identificate avantaje și/sau dezavantaje economice posibil de recunoscut pentru nici o parte contractuală și nici pentru vreun ofertant participant/potențial, Curtea constată în mod nejustificat că autoritatea de control a întocmit legal actele contestate.

În condițiile în care s-ar fi avut în vedere art. 6 alin. (3) din OU.G. nr. 66/2011 referitor la condiția existenței a cel puțin a unei abateri care să reprezinte suportul legal al încadrării juridice în punctele din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv H.G nr. 519/2014, dar și faptul că în actele contestate nu se poate regăsi dovada existenței cel puțin a unei abateri, consideră că soluția instanței de judecată ar fi fost bazată pe o verificare judicioasă asupra existenței de nereguli, respectiv abateri care să rezulte din vreo documentație și să fie identificată în mod real.

2.4. De asemenea, nu s-a avut în vedere susținerea referitoare la aplicarea prevederilor art. 33A1 din O.U.G nr. 34/2006 (Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, în urma verificării documentației înaintată, nu a identificat neconformități și nu a informat reclamanta asupra existenței vreunui impediment în vederea publicării documentației în SEAP și continuarea procedurii de achiziție publică); precum și cele ale art. 2 alin. (1) lit. a) din același act normativ, și, respectiv ale art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011

În acțiunea formulată s-a menționat că din analiza contextului legal expus rezultă că, pentru a avea posibilitatea legală de a aplica sancțiuni pecuniare, este imperios necesar a se avea în vedere următoarele condiții: a. să existe o neregulă astfel după cum este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, b. neregula să fie determinată de abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, c. neregula constatată a creat un prejudiciu instituțiilor indicate la art. 2 alin. (1) lit. a) din ordonanță și, d. să existe un impact financiar.

Din cele prezentate rezultă că instanța de fond a introdus în considerentele hotărârii susținerile întocmai ale pârâtului, soluția fiind dată în absența verificării documentelor la care se face trimitere și fără un minim suport legal.

Astfel, s-a reținut că autoritatea de control a dispus sancționarea nu prin raportare la faza concretă de evaluare, ci pentru aceea că în chiar caietul de sarcini (deși în paginile anterioare Curtea vorbește de nereguli în Fișa de date achiziției și nu în caietul de sarcini) s-a impus un factor de subiectiv, indiferent de modul concret în care s-a aplicat acesta, iar factorii subiectivi sunt de natură a conduce la încălcarea principiului transparenței ce trebuie să guverneze procedurile de achiziție publică, considerente pentru care respinge acțiunea formulată.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru următoarele considerente:

Din dezvoltarea motivelor de reformare anunțate în preambulul căii de atac, respectiv dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., nu rezultă niciun element de contradictorialitate al expunerii de raționament al actului de judecată realizat în primul grad de jurisdicție, sau exigențele legale în disprețul cărora Curtea de Apel București a respins cererea de chemare în judecată.

Astfel, cu privire la justificarea ipotezei caracterului contradictoriu al argumentelor reținute silogismului aplicat actului de judecată, exploatată fără temei de recurenta-reclamantă, prin recurs se evidențiază într-un astfel de registru premisa valorificării în analiză a unor acte străine pricinii.

Reținând alegația ca fiind susceptibilă de certificat pentru veridicitate, o astfel de ipoteză nu s-ar califica oricum în registru contradictoriu, teza fiind mai bine reprezentată de premisa dezlegării cauzei pe elemente de fapt și de drept străine pricinii.

Astfel, au fost reținute în considerente prevederile art. 9 și art. 6 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru aprecierea asupra elementelor intrinseci calificării neregulilor și asupra modalităților de reducere a contribuțiilor financiare comunitare atât înaintea efectuării plăților, cât și ulterior avansării acestora, fiind astfel identificate două soluții juridice, relative la reducerea sumelor avansate beneficiarilor sau reținerea în debit a acestora.

A fortiori expunerii de raționament realizată de instanță sunt dispozițiile art. 27 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 875/2011, fiind evaluate și prevederile art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

În considerentele celor anterior enunțate rezultă cu evidență faptul că în speță criticile recurentei susținute pentru obținerea reformării soluției pronunțate în primul grad de jurisdicție, în sensul incidenței în speță a dispozițiilor art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, dincolo de faptul că nu evocă o premisă alternativă de consolidare a unei astfel de calificări juridice, contravin textului articolului 9 din O.U.G. nr. 66/2011, a cărui evidență de conținut nu poate fi pertinent reținută drept susceptibilă de o dublă interpretare.

În ceea ce privește critica susținută sub imperiul aplicării greșite a principiului tempus regit actum, s-a susținut că premisa de analiză juridică a fost evaluată și de instanța de fond, care analizând cauza sub spectrul unor astfel de critici evocate, a calificat forța juridică a respectivului instrument juridic care în esență consolidează unitatea de interpretare a dispozițiilor art. 188, nefiind un veritabil resort juridic de fundamentare a deciziei administrative contestate în speță .

În acest sens, în mod corect s-a reținut faptul că prin Anunțul de participare și prin Documentația de atribuire au fost impuse unele cerințe minime de calificare si selecție restrictive (pe care ofertanții aveau obligația să le îndeplinească în vederea calificării), fiind încălcate pe cale de consecință dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, contrar criticilor recurentei, niciodată nu au fost evaluate în verificarea/certificarea legalității derulării raportului juridic dedus judecății incidența în cauză a Instrucțiunilor emise de ANRMAP ulterior declanșării procedurii de atribuire a contractului în speță.

Pe de altă parte, cerința impusă are caracter restrictiv, aspect consolidat și de instanța de fond în mod corect, motivat de faptul că o astfel de premisă de evaluare în vedere calificării eligibilității ofertanților este de natură a distorsiona concurența între operatorii ce activează pe piață cu toate oficiile cerute de lege. Rațiunea juridică a soluției astfel pronunțate este susținută de teza de netăgăduit a încălcării dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, având ca efect încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din aceeași ordonanță.

În egală măsură, impunerea ca expertul respectiv să fi absolvit studii economice de lungă durată devine restrictivă în baza prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, calificare confirmată și prin interpretarea pe care ANRMAP a acordat-o prin Instrucțiunile din 18.06.2013, art. 6-9.

Și la nivelul Comisiei Europene/Autorității de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a României (cu ocazia misiunilor specifice de verificare/control derulate de către aceste organisme) prevederile unor documente cum sunt Instrucțiunile ANRMAP/18.06.2013, sunt considerate și aplicate strict ca un model de interpretare/instrument de lucru util în aprecierea cu privire la relevanța unor criterii specifice și la caracterul restrictiv sau nerestrictiv al unor cerințe minime de calificare și selecție prin prisma principiilor generale/prevederilor legale din domeniul achizițiilor publice (ce trebuie respectate cu strictețe), existând aceeași abordare legată de acordarea de către ANRMAP a acceptului de publicare a anunțului de participare, în sensul ne - exonerării Autorităților Contractante, de responsabilitatea ce le revine în legătură cu respectarea tuturor prevederilor legale din domeniul achizițiilor publice.

Cu privire la acest aspect, s-a consolidat în mod judicios pe cale judecătorească soluția administrativă prin care s-a constatat eludarea în speță a prevederilor art. 177 alin. (1) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Contrar criticilor recurentei cu privire la inexistența vreunei proiecții de prejudiciu adus bugetului comunitar, asistența financiară comunitară nerambursabilă este condiționată de angajarea respectivelor resurse financiare în condiții de legalitate, orice deficiență de gestiune circumstanțiată nerespectării legii fiind lipsită de suport juridic pentru afectarea bugetului comunitar și pe cale de consecință calificată drept prejudiciu. La procedura de achiziție publică în speță, deși s-a înregistrat participarea a 6 operatori economici, constrângerile inserate condițiilor de participare la procedura de atribuie restrâng în mod evident participarea unui număr mai mare de operatori economici.

Abaterea semnalată (privind formularea/aplicarea factorilor de evaluare a ofertelor), nu a prejudiciat nici una dintre cele 3 oferte asupra cărora a fost aplicat criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", în final (primând în fond prețul cel mai mic) neînregistrându-se o distorsionare evidentă a rezultatului competiției între participanți.

Acest aspect, reprezintă pur și simplu un indicator util în a aprecia nivelul gravității induse de către o atare abatere de la prevederile legale din domeniul achizițiilor publice, funcție de efectele potențial produse, dar nu reduce cu nimic caracterul evident al abaterilor de la prevederile legale din domeniul achizițiilor publice constatate în cazul de față, distorsionarea concurenței fiind de netăgăduit, element intrinsec de calificare a prejudiciului pentru care am făcut aprecieri de temeinicie în prealabil.

Criticile susținute în contextul aprobărilor inerente publicității în SEAP, de asemenea nu pot reprezenta veritabile fine de reformare a soluției pronunțate, întrucât, contribuția ANRMAP în evaluarea documentației de atribuire la momentul declanșării procedurii de achiziție publică este irelevantă în măsura în care, față de dispozițiile art. 293 lit. i), 294 și 295 din O.U.G. nr. 30/2006, care prevăd sancțiuni pentru nerespectarea reglementărilor prevăzute de acest instrument juridic în registru contravențional, prin efectul unor constatări ulterioare, ale Autorității Naționale de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice, prescriptibile în 24 de luni de la data faptei.

II. Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 11 iunie 2019.

III. Soluția instanței de recurs

Prin Nota AM DM 22 privind verificarea procedurii de achiziție publică din data de 22.09.2014 emisă de M.T. - AM POS - Transport, s-a aplicat reclamantei o reducere de 5% din valoarea Contractului nr. x/04.11.2013.

Prin Nota nr. 40/DG/CM/SVPAPA/A/2660 din 20.01.2015 s-a respins contestația formulată de reclamantă împotriva notei AM DM 22/22.09.2014.

Curtea a constatat că actele contestate au fost legal întocmite de M.T. - AM POS, într-adevăr, nefiind incident art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, astfel cum se susține de către reclamantă; în cauză, la data finalizării verificării dosarului achiziției publice pentru contractul în cauză încă nu erau înregistrate/efectuate rambursări, astfel încât, obligația AM POS - Transport era numai de stabilire a reducerii financiare aferente, reducere ce urmează a se aplica procentual la fiecare viitoare cerere de rambursare.

Prin urmare, reclamanta se găsea în situația reglementată de art. 6 alin. (1) și (3), art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 și, respectiv dispozițiile art. 27 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011.

Reclamanta a susținut că în situația sa ar fi incident art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011, însă s-a constatat, că respectivul alineat a fost introdus ulterior emiterii notei contestate, prin O.U.G. nr. 47/2014 (publicată în MO la data de 28.06.2011); și, mai mult potrivit tezei a II-a a art. 6 alin. (33), "Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență". Or, până în prezent, în Normele Metodologice nu au fost reglementate aceste situații.

În ceea ce privește fondul cauzei, s-a reținut că prin Anunțul de participare și Documentația de atribuire au fost impuse unele cerințe minime de calificare si selecție, considerate de autoritatea pârâtă ca fiind restrictive în raport cu dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel:

- studii universitare economice de lungă durată.

- experiență în marketing, într-un proiect similar".

Referitor la această cerință, autoritatea contractantă, a menționat în cuprinsul Notei Justificative nr. 1573/10.04.2013 - privind cerințele minime de calificare în cadrul procedurii, doar faptul că "Prezența acestei persoane în cadrul echipei este justificată de necesitatea mediatizării investiției și asigurării comunicării către părțile interesate de mersul investiției dată fiind importanța investiției de față pentru comunitatea locală".

În acord cu pârâta, s-a reținut că, în raport de prevederile art. 178 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, motivarea dată de reclamantă impunerii acestui criteriu de calificare este, într-adevăr, nerelevantă, pur formală și, prin urmare nu îndeplinește funcția de justificare, astfel cum dispune art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În apărare, asupra acestui criteriu, ca de altfel și asupra celorlalte considerate de pârâtă ca fiind restrictive, reclamanta a mai susținut faptul că Instrucțiunile ANRMAP din 18.06.2013, avute în vedere de pârâtă, nu se pot aplica retroactiv, însă această apărare nu este întemeiată, deoarece Instrucțiunile respective constituie doar un act administrativ interpretativ al unor dispoziții legale aplicabile procedurii desfășurate de reclamantă, iar aplicarea sa retroactivă este explicabilă, deoarece vine să arate înțelesul exact al unui text existent și este firesc ca acest sens să-i fie atribuit textului încă de la adoptarea și intrarea sa în vigoare. Prin Instrucțiunile amintite nu se adaugă la lege, textele pe care reclamanta trebuia să le respecte și nu a făcut-o, sunt cele citate mai sus.

Instrucțiunile ANRMAP s-au impus doar ca o bună practică în modul de formulare a criteriilor de calificare și selecție/în modul de înțelegere și aplicare a prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, iar această interpretare este aplicabilă atât procedurilor de achiziție publică derulate anterior publicării Instrucțiunii, cât și celor derulate după data de 18.06.2013.

S-a mai susținut prin cererea de chemare în judecată și că, dacă vreunul dintre criteriile de calificare ar fi fost restrictive, ANRMAP, în aplicarea art. 331 din O.U.G. nr. 34/2006 ar fi informat autoritatea asupra neconformităților constatate și nu ar fi admis publicarea documentației de atribuire.

Însă, acest argument nu este unul de natură a înlătura cele reținute de pârâtă în actul contestat, întrucât existența avizului ANRMAP nu îndeplinește funcția de validare a legalității actului și nu exonerează Autoritatea Contractantă de responsabilitatea ce îi revine în legătură cu respectarea tuturor prevederilor legale din domeniul achizițiilor publice.

- studii universitare economice de lungă durată.

- diplomă expert contabil, specializarea în management financiar".

Prin răspunsul nr. x/15.07.2013 (la solicitare de clarificări din partea unui operator economic) s-a menționat că "se consideră ca fiind îndeplinită cerința de calificare dacă pentru persoana nominalizată se demonstrează că deține diplomă de expert contabil, dar si o specializare în management financiar", așadar, tot în mod cumulativ; însă, și această cerință, inclusiv prin prisma clarificării respective, a fost apreciată de pârâtă ca fiind restrictivă, întrucât nu s-a avut în vedere și mențiunea "sau echivalent".

Asupra acestui punct, reclamanta s-a apărat susținând că în cadrul documentației de atribuire nu s-a solicitat prezentarea unei certificări specifice, prin urmare nu se impunea menționarea sintagmei "sau echivalent", dar Curtea a constatat că, deși, nu se menționează expres o certificare specifică, în fapt, diploma de expert contabil este emisă doar de către CECCAR - Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România. Așadar, reclamanta a cerut, implicit, o certificare specifică, situație în care se impunea mențiunea "sau echivalent", potrivit art. art. 177 alin. (1) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Ca atare, prin impunerea unei asemenea certificări este încălcat principiul "recunoașterii reciproce", reglementat de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006), respectiv acceptarea: produselor, serviciilor, lucrărilor oferite in mod licit pe piața UE, diplomelor, certificatelor, a altor documente emise de autoritățile competente din alte state.

De asemenea, Curtea a constatat că este întemeiat și celălalt argument al autorității de control, în sensul că o asemenea cerință prezintă și un caracter excesiv/disproporționat în raport cu obiectul și specificul contractului, fiind încălcate dispozițiile art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; o astfel de formulare fiind excesivă prin prisma faptului că dacă s-au solicitat pentru expertul propus studii superioare economice de lungă durată și diplomă de expert contabil, cerințe ce pot susține o experiență adecvată în domeniul financiar-contabil, nu mai este practic relevant a se solicita respectivului expert, în plus și o anume "specializare în management financiar".

- studii universitare în domeniul construcțiilor sau economice de lungă durată.

- specializare ca manager de proiect".

În cazul experților/personalului care au/are activități de coordonare în cadrul proiectului, este excesiv ca autoritatea contractantă să solicite și domeniul aferent studiilor superioare - cum în cazul de față este cel economic sau acela al construcțiilor, fiind suficient ca managerul de proiect să facă dovada absolvirii de "studii superioare", această observație fiind cuprinsă și în Instrucțiunile ANRMAP din 2013 la art. 26 lit. a); și mai mult, o asemenea cerință este excesivă și prin simpla observare a cuprinsului art. 188 alin. (2) lit. d).

În cauză, criteriul de atribuire a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic" (prețul ofertei - 70%, Identificarea, descrierea și argumentarea riscurilor - 30%), singurul element considerat ca fiind semnificativ pentru evaluarea ofertelor (factor de evaluare al ofertelor tehnice), alături de preț, fiind astfel descris (prin Nota justificativă nr. x/10.04.2013):

Identificarea, descrierea și argumentarea riscurilor:

"Se vor contabiliza toate riscurile generale identificate în oferte, suplimentar față de cele incluse în caietul de sarcini, se vor fundamenta/explicita și vor fi descrise recomandările/strategiile de reducere/eliminare a lor, privind ducerea la îndeplinire a activităților și atingerea obiectivelor și rezultatelor investiției de față, în vederea obținerii numărului maxim de riscuri notat NIR, pentru care se va acorda punctajul maxim acordat acestui factor de evaluare, respectiv 30 puncte. Pentru orice alt număr de riscuri identificate în cadrul ofertei și pentru care sunt descrise recomandările/strategiile de reducere/eliminare a lor, se va aplica formula Pn=(NIRn/NIR) x 30, unde NIRn=numărul de riscuri identificate în oferta punctată "n" NIR=numărul maxim de riscuri, rezultat prin compararea ofertelor. Numărul maxim de riscuri peste care oferta nu va fi punctată suplimentar este de 30 riscuri".

S-a precizat totodată că: "în cazul în care pentru riscurile identificate în Caietul de sarcini nu s-au identificat măsurile de reducere/prevenire/eliminare aferente, oferta va fi declarată neconformă.

Riscurile considerate de ofertanți ca afectând execuția contractului, dar care în mod evident nu influențează execuția contractului, nu vor fi numărate/contabilizate în vederea aplicării algoritmului de calcul".

De asemenea, prin aceeași Notă justificativă nr x/10.04.2013, justificarea alegerii acestui factor a reprezentat-o: "Autoritatea contractantă este conștientă de faptul că, existența unor situații de risc pe parcursul perioadei de derulare a contractului pentru care nu se identifică soluții în timp util, se răsfrânge asupra proiectului sub formă de costuri suplimentare fată de resursele financiare disponibile și întârzieri în finalizarea proiectului".

Referitor la acest criteriu, a reținut autoritatea de control că reclamanta a indicat avantajul pe care îl poate obține un candidat prin stabilirea acestui factor de evaluare, însă "Identificarea, descrierea și argumentarea riscurilor" nu reprezintă o caracteristică tehnică sau funcțională pe de o parte, iar pe de altă parte nu este stabilit un anume "cuantum valoric al avantajelor de natură financiară" pe care ofertanții le pot oferi prin identificarea acestor riscuri, cu atât mai mult cu cât autoritatea contractantă a afirmat că existența acestor riscuri se răsfrânge asupra proiectului în primul rând sub formă de "costuri suplimentare față de resursele financiare disponibile".

Astfel, a considerat că nu au fost respectate prevederile art. 15 alin. (3) lit. a) și lit. b) din H.G. nr. 925/2006; respectiv, a constatat că aprecierea dacă riscurile identificate de ofertanți influențează sau nu execuția contractului sau dacă recomandările și strategiile incluse în ofertă care au fost identificate, descrise și argumentate, pot sau nu avea efect în derularea contractului, deci dacă urmează sau nu să fie contabilizate, se va face în mod subiectiv, de către membrii comisiei de evaluare. În aceste condiții, acordarea punctajelor are caracter subiectiv și nu poate fi verificată, neexistând raportare la un element comun verificabil, ca atare este încălcat principiul transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 și implicit scopul acestei ordonanțe prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. c), respectiv asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică.

Apărarea reclamantei asupra acestei încălcări a reprezentat-o faptul că, potrivit raportului procedurii de atribuire, fiecare ofertant admisibil care a prezentat 30 de riscuri generale suplimentar față de cele din caietul de sarcini a primit punctaj maxim, prin urmare a aplicat corect factorul de evaluare.

Curtea constată, însă, că autoritatea de control a dispus sancționarea nu prin raportare la faza concretă de evaluare, ci pentru aceea că în chiar caietul de sarcini s-a impus un factor subiectiv, indiferent de modul concret în care s-a aplicat acesta, iar factorii subiectivi sunt de natură a conduce la încălcarea principiului transparenței ce trebuie să guverneze procedurile de achiziție publică.

I. Procedând la analiza motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține următoarele:

Chestiunea dedusă soluționării prin recursul promovat este aceea a stabilirii modului de interpretare și aplicare al prevederilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, prin raportare la dispozițiile art. 6 din aceeași ordonanță.

În aceste condiții, Înalta Curte, reține că prevederile art. 6 alin. (1) din ordonanță prevede obligația autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli. În aceeași măsură, celelalte dispoziții se referă la excluderea integrală sau parțială de la plată, aplicarea de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari.

Nu se poate susține, așadar, cu suficient temei, că măsurile dispuse de către pârâtă ar fi arbitrare, fiind luate în lipsa constatării unor nereguli, art. 9 alin. (1) lit. a) din ordonanță cuprinzând dispoziții derogatorii de la procedura de constatare a neregulii, reglementată de art. 21, în ipoteza cheltuielilor incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății (subl. ns.).

Deși reclamanta-recurentă susține că în considerentele hotărârii atacate s-ar fi reținut că nu este necesară întocmirea, în cauză, a unei note de constatare, Înalta Curte constată că niciunde, în cuprinsul sentinței nu este formulată această alegație, judecătorul fondului limitându-se la a reține, cu privire la prevederile art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, că înainte de efectuarea plății, nu este necesară procedura de constatare prevăzută de art. 21 din același act normativ.

Or, în aceste condiții, motivul de nelegalitate al hotărârii atacate, cu privire la aplicarea greșită a art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 11/2011 nu este întemeiat, urmând a fi respins ca atare.

Față de aceste rețineri ale primei instanțe, precum și de susținerile recurentei [cu referire la art. 6 alin. (3

3

) din ordonanță] că în cauză nu există impact financiar și nici abatere în înțelesul O.U.G. nr. 66/2011 - încadrabilă în Anexa la H.G. nr. 519/2014 -, Înalta Curte reține că nici acest motiv de nelegalitate a sentinței atacate, invocat de recurentă nu este întemeiat, întrucât, pe de o parte suntem în prezența unei erori materiale; și, pe de altă parte, considerentele pentru care a fost stabilită existența neregulii și modul de stabilire al corecției cuprind analiza criticii de nelegalitate a actelor administrativ fiscale atacate în cauză.

Acest motiv de nelegalitate al actelor administrativ fiscale este reluat din cuprinsul acțiunii introductive, și vizează împrejurarea că observația referitoare la solicitarea de clarificări a autorității contractante preia dispozițiile art. 6 din Instrucțiunea ANRMAP emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Mai mult, întrucât Instrucțiunile au fost emise la data de 18 iunie 2013 și procedura analizată a fost inițiată la 7 iunie 2013, dispozițiile acestui act normativ ar retroactiva; și că, pe cale de consecință, aplicarea de reduceri procentuale ar fi așadar nelegală.

Înalta Curte apreciază, însă, că aplicarea reducerii procentuale, a fost consecința constatării neregulilor, acestea din urmă rezultând din încălcarea dispozițiilor legale așa cum au fost ele reținute pentru fiecare neregulă în parte, și nicidecum ca urmare a aplicării retroactive a prevederilor Instrucțiunii. Adică, independent de aceste prevederi și de cuprinderea lor în observațiile la solicitarea de clarificare, constatarea neregulii și aplicarea sancțiunii reducerii procentuale are la bază alte temeiuri legale, explicit indicate de către autoritatea de control, urmând ca în raport de acestea să se aprecieze eventuala nelegalitate a actelor atacate.

În acest sens sunt și prevederile art. 324 alin. (1) din H.G. nr. 457/2008 (introdus prin H.G. nr. 802/2011, publicată în M.Of. nr. 566 din 9 august 2011), potrivit cărora "În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.".

Și, nu în ultimul rând, deși recurenta a susținut că în cazul în care cerințele documentației de atribuire ar fi fost restrictive, ANRMAP nu ar fi permis publicarea acestora, Înalta Curte reține că acest argument este nefondat, în raport de prevederile art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 care statuează că "În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323.".

Pe de altă parte, aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 era circumscrisă, anterior emiterii Instrucțiunilor din 2013, Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 138/2012 privind aprobarea modelelor de documentații standardizate pentru atribuirea contractelor de lucrări pentru proiectele de investiții din domeniul de transport rutier care utilizează condițiile contractuale ale Federației Internaționale a Inginerilor Consultanți în Domeniul Construcțiilor (FIDIC) CARTE ROȘIE și CARTE GALBENĂ.

Mai mult, chiar în cuprinsul acestui raport, ale cărui concluzii sunt similare cu cele ale Raportului Preliminar al Autorității de Audit [depuse spre justificare de către reclamanta-recurentă paginile 139-140 ], rezultă restricționarea participării unor operatori economici care dispuneau de experții cheie solicitați, fiind aplicabilă corecția financiară de 25%, cu posibilitatea reducerii acesteia .

II. Referitor la incidența în cauză a motivului de nelegalitate al hotărârii atacate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., întrucât aceasta ar cuprinde motive contradictorii față de natura cauzei deduse judecății, nefiind analizate actele administrativ fiscale a căror anulare s-a cerut, s-a arătat că instanța de fond a analizat legalitatea Notei AM DM 22 din data de 22.09.2014 emisă de MT-AM POS Transport, deși acțiunea introductivă vizează Nota din 17.09.2014. Or, ceea ce susține recurenta a fi o motivare contradictorie este, în fapt, o simplă eroare materială, care privește data emiterii Notei atacate în cauză, respectiv 17.04.2014 și nu cea greșită, din 22.09.2014. De altfel această concluzie se desprinde din ansamblul considerentelor sentinței atacate, care analizează tocmai conținutul Notei atacate, prin referirea la cerințele restrictive constatate de autoritatea de control.

Și, nu în ultimul rând, Înalta Curte apreciază că acest motiv de casare este neîntemeiat, întrucât în dezvoltarea motivelor de recurs nu au fost indicate argumente în susținerea acestuia, sentința atacată cuprinzând suficiente argumente în considerente care să permită exercitarea controlului judiciar precum și exprimarea neechivocă a soluției primei instanțe.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde: ..."motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

Astfel, în raport de dispozițiile precitate, instanța are obligația să arate, în concret, în raport de probele dosarului, situația de fapt pe care o reține în cauză și să demonstreze aplicarea regulii de drept incidente.

Și, nu în ultimul rând, după cum rezultă din Avizul nr. x/2008 al Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni, privind calitatea hotărârilor judecătorești, motivarea trebuie să răspundă pretențiilor părților, adică diferitelor capete de acuzare și mijloace de apărare, această garanție fiind esențială întrucât permite justițiabilului să se asigure că pretențiile sale au fost examinate, și deci, că judecătorul a ținut cont de ele. În ceea ce privește motivația, aceasta nu trebuie neapărat să fie lungă, trebuind să fie găsit un echilibru just între formularea scurtă și buna înțelegere a hotărârii.

Pe de altă parte, această obligație a instanțelor judecătorești de a-și motiva hotărârile nu trebuie înțeleasă ca necesitând un răspuns la fiecare argument invocat în sprijinul unui mijloc de apărare ridicat. În acest sens, jurisprudența CEDO (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 și paragraful 61 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994) a statuat că întinderea motivării depinde de diversitatea mijloacelor pe care o parte le poate ridica în instanță, precum și de prevederile legale, de obiceiuri, de principiile doctrinare și de practicile diferite privind prezentarea și redactarea sentințelor și hotărârilor în diferite state.

Mai exact, pentru a răspunde cerințelor procesului echitabil, motivarea ar trebui să evidențieze că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esențiale ce i-au fost prezentate (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 și paragraful 60 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994), fiind necesară examinarea chestiunilor de fapt și de drept aflate la baza controversei, lucru care s-a întâmplat în prezenta cauză, judecătorul nefiind limitat la preluarea stării de fapt și a argumentelor cuprinse în actul de sesizare.

Astfel, instanța de fond a indicat ce reprezintă, în opinia sa, indicii temeinice, respectiv argumentele care au stat la baza raționamentului său logico-juridic concretizat în dispozitivul sentinței, astfel că nu se poate susține, cu suficient temei, că hotărârea atacată în prezenta cauză cuprinde motive contradictorii.

III. Revenind la hotărârea atacată, prin raportare la motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta susține nelegalitatea acesteia ca urmare a aplicării greșite a prevederilor art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, ale H.G. nr. 875/2011 și ale H.G. nr. 519/2014.