ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1622/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A., în temeiul prevederilor art. 1 și art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, a formulat acțiune în contencios administrativ, împotriva refuzului nejustificat al pârâtei de restituire a garanției de bună conduită în cuantum de 441.520 de RON ("garanția de bună conduită"), constituită de reclamantă în temeiul art. 271

1

din O.U.G. nr. 34/2006 în contextul contestării rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect "Construcția variantei de ocolire Bacău", solicitând:

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 3140 din 24.11.2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta A. SPA, în contradictoriu cu pârâta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale (CNADNR), a obligat pârâta să restituie reclamantei suma de 441.520 RON și la plata dobânzii legale aferente, calculată de la data de 28 martie 2015 și până la achitarea efectivă și suma de 50 RON cheltuieli de judecată.

Analizându-se actele și lucrările dosarului, instanța a reținut următoarele:

Reclamanta A. a participat, ca membru al Asocierii B. S.R.L. - A. ("Asocierea"), la procedura organizata de CNADNR pentru atribuirea contractului de achiziție publica având ca obiect "Construcția variantei de ocolire Bacău".

Întrucât rezultatul procedurii de atribuire (ca urmare a reevaluării ofertei inițial declarate câștigătoare) a fost considerat nemulțumitor de către Asociere, in temeiul art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006, Asocierea a formulat contestație împotriva deciziei CNADNR de a redesemna câștigătoare aceeași oferta.

In acord cu prevederile art. 271

1

și următoarele din O.U.G. nr. 34/2006 - in vigoare la data formulării contestației - a fost constituită de către reclamantă garanția de buna conduita, prin virament bancar, fiind transferata in contul autorității contractante C.N.A.D.N.R. suma de 441.520 de RON, conform ordinului de plata emis la data de 29 septembrie 2014.

Dat fiind ca soluția data contestației a fost una de respingere, Asocierea a promovat calea de atac a plângerii, respinsa și aceasta de Curtea de Apel București, prin decizia nr. 1243 din 27 februarie 2015.

Textul art. 271

1

din O.U.G. nr. 34/2006 avea, la data constituirii garanției de buna conduita, următoarea redactare:

"Art. 271

1

. - (1) In scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia. (...)

(3) Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii. (...)"

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 5 din 15 ianuarie 2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271

1

și art. 271

2

din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicata in Monitorul Oficial nr. 188 din 19 martie 2015, a fost admisa excepția de neconstituționalitate a prevederilor 271

2

alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, Curtea Constituționala statuând ca și in cazul respingerii contestației/plângerii garanția trebuie restituita de către autoritatea contractanta daca nu s-a reținut un comportament necorespunzător al contestatarului.

Subsecvent respingerii plângerii, autoritatea contractanta nu a procedat in mod formal la executarea garanției de buna conduita, respectiv nu a emis niciun act care sa aibă un asemenea efect. Avem in vedere ca in raport de dispozițiile art. 271

6

din O.U.G. nr. 34/2006, simpla deținere in cont a sumei virate de reclamantă cu titlu de garanție nu poate fi asimilata cu o executare a garanției, și nu are ca efect transformarea respectivei sume in venit al autorității contractante. Ca atare, suma consemnata cu titlu de garanție a fost și este proprietatea subscrisei.

Nu exista și nu s-a invocat de către autoritatea contractanta vreun prejudiciu cauzat de către reclamantă prin exercitarea caii de atac a contestației și subsecvent al plângerii, nici nu s-a formulat vreo acțiune in despăgubire in termenul de 30 de zile prevăzut de art. 1063 alin. (2) C. proc. civ.

In acest context, nefiind, îndeplinita condiția existentei unui prejudiciu in patrimoniul autorității contractante pentru reținerea garanției de buna conduita, reclamanta a adresat acesteia, in condițiile art. 7 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, o cerere de restituire a sumei de 441.520 RON, cu adresa A. nr. 2823/31.03.2015, înregistrata la registratura paratei sub nr. x.

Cererea reclamantei de restituire a garanției de buna conduita s-a fundamentat pe textul alin. (1) al art. 271

1

din O.U.G. nr. 34/2006, text care condiționează reținerea garanției in discuție de existenta unui comportament necorespunzător din partea operatorului economic nemulțumit de rezultatul procedurii de atribuire, dar și pe dispozițiile Deciziei nr. 5 din 15 ianuarie 2015 a Curții Constituționale prin care s-a statuat ca in cazul respingerii contestației/plângerii garanția trebuie restituita (de către autoritatea contractanta) daca nu s-a reținut un comportament necorespunzător al contestatarului.

Prin adresa comunicata de CNADNR sub nr. x din 2 aprilie 2015, CNADNR a refuzat restituirea sumei consemnate cu titlu de garanție de buna conduita, motivând in esența ca Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015 a Curții Constituționale "are efecte numai pentru viitor" și, deci, ar fi îndreptățita sa procedeze la reținerea garanției de buna conduita in conformitate cu prevederile in vigoare la data formulării contestației.

Textul art. 271

1

din O.U.G. nr. 34/2006 face trimitere la existenta unui posibil "comportament necorespunzător" din partea contestatorului de care, in mod natural, autoritatea contractanta ar trebui sa se protejeze tocmai prin constituirea de către contestator a acestei garanții de buna conduita.

Textul actului normativ in discuție a rămas neschimbat de la intrarea sa in vigoare și pana la data redactării prezentei cereri, așa incat nu se poate pune problema aplicării legii in timp, deși parata îsi motivează refuzul restituirii (exclusiv) pe acest principiu.

Existenta unui "comportament necorespunzător" din partea contestatorului a fost și rămâne cauza pentru constituirea și, ulterior, reținerea garanției de buna conduita.

Acesta a fost de altfel și motivul pentru care Curtea Constituționala prin Decizia nr. 15 din 15 ianuarie 2015 a stabilit ca, "Prin reținerea necondiționata a garanției de buna conduita, legiuitorul ignora prezumția bunei-credinte in exercitarea drepturilor procedurale aplicabile in materie civilă, cat și in domeniul dreptului administrativ, prezumând automat reaua-credința și comportamentul necorespunzător ale contestatorului a cărui contestație este respinsa."

"Răsturnarea prezumției de buna-credinta (...) nu poate fi realizata decât prin probarea relei-credinte fata de circumstanțele de fapt ale cauzei și nu prin faptul ca persoana și-a exercitat anumite drepturi și libertăți fundamentale."

Se reține că cererea de restituire a fost formulata după data de 19.03.2015, data la care a avut loc publicarea in Monitorul Oficial a deciziei Curții Constituționale, și de la care a încetat sa existe orice temei legal pentru reținerea sumei constituite ca garanție, in condițiile in care nu s-a formulat o acțiune in despăgubire și nu se invoca nici un prejudiciu.

Pârâta CNADNR nu a inițiat un demers de constatare a unui presupus abuz săvârșit de reclamantă atunci când a contestat decizia CNADNR de atribuire a contractului de achiziție publica unui alt competitor, astfel că se impune restituirea către reclamanta a sumei consemnate cu titlu de garanție de buna-conduita.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței civile nr. 3140 din 24.11.2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale (CNADNR), care a invocat dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

In conformitate cu comunicatul de presa emisa de Curtea Constituționala a României in data de 16.01.2015:

"în ziua de 15 ianuarie 2015, Plenul Curții Constituționale, învestit în temeiul art. 146 lit. d) din Constituția României și al art. 29 din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, a luat în dezbatere următoarele excepții de neconstituționalitate:

1

- art. 271

2

din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii; [...]

în urma deliberărilor, Curtea Constituțională a decis:

In conformitate cu prevederile art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale "(3) Deciziile, hotărârile și avizele Curții Constituționale se publică în Monitorul Oficial al României. Partea I. Deciziile și hotărârile curții constituționale sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor."

Decizia nr. 5 din 15.01.2015 a Curții Constituționale a fost publicata in Monitorul Oficial al României nr. 188 din 19.03.2015, astfel ca orice modificare a O.U.G. nr. 34/2006 in baza acestei decizii va avea efecte doar după momentul publicării, respectiv după data de 19.03.2015.

Fata de cele arătate, prevederile art. 271

2

alin. (1) din O.U.G. 34/2006 la data reținerii garanției de buna conduita, erau in vigoare.

In consecința, retinerea_garantiei_de bună conduita, aferenta procedurii Construcția variantei de ocolire Bacău " a fost efectuata de companie in conformitate cu prevederile legii in vigoare la data respectivă.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată în cauză intimata-reclamanta a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii atacate.

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 20 noiembrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 26 februarie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2.2. Soluția instanței de recurs

Examinând legalitatea sentinței atacate, prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Cererea intimatei reclamante, de restituire a garanției de bună conduită, constituită în cadrul procedurii de atribuire la care a avut calitatea de participant, s-a fundamentat pe textul alin. (1) al art. 271

1

din O.U.G. nr. 34/2006, text care condiționează reținerea garanției in discuție de existenta unui comportament necorespunzator din partea operatorului economic nemulțumit de rezultatul procedurii de atribuire și pe dispozițiile Deciziei nr. 5 din 15 ianuarie 2015 a Curții Constituționale prin care s-a statuat ca in cazul respingerii contestației/plângerii garanția trebuie restituită de către autoritatea contractantă daca nu s-a reținut un comportament necorespunzator al contestatarului.

Prin adresa comunicată de CNADNR sub nr. x din 2 aprilie 2015, aceasta a refuzat restituirea sumei consemnate de către reclamantă cu titlu de garanție de buna conduită, motivând ca Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015 a Curții Constituționale "are efecte numai pentru viitor" și, deci, ar fi îndreptățită sa procedeze la reținerea garanției de buna conduita in conformitate cu prevederile in vigoare la data formulării contestației. Aceasta a fost, în esență, și apărarea formulată de către recurentă prin prezentul demers.

Potrivit dispozițiilor art. 271

1

din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data constituirii garanției de buna conduita:

"Art. 271ind. 1. - (1) In scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia. (...)

(3) Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii."

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 5 din 15 ianuarie 2015 referitoare la excepția de neconstitutionalitate a dispozițiilor art. 271

1

și art. 271

2

din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial nr. 188 din 19 martie 2015, a fost admisă excepția de neconstitutionalitate a prevederilor 271

2

alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, Curtea Constituționala statuând că, și în cazul respingerii contestației/plângerii, garanția trebuie restituită de către autoritatea contractantă dacă nu s-a reținut un comportament necorespunzator al contestatarului.

Înalta Curte apreciază că prima instanță a făcut o corectă aplicare a normelor de drept material incidente în speță, reținând că cererea reclamantei s-a fundamentat pe textul art. 271

1

din O.U.G. nr. 34/2006, care condiționează restituirea garanției în discuție de existenta unui posibil comportament necorespunzator din partea operatorului economic nemulțumit de rezultatul procedurii de atribuire, text ce a rămas neschimbat de la intrarea sa în vigoare și până la data formulării acțiunii introductive, așa încat nu se poate pune problema aplicării legii in timp.

În plus, corect retine instanța fondului că prin decizia Curții Constituționale din data de 04.11.2015, a fost admisă excepția de neconstitutionalitate a prevederilor art. 271

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, legiutorul constituțional statuând ca "prin reținerea necondiționată a acestei garanții de bună-conduită este afectat și dreptul de proprietate privată prevăzut de art. 44 din Constituție, diminuarea patrimoniului autorilor contestațiilor/cererilor/plângerilor neputând fi consecința directă a exercitării unui drept sau libertăți fundamentale, respectiv a unui drept procesual .

Prin reținerea necondiționată a garanției de buna conduită se ignoră prezumția bunei- credințe in exercitarea drepturilor procedurale aplicabile în materie civilă, cat și in domeniul dreptului administrativ, prezumand automat reaua-credinta și comportamentul necorespunzator ale contestatorului a cărui contestație este respinsa.

Răsturnarea prezumției de buna-credinta (...) nu poate fi realizata decât prin probarea relei- credințe fata de circumstanțele de fapt ale cauzei și nu prin faptul ca persoana și-a exercitat anumite drepturi și libertăți fundamentale."

Refuzând, după publicarea in Monitorul Oficial a Deciziei Curții Constituționale nr. 5/2015, să restituie contravaloarea garanției de bună-conduită, fara constatarea unui caracter abuziv al demersurilor Asocierii împotriva deciziei CNADNR de atribuire a contractului de achiziție publică, CNADNR nesocotește textul legal incident dar și considerentele deciziei Curții Constituționale sus-menționate.

Nu poate fi reținut ca pertinent argumentul adus de recurenta-pârâtă CNADNR potrivit cu care decizia Curții Constituționale în discuție ar produce efecte numai pentru viitor, argument fundamentat pe prevederile art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1992.

Dat fiind faptul că cererea de restituire a fost formulată după data de 19.03.2015, dată la care a avut loc publicarea în Monitorul Oficial a deciziei indicate, în condițiile în care nu s-a formulat o acțiune în despăgubire și nu se invocă nici un prejudiciu, apărarea recurentei este lipsită de temei legal.

2.3. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de pârâta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva sentinței nr. 3140 din 24 noiembrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de pârâta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva sentinței nr. 3140 din 24 noiembrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 23 aprilie 2018.