ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2176/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată sub nr. x/2015 pe rolul Curții de Apel București, SCAF, reclamanta SC A. SRL, în conformitate cu dispozițiile art. 11 din Legea nr. 554/2004 - Legea contenciosului administrativ, în contradictoriu cu parata-intimata Agenția Pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, a formulat contestație împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare întocmit la 25 februarie 2015 de echipa de control din cadrul Agenției de Plăți pentru Finanțarea Investițiilor Rurale/centrul Regional pentru Finanțarea Investițiilor Rurale 3 Sud Muntenia/Compartiment Control Ex-Post, solicitând anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare întocmit la 25 februarie 2015 de intimata-pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale și obligarea intimatei-pârâte Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale la plata către reclamanta SC A. SRL a tuturor cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, respectiv taxa judiciară de timbru și onorariul avocațial, potrivit înscrisurilor atașate cererii.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 2548 din data de 12 octombrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a admis acțiunea completată reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale; s-a anulat procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare emis sub nr. x din 27 februarie 2015 de pârâta AFIR, precum și decizia de soluționare a contestației emisă de aceeași pârâtă sub nr. x din 6 aprilie 2015.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinței civile nr. 2548 din data de 12 octombrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal a formulat recurs Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, solicitând modificarea sentinței în sensul respingerii cererii de anulare formulată de SC A. SRL ca neîntemeiată, apreciind hotărârea atacată ca fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, potrivit art. 488 pct. 8 C. proc. civ., respectiv a dispozițiilor art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în ceea ce privește existența cazului bine justificat și a pagubei iminente în prezenta cauză, precum și a dispozițiilor legale care reglementează acordarea fondurilor nerambursabile prin FEADR.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta a reiterat pe larg constatările echipei de control redate în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor contestat, în ceea ce privește situația de fapt, neregulile constatate și dispozițiile legale încălcate.

I. Referitor la motivele de nelegalitate ale sentinței, o primă critică adusă sentinței recurate are în vedere faptul că instanța de fond, în mod nelegal a admis acțiunea, motivând că în speță nu sunt întrunite condițiile pentru a constata existența condițiilor artificiale.

În acest sens, recurenta susține că prin raportare la Articolul 4, alin. (8) din Regulamentului (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011, de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al consiliului în ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a ecocondiționalității în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală și Decizia din 14 septembrie 2012, în procedura Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia, în cauza C-343/12 având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE, condițiile care contravin obiectivelor schemei, necesită atât elemente obiective cât și subiective.

Raportat la cele două elemente, Comisia Europeană-Direcția Generală pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală a emis Nota directoare pentru Auditori nr. 22 având ca subiect Crearea de condiții artificiale în vederea obținerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD pentru proiectele de investiții.

Prin procesul-verbal de constatare a cărui suspendare se solicită, se indică o serie de legături existente între beneficiarul finanțării și o serie de entități juridice, legături care indică faptul că aceștia au acționat concertat spre realizarea obiectivelor și scopului unei entități juridice unice. Conduita beneficiarilor constituie o încălcare a dispozițiilor legale și comunitare prin crearea unei situații artificiale care să eludeze prevederile legale.

Procedura clasică pe care o aplică proprietarii/managerii entităților, și care se regăsește și în speța dedusă judecății, este aceea de a crea/a folosi o companie nouă, legal independentă de prima. Această nouă entitate, direct sau indirect controlată de către proprietarii/managerii beneficiarului inițial, vor solicita sprijin pentru investiții. Echipamentele achiziționate astfel vor servi, printr-un flux tehnologic, exclusiv intereselor financiare ale beneficiarului inițial.

Urmând acest raționament, dovedit în cazul multor cereri de finanțare, elementele de fapt, legale, economice, funcționale și personale ale cazului trebuie cercetate foarte serios, luate în calcul și analizate temeinic, identificând astfel "stegulețele roșii" referitoare la crearea de condiții artificiale pentru obținerea finanțării, terminologie consacrată la nivel comunitar, reprezintă indicatori de fraudă sau nereguli, iar identificarea acestora constituie un evident semnal de alarmă, în ceea ce privește finanțarea cercetată.

La verificarea prezentei finanțări, s-a avut în vedere depistarea de indicatori, ca și elemente subiective, care să aducă dovezi cu privire la crearea de condiții artificiale: indicatorii externi, fizici; indicatorii structurali, legali, juridici; indicatorii de afaceri, financiar-contabili.

Raportând cele de mai sus speței de față, se observă că, potrivit documentelor existente, precum și celor menționate de echipa de control în Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare înregistrat la APDRP sub nr. x din 27 februarie 2015, au fost identificate elemente comune între cele trei entități juridice, elemente care analizate individual par o fi simple coincidențe ce nu atrag atenția asupra existentei vreunei nereguli în implementarea proiectelor, însă coroborate și analizate simultan și comparativ pentru cele trei proiecte, conduc la suspiciunea de creare de condiții artificiale, astfel:

Aceste aspecte indică faptul că există atât elemente obiective cât și subiective care indică premisele creării de condiții artificiale pentru a beneficia de plăți prin Măsura 312.

Cele reținute de instanța de fond sunt eronate dat fiind faptul că toate aspectele de mai sus sunt cuprinse în titlul executoriu contestat, care prezintă situația de fapt din care reiese atât elementul obiectiv cât și cel subiectiv.

Astfel, referitor la îndeplinirea obligațiilor asumate prin cererea de finanțare, echipa de control pune sub semnul întrebării atingerea obiectivelor finanțate, fiind de părere că prin înființarea unor societăți aparent autonome și crearea unor condiții artificiale de eligibilitate în vederea obținerii finanțării nerambursabile, beneficiarul final al acestor fonduri va fi de fapt autorul acestui scenariu. Se concluzionează că, exista o singura persoana sau un grup de persoane beneficiare care coordonează activitatea desfășurată de cele trei societăți, poziție prin care și-a propus să realizeze investiții similare prin fracționarea investiției totale și depășirea intensității sprijinului financiar astfel încât la finalizarea investițiilor acestea pot funcționa eficient numai ca o singură entitate.

Conform Fișei Tehnice a Măsurii 312 din PNDR, obiectivul general al măsurii "vizează dezvoltarea durabilă a economiei rurale, fiind necesară promovarea diversificării activităților prin asimilarea de noi competențe antreprenoriale, dobândirea de noi abilități și furnizarea de noi servicii pentru populația rurală", iar motivația sprijinului:

"Sprijinul vizat prin această măsură se adresează microîntreprinderilor, precum și locuitorilor din spațiul rural care doresc să desfășoare o activitate economică devenind antreprenori", care are ca obiectiv încurajarea spiritului antreprenorial în mediul rural, precum și crearea și menținerea locurilor de muncă în spațiul rural. Astfel, nu a fost îndeplinit chiar obiectivul general al măsurii 312.

Totodată, prin mișcarea salariaților de la diferite societăți-clienți deținute de același grup de persoane, la societățile beneficiare de finanțare FEADR, și astfel îndeplinire aparentă a unor condiții de eligibilitate, nu a fost atins obiectivul specific al măsurii 312, "crearea și menținerea locurilor de munca în spațiul rural".

Prin urmare, suspiciunea de creare a unor condiții artificiale de eligibilitate în vederea obținerii finanțării nerambursabile, a devenit certitudine odată cu existența pe ansamblu a unor circumstanțe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condițiilor de implementare prevăzute în cererea de finanțare, obiectivul urmărit în cadrul măsurii 312-FEADR nu a fost atins.

Situația de fapt reținută în cele menționate mai sus, reprezintă o dovadă clară a unei nereguli comise în mod intenționat care a afectat întregul contract de finanțare.

În baza memoriului justificativ și a planului de afaceri pe care beneficiarul, SC A. SRL l-a depus la dosarul Cererii de Finanțare, acestuia i s-a acordat un punctaj prin care a fost declarat eligibil și selectat în detrimentul altor solicitanți.

Astfel, neîndeplinirea unuia dintre criteriile de eligibilitate și selecție pe toată durata de valabilitate a contractului de finanțare, respectiv nefolosirea obiectivelor finanțate conform scopului destinat reprezintă nereguli - încălcări ale clauzelor contractului de finanțare și ale legii speciale în domeniu, pentru acestea fiind stipulată sancțiunea de declarare ca neeligibilă a cheltuielilor aferente și declanșarea procedurii de constituire și recuperare de debit potrivit legislației aplicabile creanțelor bugetare.

Această practică, de a diviza un proiect complex atât ca valoare cât și ca întindere, în mai multe proiecte, mai mici, permite unui solicitant să realizeze mai multe proiecte pe aceeași măsură - situație interzisă prin prevederile legale în vigoare, respectiv conform prevederilor art. 3, alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 224/2008 care precede că "un beneficiar poate depune un al doilea proiect în cadrul aceleiași măsuri cofinanțate din FEADR, cu condiția ca primul proiect să fie finalizat ...".

Prin urmare, în cadrul ajutoarelor de stat "de minimis", sprijinul pentru o investiție în cadrul FEADR este limitată la un maximum de 200.000 euro pe o durată de trei ani. În cazul în care un beneficiar, împotriva acestor reguli, dorește să primească finanțare mai mare decât limita acceptată într-o perioadă de 3 ani, va trebui ca în mod fraudulos să creeze o situație artificială pentru a obține finanțare în cadrul programului pentru a doua sau a treia oară.

Așadar, în speță sunt aplicabile prevederile Regulamentului (CE) NR. 1998/2006 din 15 decembrie 2006 privind aplicarea articolelor 87 și 88 din tratat ajutoarelor de minimis, care la art. 2 alin. (2) cu privire la Ajutoarele de minimis dispune: "Valoarea totală a ajutoarelor de minimis acordate unei aceeași întreprinderi nu depășește 200 000 EUR pe durata a trei exerciții fiscale. (...) Aceste plafoane se aplică indiferent de forma ajutorului de minimis sau de obiectivul urmărit și indiferent dacă ajutorul acordat de statul membru este finanțat în totalitate sau parțial din resurse de origine comunitară. Perioada se determină prin raportare la exercițiile fiscale folosite de către întreprinderea din statul membru în cauză."

Aceste aspecte au fost evidențiate și în Ghidul solicitantului aferent Măsurii 312, care dispune astfel: "Sprijinul acordat prin aceasta măsură se va face conform Regulamentului Comisiei (CE) nr. 1998/2006 de aplicare a Art. 87 și 88 al Tratatului privind ajutorul "de minimis", Jurnalul Oficial L 379 din 28 decembrie 2006 și conform prevederilor Ordinului Ministrului Agriculturii și Dezvoltării Rurale nr. 567/2008 pentru aprobarea Schemei de ajutor de minimis "Sprijinirea activităților economice în vederea diversificării economiei rurale și a. creșterii calității vieții în spațiul rural " (valoarea totala a ajutoarelor de minimis primite pe perioada a 3 ani fiscali de către un beneficiar nu va depăși plafonul maxim al ajutorului public de 200.000 Euro/beneficiar și 100.000 Euro/beneficiar în cazul sectorului de transport rutier).

Se vor urmări cei trei ani de la momentul depunerii cererii de finanțare. Aceste plafoane se aplică indiferent de forma ajutorului "de minimis" sau de obiectivul urmărit și indiferent daca ajutorul acordat de Statul Membru este finanțat în totalitate sau parțial din surse de origine comunitara. Cumulul ajutoarelor "de minimis" se realizează pentru toate ajutoarele "de minimis" primite având ca dată de referință 1 ianuarie 2007. În cazul în care beneficiarul accesează în paralel, pentru același proiect, sprijin acordat în cadrul programului din fondurile de garantare pentru garanții bancare, ajutorul total cumulat acordat acestuia nu va depăși cuantumul prevăzut în cadrul măsurii."

Potrivit Ghidului solicitantului dacă din analiza de ansamblu a documentatei corelată cu cele constatate cu ocazia verificărilor pe teren se concluzionează că solicitantul a procedat în orice fel la crearea artificială a condițiilor pentru obținerea sprijinul în cadrul măsurii 312, întrucât potrivit dispozițiilor Ghidului solicitantului pentru măsura 312, "Solicitantul trebuie să respecte următoarele: să fie persoană fizică sau juridică română cu capital privat capitalul/acționariatul solicitantului eligibil poate fi atât integral din România cât și mixt sau integral străin; să acționeze în nume propriu; să asigure surse financiare stabile și suficiente pe tot parcursul implementării proiectului."

De asemenea, Ghidul solicitantului aferent măsurii 312 dispune: "Un beneficiar poate depune un al doilea proiect în cadrul măsurii 312, cofinanțată prin FEADR, cu condiția ca primul proiect să fie finalizat. Proiectele solicitanților ai căror acționari majoritari au în derulare alte proiecte finanțate prin FEADR în cadrul acestei măsuri, nu sunt eligibile. Un beneficiar poate depune un al doilea proiect în cadrul măsurii 312, cofinanțată prin FEADR, cu condiția ca primul proiect să fie finalizat. Proiectele solicitanților ai căror acționari majoritari au în derulare alte proiecte finanțate prin FEADR în cadrul acestei măsuri, nu sunt eligibile".

Așadar, particularitățile identificate nu pot conduce decât la o singură concluzie, și anume că, s-a urmărit încă de la bun început depășirea plafonului de minimis (achiziționarea tuturor utilajelor necesare care într-un final să deservească un singur grup) prin fracționarea artificială a investiției.

II. Mai susține recurenta că instanța de fond, în mod incorect a apreciat că "împrejurarea că 3 angajați au fost încadrați cu contract de muncă, prin transfer de la alte societăți, nu prezintă relevanță".

Prin implementarea proiectului, beneficiarul avea obligația de a crea 8 noi locuri de munca în spațiul rural, însă din documentele solicitate la ITM Dâmbovița, reiese faptul ca trei dintre salariați au fost transferați de la societatea SC B. SRL, societate administrata de către domnul C., astfel: 1. G. - mecanizator agricol la SC A. SRL din data de 23 decembrie 2010, acesta a figurat la SC B. SRL din data de 1 noiembrie 2006 până în data de 23 decembrie 2010; 2. H. - mecanic agricol la SC A.] din data de 23 decembrie 2010, acesta a figurat la SC B. SRL din data de 1 noiembrie 200 pana în data de 23 decembrie 2010; 3. I. - paznic la SC A. SRL din data de 3 noiembrie 2014, acesta a figurat la SC B. SRL din data de 10 mai 2014 până în data de 1 iulie 2014.

De fapt, nu este vorba de crearea a 3 noi locuri de munca, ci atragerea celor 3 salariați, prin transfer de la o alta societate, după cum însăși reclamanta precizează, fiind vorba doar de o migrare a forței muncă. Astfel, s-a constatat faptul că reclamanta nu a menținut constant, în perioada de valabilitate a contractului de finanțare, cele 8 locuri de muncă propuse prin cererea de finanțare și implicit, nu a fost respectată structura personalului la care beneficiarul s-a obligat, numărul angajaților fiind variabil de la o perioadă la alta.

Mai mult decât atât, prin mișcarea salariaților de la aceste societăți - clienți deținute de același grup de persoane, la societățile beneficiare de finanțare FEADR, s-a creat îndeplinirea aparentă a unor condiții de eligibilitate și nu a fost atins obiectivul specific al măsurii 312, "crearea și menținerea locurilor de muncă în spațiul rural". Din această perspectivă, tocmai pentru a combate în mediul rural concentrarea în jurul unei singure persoane a tuturor opțiunilor de angajare ori de acționare în mediul de afaceri a fost creat programul FEADR dorindu-se descentralizarea monopolului în mediul agricol.

III) A treia critică pe care recurenta o aduce sentinței recurate are în vedere faptul că instanța de fond, în mod incorect a apreciat că "nu se poate concluziona, în mod rezonabil, cu privire la puterea dominantă a domnului C.".

Astfel, în Ghidul solicitantului pentru Măsura 312 este specificat că, Beneficiarii eligibili pentru sprijinul acordat prin Măsura 312 sunt "Micro-întreprinderile așa cum sunt definite în Recomandarea Comisiei (CE) nr. 361/2003 și în legislația națională în vigoare1 (având mai puțin de 10 angajați și care realizează o cifră de afaceri anuală netă sau dețin active totale în valoare de până la 2,0 milioane Euro echivalent în RON).

Totodată, în Ghidul solicitantului cât și în Fișa Măsurii 312 este specificat "Dovada încadrării în categoria de micro-întreprindere se face în baza: art. 4 al Legii nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, cu modificările și completările ulterioare: o întreprindere nu poate fi considerată micro-întreprindere dacă cel puțin 25% din capitalul social ori din drepturile de vot ale acesteia sunt controlate, direct sau indirect, în comun ori cu titlu individual, de către una sau mai multe organisme ori colectivități publice; datelor utilizate pentru calculul numărului mediu de salariați, cifra de afaceri netă anuală și activele totale sunt cele raportate în situațiile financiare aferente exercițiului financiar precedent, aprobate de adunarea generală a acționarilor sau asociaților" art. 6 alin. (1) al Legii nr. 346/2004. Dacă la întocmirea situațiilor financiare anuale întreprinderea nu se mai încadrează în plafoanele stabilite, aceasta nu își va pierde calitatea de întreprindere mică, mijlocie sau micro-întreprindere decât dacă depășirea acestor plafoane se produce în două exerciții financiare consecutive " art. 6 alin. (2) al Legii nr. 346/2004.

Încadrarea în categoria micro-întreprinderi se face în baza Anexei 4. 1. în cazul întreprinderilor nou înființate, ale cărei situații financiare nu au fost aprobate, în condițiile legii datele cu privire la numărul mediu anual de salariați, cifra de afaceri anuală netă și activele totale se determină în cursul exercițiului financiar și se declară pe propria răspundere de către reprezentantul întreprinderii art. 6 alin. (3) al Legii nr. 346/2004, conform modelului prevăzut în anexele 1 și 2".

În concret în cadrul cererii de finanțare, pentru a se putea evalua proiectul și eligibilitatea acestuia solicitantul completează, își însușește și semnează Declarația din cadrul Anexei 4.1. Conform acestei anexe solicitantul pentru a putea fi evaluată corect cererea sa de finanțare trebuie să completeze corect și conform realității următoarele informații privind tipul întreprinderii: întreprindere autonomă - în acest caz, datele din tabelul de mai jos sunt preluate doar din situația economico-financiară a întreprinderii solicitante. Se va completa doar declarația, fard datele de la cap. II.; întreprindere parteneră - Se va completa tabelul de mai jos pe baza rezultatelor calculelor efectuate conform cap. II, precum și a fișelor adiționale care se vor atașa la declarație; întreprindere legată - Se va completa tabelul de mai jos pe baza rezultatelor calculelor efectuate conform cap. II, precum și afișelor adiționale care se vor atașa la declarație.

În funcție de datele și informațiile menționate chiar de solicitant în această declarație se realizează încadrarea în categoria microîntreprinderilor a societății comerciale.

De asemenea, în situația în care întreprinderea nu este autonomă și se regăsește în situația de a fi legată sau parteneră calculul este evident diferit, în aceste condiții fiind evident că, solicitantul prin completarea Anexei 4.1. a furnizat informații incorecte dat fiind faptul că cele societățile în cauză sunt întreprinderi legate acestea acționând pe aceiași piață sau piețe adiacente, astfel cum acestea sunt definite prin prevederile Legii nr. 346/2004.

Pentru ca un proiect să fie declarat eligibil trebuie să îndeplinească întocmai toate criteriile enunțate în Ghidul Solicitantului și în Fișa Măsurii. Ulterior declarării ca eligibil a unui proiect intervine etapa de selecție în care proiectul depus și propus spre finanțare primește un punctaj. După parcurgerea acestei etape urmează cea în care intervine încheierea contractului de finanțare.

Una din clauzele care se regăsește în fiecare contract de finanțare este aceea care impune în mod strict fiecărui beneficiar ca pe toată perioada de derulare și de monitorizare a contractului de finanțare acesta să mențină toate criteriile de eligibilitate.

La data depunerii cererii de finanțare de către SC A. SRL, întreprinderea solicitantă era legată, în înțelesul Legii 346/2004 cu modificările și completările ulterioare, cu societățile SC B. SRL și SC D. SRL prin persoanele domnului C., asociatul unic al SC B. SRL care este tatăl doamnei E., iar domnul F. asociatul unic și administratorul SC D. SRL este fratele doamnei E. și prin desfășurarea activității pe piețe adiacente.

Mai mult decât atât, ulterior controlului ex-post din data de 20 noiembrie 2014, beneficiarul a transmis împuternicirea domnului C. din data de 20 octombrie 2010 de a reprezenta interesele societății SC A. SRL, cât și specimenul de semnătură pe care domnul C. îl are la J. Din aceste documente se poate constata că domul C. exercita o putere dominantă în societatea beneficiară.

În raport de prevederile art. 44 alin. (4) și (5) din Legea nr. 346/2004 cu modificările și completările ulterioare, atât legal cât și prin intermediul legăturilor subiective (sedii aflate la aceeași adresă, proiecte complementare, administratori comuni, asociați/titulari comuni, grade de rudenie etc.) legăturile dintre cele trei entități sunt de natură a încadra entitățile la categoria întreprinderilor legate.

În cadrul Declarației privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, solicitantul SC A. SRL a declarat că aceasta ar fi o întreprindere autonomă, această declarație stând la baza evaluării criteriilor de eligibilitate a solicitantului.

Constatând lipsa de corespondență a declarației date de solicitant, la data depunerii cererii de finanțare, cu starea de fapt de la data respectivă, AFIR aplică prevederile Contractului de finanțare, prevederi asumate de beneficiar la data semnării contractului.

Firma SC A. SRL are codul CAEN aferent activității principale a 0161 - "Activități auxiliare pentru producția vegetală", iar codul CAEN 0111 "Cultivarea cerealelor (exclusiv orez), plantelor leguminoase și a plantelor producătoare de semințe oleaginoase" este codul de activitate secundară, iar SC B. SRL are ca și activitate secundară codul CAEN 0111, ceea ce conduce la concluzia că societățile își desfășoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente (piață situată direct în amonte ori în aval pe piața în cauză).

Pe de altă parte, această neregulă este interdependentă de neregula principală atestată prin emiterea titlului de creanță și anume crearea de condiții artificiale.

Prin semnarea Contractului de Finanțare, beneficiarul și-a asumat în totalitate prevederile contractuale, printre care Art. 11 alin. (3) din Anexa I la Contract, care stipulează că în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate și fără intervenția instanței judecătorești. În aceste cazuri, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanțare nerambursabilă. Arătăm astfel că A.P.D.R.P. are obligația luării tuturor măsurilor corective necesare, pe toata perioada de valabilitate a Contractului de Finanțare și indiferent de momentul constatării neregulilor.

Similitudinile dintre cele trei proiecte nu pot fi considerate doar coincidente, ci conduc la concluzia că acești beneficiari au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține un avantaj ce contravine schemei de ajutor financiar, iar aceștia au divizat artificial un proiect FEADR pe măsura 312 în două proiecte de dimensiune mai mică, în scopul depășirii, plafonului maxim în valoare de 200.000 euro.

Rezultă că fărâmițarea sau fracționarea proiectelor, în scopul creării în mod artificial de condiții necesare pentru a beneficia de aceste plăți și de a obține un avantaj, contravine obiectivelor FEADR.

În consecință, se susține că A.F.I.R. a acționat conform prevederilor contractuale, cu respectarea obligațiilor ce îi revin în conformitate cu prevederile legale în ceea ce privește administrarea fondurilor europene iar pe de altă parte, va rugăm să observați că emiterea procesului-verbal de constatare menționat nu este consecința voinței unilaterale a A.F.I.R., ci rezultatul conduitei defectuoase a reclamantei în derularea contractului de finanțare, care nu a respectat obligațiile pe care și le-a asumat prin semnarea acestui contract.

Agenția trebuie să sancționeze dezinteresul și lipsa de diligenta manifestată atât de beneficiari, cât și de contractori în respectarea termenilor contractuali ai PNDR întrucât deficiențele de calitate și neexecutarea investițiilor finanțate prin PNDR afectează credibilitatea Programului PNDR și a României privitor la capacitatea de administrare a fondurilor europene.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea sentinței atacate, ca fiind legală și temeinică.

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 iulie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 18 ianuarie 2018 completul filtru, a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs formulată îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ. și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Examinând actele și lucrările dosarului, sentința atacată, atât prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, cât și din perspectiva art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte apreciază recursul ca fiind nefondat, pentru următoarele considerente:

Curtea de apel, în mod judicios și cu aplicarea corectă a normelor juridice comunitare și a principiului proporționalității, a apreciat că în speță nu sunt întrunite condițiile pentru a constata existența condițiilor artificiale.

Recurenta-pârâtă, deși în acord cu instanța de fond, reține incidența Articolului 4, alin. (8) din Regulamentului (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011, de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a ecocondiționalității în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală și Nota directoare pentru Auditori nr. 22 emisă de Comisia Europeană-Direcția Generală pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală, având ca subiect Crearea de condiții artificiale în vederea obținerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD pentru proiectele de investiții, apreciază totuși că în cauză se regăsesc îndeplinite elementele obiective cât și subiective, care contravin obiectivelor schemei de sprijin.

Înalta Curte constată că, în scopul identificării celor două elemente, astfel cum a statuat și CJUE în cauza C-434/12, verificarea existenței elementului obiectiv este de competența instanței de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speței care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă, iar pentru elementul subiectiv, este de competența instanței de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăți a urmărit în exclusivitate să obțină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menționate. În această privință, instanța de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice și/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiții similare, ci și pe indicii care dovedesc existența unei coordonări deliberate între aceste persoane.

Din acest punct de vedere, legăturile existente intre cele trei societăți SC C. SRL, SC D. SRL și SC B. SRL, astfel cum s-a reținut în actul de constatare, (sedii apropiate, asociați și administratori aparținând aceleiași familii, contracte comodat încheiate cu membrii aceleiași familii, prestări de servicii în proporție de aproximativ 82% din totalul prestațiilor cu SC D. SRL și SC B. SRL, fiind reprezentate de membrii aceleași familii, salariați transferați la o firma la alta, împuternicirea domnului C. de a reprezenta societatea beneficiara de finanțare nerambursabila), nu pot conduce ele însele la concluzia ca au fost create condiții artificiale necesare obținerii finanțării nerambursabile, în scopul creării unui avantaj nejustificat care contravine obiectivelor schemei de ajutor și că SC A. SRL, a fost înființată artificial în vederea îndeplinirii aparente a unor condiții de eligibilitatea, scopul final fiind obținerea finanțării nerambursabile în cadrul măsurii 312.

CJUE a interpretat în cauza reținută că Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiții, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcțională sau că există o legătură juridică între candidații la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speță să fi fost luate în considerare."

Se susține că cele ele trei societăți funcționând de comun acord își desfășoară activitatea pe același segment de piața, însă, se constată că SC A. SRL are ca activitate principală cod CAEN 0161, "Activități auxiliare pentru producția vegetala" și activitate secundară cod CAEN 0111 "cultivarea cerealelor", SC B. SRL are activitatea principala: 4941-Transporturi rutiere de mărfuri; activitatea secundara: 0111 - Cultivarea cerealelor, plantelor leguminoase și plantelor producătoare de semințe oleaginoase, iar SC D. SRL are activitatea principala: 0111 - Cultivarea cerealelor, plantelor leguminoase și plantelor producătoare de semințe oleaginoase.

Se constată, astfel că reclamanta are obiect principal de activitate diferit de celelalte două societăți, chiar complementar, iar societățile sunt autonome, desfășurându-și activitatea pe aceeași piață relevantă, a producției vegetale, însă acoperind fiecare segmente diferite, (Cultivarea cerealelor, plantelor leguminoase și plantelor producătoare de semințe oleaginoase; Transporturi rutiere de mărfuri și Activități auxiliare pentru producția vegetala).

Împrejurarea că societățile au sedii apropiate, asociați și administratori aparținând aceleiași familii, contracte de comodat încheiate cu membrii aceleiași familii, prestări de servicii în proporție de aproximativ 82% din totalul prestațiilor, nu poate prezuma că SC A. SRL, a fost înființată artificial în vederea îndeplinirii aparente a unor condiții de eligibilitate, scopul final fiind obținerea finanțării nerambursabile în cadrul măsurii 312, fiind necesare indicii care dovedesc existența unei coordonări deliberate între aceste persoane.

Este adevărat că elementele reținute și invocate în declarația de recurs, privind indicatori externi fizici, indicatori funcționali - legali și indicatorii de afacere/contabili/financiari, dovedesc existența unor legături între cele trei societăți, împrejurarea necontestată de altfel, însă similitudinile dintre cele trei proiecte, în lipsa unor dovezi concrete nu pot conduce la concluzia, cum susține recurenta, că acești beneficiari au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține un avantaj ce contravine schemei de ajutor financiar și că au divizat artificial un proiect FEADR pe măsura 312 în două proiecte de dimensiune mai mică, în scopul depășirii, plafonului maxim în valoare de 200.000 euro.

Astfel cum a reținut și prima instanță, chiar în măsura în care s-ar aprecia că aceste elemente obiective ar fi circumscrise definiției jurisprudențială expusă anterior, este necesară întrunirea celui de-al doilea element, subiectiv, care să permită recurentei să concluzioneze că în fapt crearea acestor condiții pretins artificiale ar fi fost evitat/încălcat scopul acordării finanțării, prin neîndeplinirea obiectivelor menționate anterior.

În ceea ce privește constatarea că reclamanta nu a menținut constant, în perioada de valabilitate a contractului de finanțare, cele 8 locuri de muncă propuse prin cererea de finanțare și implicit, nu a fost respectată structura personalului la care beneficiarul s-a obligat, numărul angajaților fiind variabil de la o perioadă la alta, iar prin mișcarea salariaților de la aceste societăți - clienți deținute de același grup de persoane, la societățile beneficiare de finanțare FEADR, s-a creat îndeplinirea aparentă a unor condiții de eligibilitate și nu a fost atins obiectivul specific al măsurii 312, "crearea și menținerea locurilor de muncă în spațiul rural, Înalta Curte constată că neregula încalcă principiul proporționalității.

Este adevărat că beneficiarul avea obligația de a crea 8 noi locuri de munca în spațiul rural, iar trei dintre salariați au fost transferați de la societatea SC B. SRL, însă societatea a creat locurile de muncă, în sensul generării acestora în organigrama entității beneficiare a fondurilor europene, neregula constând în fapt în neocuparea efectivă de către persoane care nu ocupau un asemenea loc de muncă până la acest moment.

Recurenta susține că nu este vorba de crearea a 3 noi locuri de munca, ci atragerea celor 3 salariați, prin transfer de la o alta societate, fiind vorba doar de o migrare a forței muncă, însă prin prevederea acestor locuri de muncă ele au fost create, într-adevăr reclamanta nu le putea ocupa prin transfer cu salariați de la altă societate, care la rândul ei beneficia de finanțare FEADR.

Potrivit celor statuate de C.J.U.E. în considerentele hotărârii din 13 noiembrie 1990, pronunțată în cauza C-331/88, The Queen v. Minister of Agriculture, Fisheries and Food Secretary of State for Health, ex parte: Fedesa and others, "principiul proporționalității este unul dintre principiile generale ale legii Comunității, în virtutea căruia legalitatea instituirii unei prohibiții asupra desfășurării unei anume activități economice este supusă condiției ca măsurile de prohibiție să fie corespunzătoare și necesare obiectivului public protejat de legislația în speță; acolo unde există posibilitatea de a alege între mai multe măsuri considerate corespunzătoare, trebuie să se apeleze la cea mai puțin oneroasă, iar dezavantajele nu trebuie să fie disproporționate cu scopul urmărit"

Principiul proporționalității se regăsește în Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene (TFUE) și face obiectul prevederilor Protocolului 2 la acest tratat - intitulat "Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarității și proporționalității".

Potrivit art. 5 din acest protocol, "Proiectele de acte legislative se motivează în raport cu principiile subsidiarității și proporționalității. Orice proiect de act legislativ ar trebui să cuprindă o fișă detaliată care să permită evaluarea conformității cu principiile subsidiarității și proporționalității. Fișa menționată anterior ar trebui să cuprindă elemente care să permită evaluarea impactului financiar al proiectului în cauză și, în cazul unei directive, evaluarea implicațiilor acesteia asupra reglementărilor care urmează să fie puse în aplicare de statele membre, inclusiv asupra legislației regionale, după caz. Motivele care conduc la concluzia că un obiectiv al Uniunii poate fi realizat mai bine la nivelul Uniunii se bazează pe indicatori calitativi și, ori de câte ori este posibil, pe indicatori cantitativi. Proiectele de acte legislative au în vedere necesitatea de a proceda astfel încât orice obligație, financiară sau administrativă, care revine Uniunii, guvernelor naționale, autorităților regionale sau locale, operatorilor economici și cetățenilor să fie cât mai redusă posibil și proporțională cu obiectivul urmărit.".

Art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, definește principiul proporționalității ca fiind "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv"

Pe de altă, parte, Înalta Curtea reține că s-a încălcat principiul proporționalității și în contextul în care nu s-a făcut dovada existenței unui prejudiciu în bugetul UE, în raport de prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comunităților Europene Consiliului Europei nr. 2988/1995, care definește abaterea ca, orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate, respectiv art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care prevede că, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Or, din cuprinsul definițiilor, care în esență sunt identice, se observă că se vorbește despre un efect prejudiciabil, care în speța de față nu s-a făcut dovada că ar exista, împrejurarea că cele trei posturi nou create au fost ocupate prin transfer nu poate prezuma un prejudiciu, neexistând nicio dovadă că la nivel teritorial ar fi existat persoane care să fie apte să ocupe cele trei posturi ocupate prin transfer.

În ceea ce privește puterea dominantă a domnului C., instanța de control judiciar constată că nu există nici un argument pentru a concluziona că, la data depunerii cererii de finanțare de către SC A. SRL, întreprinderea solicitantă era legată, în înțelesul Legii nr. 346/2004 cu modificările și completările ulterioare, cu societățile SC B. SRL și SC D. SRL prin domnul C., asociatul unic al SC B. SRL, tatăl doamnei E., și F. asociatul unic și administratorul SC D. SRL, fratele doamnei E. și prin desfășurarea activității pe piețe adiacente, iar Declarația privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, dată de solicitantul SC A. SRL la data depunerii dosarului de evaluare, că aceasta ar fi o întreprindere autonomă, ar fi fost dată în scopul creării de condiții artificiale.

Astfel cum a reținut și instanța de fond, simpla legătură de rudenie nu poate dovedi prin ea însăși crearea condițiilor artificiale, neexistând o interdicție legislativa ca membrii aceleiași familii sa desfășoare, între aceștia, activități comerciale distincte, neputând prezuma că doar prin împuternicirea dată în data de 20 octombrie 2010 domnului C., asociatul unic al SC B. SRL, de a reprezenta interesele societății SC A. SRL și specimenul de semnătură pe care domnul C. ii are la J., acesta exercita o putere dominanta în societatea beneficiară.

Aspectele reținute de pârâtă nu pot conduce la concluzia că reclamanta nu ar fi o întreprindere autonomă, astfel cum a declarat pentru dovedirea criteriilor de eligibilitate și că ar fi o întreprindere legată, d-l C. având putere de decizie și în ceea ce privește societatea reclamantă.

Cele trei societăți sunt distincte din punct de vedere juridic, cu patrimoniu propriu și cu activitate specifica, având în vedere obiectul principal de activitate nefiind interzisa de nicio prevedere legala crearea de relații comerciale intre ele, cu atât mai mult cu cât raporturile comerciale existente intre societăți nu au fost constatate ca fiind cu caracter fictiv.

Similitudinile dintre cele trei proiecte sunt generate de împrejurarea că cele trei societăți acționează pe aceeași piață relevantă, însă, astfel cum s-a reținut, acestea au un obiect de activitate complementar: SC D. SRL are activitatea principala: 0111 - Cultivarea cerealelor, plantelor leguminoase și plantelor producătoare de semințe oleaginoase; SC B. SRL are activitatea principala: 4941-Transporturi rutiere de mărfuri; SC A. SRL are ca activitate principală cod CAEN 0161, "Activități auxiliare pentru producția vegetală".

Din acest punct de vedere, împrejurarea că o societate cultivă produse vegetale, o altă societate le transportă și cealaltă desfășoară activități auxiliare este un indiciu că fiecare dintre ele desfășoară activități diferite, chiar dacă există un raport de rudenie între asociați, însă din cuprinsul actului administrativ contestat nu se face dovada că reclamanta a creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține un avantaj ce contravine schemei de ajutor financiar, iar societățile au divizat artificial un proiect FEADR pe măsura 312 în două proiecte de dimensiune mai mică, în scopul depășirii, plafonului maxim în valoare de 200.000 euro, fiind doar aprecieri ale autorității pârâte.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale împotriva Sentinței nr. 2548 din 12 octombrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale împotriva Sentinței nr. 2548 din 12 octombrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 mai 2018.

Procesat de GGC - LM