ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2725/2019

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 5 februarie 2015, pe rolul Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta societatea A. SRL. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (A.F.I.R.), anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 20 noiembrie 2014 emis de pârâtă și obligarea acesteia la reanalizarea Cererii de Plată tranșa 3 și soluționarea acesteia.

În subsidiar, a solicitat anularea parțială a procesului-verbal și modificarea sancțiunilor dispuse împotriva sa, în sensul respectării prevederilor art. 8 alin. (2) - 8 alin. (5) din Anexa nr. 1 la Contractul de finanțare și a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. n) și a) art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 prin obligarea sa la remedierea materială a modificărilor semnalate prin Procesul-verbal nr. x din 20 noiembrie 2014 sau aplicarea unei corecții financiare reduse, ținând cont de lipsa oricărui prejudiciu efectiv sau potențial adus bugetului Uniunii Europene.

A mai solicitat suspendarea actului administrativ până la soluționarea plângerii formulate, menționând că cererea de suspendare a executării actelor administrative face obiectul Dosarului nr. x/2015 al Curții de Apel Brașov.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin Sentința civilă nr. 138 din 30 septembrie 2016, Curtea de Apel Brașov a respins acțiunea reclamantei având ca obiect anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 20 noiembrie 2014 și a Deciziei nr. 705 din 8 ianuarie 2015 emise de A.F.I.R.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta societatea A. SRL. a formulat recurs, solicitând casarea hotărârii recurate, reținerea cauzei spre rejudecare și, pe fond, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea opțiunii sale procesuale recurenta reclamantă a susținut următoarele:

Sentința recurată este nelegală și netemeinică întrucât în cauza nu s-a făcut dovada ca prin abaterea imputată reclamantei s-a adus un prejudiciu bugetelor Uniunii Europene acesta condiție (existenta unui prejudiciu) fiind una esențială pentru ca o stare de fapt să fie sancționată ca neregulă, potrivit practicii deja numeroase a ICCJ și CJUE și a Curții Constituționale, în materie.

Din prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. x) din O.U.G. nr. 66/2011, rezultă cu faptul ca pentru constatarea și sancționarea unei "nereguli" trebuie îndeplinite următoarele condiții cumulative:

- să existe o încălcare a unei/unor prevederi legale sau contractuale relevante în materie în cursul implementării proiectului sau pe perioada de monitorizare;

- încălcarea să determine efectiv sau să fie de natură a determina un prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, prin plata unei sume care s-a dovedit a fi neeligibilă, în lipsa acestei condiții nici măcar o încălcare a prevederilor corect calificata neputând fi încadrată în categoria "neregulilor" și sancționată conform O.U.G. nr. 66/2011.

Interpretarea de mai sus și cerința esențială a existenței unui prejudiciu adus bugetelor publice relevante este confirmată de practica judiciară relevantă în materie.

Or, în prezenta cauza pârâta AFIR nu a putut dovedi ca prin faptele imputate reclamantei s-a adus un prejudiciu bugetului Uniunii Europene printr-o plată nedatorată și respectiv pârâta nu a dovedit care ar fi valoarea acestui prejudiciu.

Dimpotrivă din probatoriul administrat în cauza rezulta peste orice dubiu faptul ca, un astfel de prejudiciu nu există, întrucât toate operațiunile și investițiile, dotările menționate în Cererea de finanțare și pentru care reclamanta a solicitat rambursarea cheltuielilor au fost efectuate și există la locația de implementare a proiectului.

Pe de alta parte prin faptul ca însăși experții AFIR (inclusiv pentru ultima tranșă de plată) au verificat și au certificat fiecare element inclus în Cererile de plata nr. x, 2 și 3 (Anexele 3 - 5 la plângerea introductivă), au ajuns la concluzia că toate cheltuielile efectuate și solicitate la plată de către reclamantă, există în teren și sunt conforme cererii de finanțare, astfel încât au aplicat ștampila lor de avizare pe facturile prezentate la plată de către reclamantă.

Niciunele dintre cheltuielile generate de modificările imputate reclamantei nu au fost solicitate la plată pârâtei, acest lucru fiind deopotrivă certificat prin răspunsul Expertului tehnic la obiectivul nr. 2 propus de reclamantă care atestă ca "Nu există lucrări și dotări solicitate la plata prin Cererile de Plata nr. x, nr. 2 și nr. 3 diferite sau suplimentare față de Proiectul Tehnic, Cererea de Finanțare și Dosarul de Achiziții avizate de AFIR".

În prezent și încă de la data efectuării verificărilor de către AFIR și emiterii Procesului Verbal atacat, clădirea în care s-a implementat proiectul reclamantei funcționează ca pensiune turistică cu 10 camere de cazare modernizate, așa cum se prevedea în cererea de finanțare, astfel că obiectivele și scopul urmărit de legiuitorul comunitar prin alocarea fondurilor către reclamantă este atins și a fost atins încă din prima zi de funcționare a investiției.

În esență, reclamanta a fost sancționată, nu pentru că nu a făcut ce s-a angajat prin cererea de finanțare ci pentru că a făcut «puțin mai mult și mai bine» decât și-a propus prin cererea de finanțare, fără a se dovedi ca acest «puțin mai mult și puțin mai bine» a determinat vreo plată suplimentară față de cele la care pârâta se angajase prin semnarea Contractului de finanțare.

Sentința recurată este nelegală și netemeinică întrucât la soluționarea cauzei nr. 62/64/2016, la fel ca și AFIR, Curtea de Apel Brașov nu a ținut cont de principiul proporționalității reglementat de art. 2 alin. (1) lit. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Conform art. 2 alin. (1) lit. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, chiar și în cazul în care exista un prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și deci există o neregulă, aplicarea principiului proporționalității este obligatorie iar acesta impune ca la constatarea și sancționarea unei nereguli să se țină cont de "natura, frecvența, gravitatea și de implicațiile financiare ale acesteia" așa cum aceasta din urma situație este definită de art. 2 alin. (1) lit. x) din același act normativ.

Mai mult decât atât, conform preambulului O.U.G. nr. 66/2011 unul dintre motivele adoptării acestui act normativ a fost necesitatea "implementării principiului proporționalității, în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene".

Or, în Procesul Verbal atacat nu se arată de ce, față de "natura, frecvența, gravitatea și mai ales față de implicațiile financiare ale acesteia", faptei imputate reclamantei trebuie să i se aplice o corecție de 100% și nu una de 5% sau 10% sau alt procent.

Aceeași este și situația sentinței recurate în cadrul căreia, nu se regăsește nici măcar un singur argument care să demonstreze că instanța a luat măcar în considerare vreunul dintre criteriile de aplicare a principiului proporționalității, așa cum au fost cristalizat de practica judiciară relevantă.

Astfel, conform practicii judiciare de care se prevalează reclamanta, o corecție de 100% nu poate fi aplicată în condițiile în care pârâta nu a putut dovedi că prin modificările imputate, reclamanta a adus vreun prejudiciu bugetului Uniunii Europene, fără să fie acuzată că nu a realizat investiția sau că aceasta nu funcționează, ci pentru ca a făcut «puțin mai mult și mai bine» decât a promis prin Cererea de finanțare.

Hotărârea atacată este nelegală întrucât se bazează pe o interpretare eronată și excesivă a prevederilor Contractului de Finanțare, întrucât modificările imputate reclamantei nu se încadrează în categoria "modificărilor substanțiale" în sensul art. 3 alin. 1 din Contractul de Finanțare.

Conform art. 3 alin. 1 din Anexa nr. 1 la Contractul de Finanțare, pentru ca o modificare adusa proiectului să fie considerată substanțială ea trebuie să determine una dintre consecințele limitativ identificate în acest articol, și anume:

"afectarea condițiilor de implementare, respectiv de punere în aplicare a proiectului sau crearea unui avantaj nejustificat unei întreprinderi sau unei colectivități publice".

Per a contrario, în lipsa acestor consecințe modificarea adusă proiectului tehnic nu poate fi sancționată conform Contractului.

În același sens față de prevederile Ghidului Solicitantului aplicabil Contractului de Finanțare rezultă că o afectare a condițiilor de implementare a proiectului presupune o deviere de la obiectivele specifice și generale ale proiectului, în lipsa unei astfel de consecințe neexistând o afectare a condițiilor de implementare în sensul prevederilor contractuale citate mai sus.

Instanța de fond, preluând argumentele pârâtei, a apreciat că modificările aduse de către reclamantă proiectului sunt substanțiale pentru ca în opinia lor, aceste modificări au determinat suplimentarea numărului de camere de cazare din cadrul pensiunii modernizate (de la 10 la 15), întreaga argumentație cu privire la aducerea de modificări substanțiale fiind concentrata în jurul acestei calificări.

Or, conform documentelor depuse la dosarul cauzei ca Anexele 14 - 17 la plângerea introductiva rezultă că, în cadrul pensiunii reclamantei, sunt doar 10 camere de cazare așa cum se precizează și în Cererea de Finanțare, celelalte încăperi având alte funcțiuni (e.g. oficiu de nivel, loc de joacă pentru copii, biblioteca, birou, etc), iar pe de altă parte niciunele dintre modificările aferente obiectivului nu au necesitat reluarea procedurii de avizare și autorizare la autoritățile competente. În urma inspecțiilor efectuate pe teren, certificând aceste aspecte prin completările la documentele de autorizare emise în luna decembrie 2014.

Totodată mențiunile din procesul-verbal atacat și din sentința recurată privind dotarea celor doua oficii de nivel și a depozitelor de oficiu aferente care, le-au îndreptățit pe acestea să considere ca aceste spații sunt de fapt camere de cazare, nu au niciun fundament legal sau probator, întrucât, față de documentele atașate ca Anexele 14-17 la Plângerea Introductivă, rezultă că spațiile în cauză sunt, și au fost de la bun început, identificate cu destinația declarată de către reclamantă, inclusiv în cererea de finanțare.

Autoritatea Națională pentru Turism a confirmat ca aceste spații nu sunt spații de cazare, prin Certificatul de Clasificare nr. x din 12 august 2014 așa cum a fost completat prin Adresa nr. x din 8 decembrie 2014 (Anexa nr. 15 la Plângerea introductivă), aceasta fiind unica entitate cu atribuții legale de certificare a spațiilor cu funcțiune de cazare.

Nu exista norme care să reglementeze limitarea dotărilor aferente unor spații administrative de tipul oficiilor și depozitelor de oficii, acest aspect fiind confirmat și de înscrisurile depuse la dosarul cauzei.

În egală măsura, dotările suplimentare aferente spațiilor cu destinație de oficiu și depozit de oficiu nu au fost niciodată solicitate la plată ca și cheltuieli eligibile, astfel încât nici cu privire la aceste dotări nu se poate reține o prejudiciere a bugetelor fondurilor de finanțare din care s-a asigurat derularea proiectului reclamantei.

Nici cele 3 spații situate în podul clădirii, care au fost calificate fără temei ca fiind spații de cazare suplimentare sunt nefundamentate întrucât aceste spații nu au destinație de spații de cazare și ele nu pot fi încadrate de către pârâtă în acest mod, din moment ce Autoritatea Națională pentru Turism și celelalte instituții publice de autorizare au constatat și au certificat destinația acestor spații ca fiind spațiu de joacă pentru copii, birou și bibliotecă.

De asemenea, dotările sanitare aferente acestor spații (baie proprie și alte dotări) au fost certificate ca uzuale și recomandate de către DSP Brașov conform documentelor de la Anexa nr. 17 la plângerea introductivă, nefiind solicitate la plată cheltuielile aferente acestora.

Cum în realitate nu s-au creat 5 noi spații de cazare rezultă că niciunele dintre modificările aduse Proiectului de către reclamantă nu reprezintă modificări substanțiale și nu au avut ca efect "afectarea condițiilor de implementare, respectiv de punere în aplicare a proiectului sau crearea unui avantaj nejustificat unei întreprinderi sau unei colectivități publice" așa cum prevede art. 3 alin. 1 din Anexa nr. 1 la Contractul de Finanțare.

Potrivit art. 3 din Ordinul MADR nr. 567/2008 privind schema de ajutor de minimis în vederea diversificării economiei rurale și a creșterii calității vieții în spațiul rural, obiectivele generale ale programului FEADR în ceea ce privește măsura 313, în cadrul căreia s-a încheiat Contractul de Finanțare, prevede că obiectivele schemei de ajutor constau în «dezvoltarea activităților turistice în zonele rurale, care să contribuie la creșterea numărului de locuri de muncă și a veniturilor alternative, precum și la creșterea atractivității spațiului rural».

Or, față de cele de mai sus și față de stadiul actual al implementării proiectului este peste orice dubiu faptul ca în realitate niciunele dintre modificările aduse de către reclamantă proiectului nu reprezintă modificări substanțiale ale proiectului.

Contrar celor reținute de instanța de fond, actele administrative contestate sunt nelegale întrucât prin conținutul lor, respectiv, prin nesomarea reclamantei în scopul remedierii materiale a presupusei nereguli așa cum prevede art. 8 alin. 3 din Anexa nr. 1 la Contractul de Finanțare și prin sancționarea acesteia prin aplicarea unei corecții financiare de 100%, s-au încălcat în mod flagrant atât prevederile exprese ale Contractului de Finanțare cât și principiul proporționalității a cărui implementare și respectare de către autoritățile cu competente în gestionarea fondurilor structurale a fost unul dintre scopurile directe ale O.U.G. nr. 66/2011.

Față de prevederile contractuale rezultă că și în cazul în care se constată o neregulă constând în modificări substanțiale aduse proiectului, aceasta trebuie mai întâi remediată de către beneficiar în termen de maximul 30 de zile și numai în cazul în care acest lucru nu este posibil se poate aplica o corecție financiară, iar valoarea acesteia trebuie să respecte criteriile instituite prin art. de 2 alin. (1) lit. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la prevederile art. 8 alin. (3) și art. 8 alin. (5) Anexa nr. 1 la Contractul de Finanțare, despre care la pag. 8 paragraful 3 din Procesul-verbal nr. x din 20 noiembrie 2014, pârâta afirmă că sunt aplicabile numai în perioada de monitorizare, și că nu au relevanță în situația reclamantei, se apreciază că această concluzie este eronată, în realitate dispozițiile contractuale invocate fiind aplicabile și în perioada de execuție având în vedere durata de valabilitate include și vizează și durata de execuție a Contractului și nu numai durata de monitorizare cum se susține.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a solicitat respingerea recursului reclamantei apreciind că hotărârea instanței de fond este legală.

În dezvoltarea apărărilor sale pârâta a susținut următoarele:

Instanța de fond a dat o corectă dezlegare cauzei, a respectat normele de drept material, respectiv dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, ale Regulamentului nr. 2988/1995, Regulamentului nr. 65/2011 cât și clauzele contractuale care toate converg către concluzia că modificările substanțiale de natura celor efectuate de reclamantă echivalează cu existența unei nereguli.

De asemenea, instanța de fond în mod corect indică faptul că, pentru constatarea unei nereguli, prejudiciul produs poate fi real ori potențial, iar producerea însăși a unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a banilor acordați atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

Referitor la susținerea reclamantei conform căreia nu s-a produs nici o pagubă bugetelor relevante, pe care se solicită a fi respinsă, pârâta susține că există neconcordanțe grave între angajamentele asumate prin Cererea de Finanțare, și situația existentă în prezent fapt, ceea ce echivalează cu o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, ce conduce la declararea proiectului ca neeligibil și la retragerea ajutorului financiar nerambursabil acordat.

Obținerea sprijinului financiar nerambursabil impune îndeplinirea unor condiții stabilite și acreditate de Comisia Europeană, condiții care sunt obligatoriu de cunoscut și respectat de către beneficiari.

În accepțiunea contractului de finanțare intervenit între părți, beneficiarul este în mod direct răspunzător de cunoașterea condițiilor de acordare a finanțării nerambursabile și de solicitare a finanțării în concordanță cu aceste condiții, AFIR având un rol de supraveghere a procesului de implementare a unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune, prin diferite niveluri de verificare și proceduri acreditate de Comisia Europeană, în conformitate cu prevederile contractului de finanțare și anexele la acesta, beneficiarul este singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului, incluzând aici și modul de desfășurare a procedurilor de achiziții, beneficiarul trebuind să se asigure de corectitudinea desfășurării acestora în condițiile în care societățile ofertante au fost invitate de acesta la selecțiile de oferte.

Pârâta a emis actele administrative prin raportare la cele constatate pe teren și cu aplicarea strictă a clauzelor contractuale și a proiectului tehnic propus prin cererea de finanțare de chiar reclamanta.

Pe de altă parte, beneficiarul prin modificările numeroase și complexe aduse proiectului tehnic fără a solicita încheierea unui act adițional care permitea realizarea în condițiile contractului de finanțare a modificărilor tehnice care se impuneau, încalcă în mod evident clauzele contractuale.

În consecință, se apreciază că au fost încălcate condițiile minime esențiale pentru ca proiectul să își mențină eligibilitatea din perspectiva Ghidului Solicitantului, Fișei Măsurii 313, H.G. nr. 224/2008 și Regulamentului European nr. 65/2011.

Una din clauzele care se regăsește în fiecare contract de finanțare este aceea care impune în mod strict fiecărui beneficiar ca pe toată perioada de derulare și de monitorizare a contractului de finanțare acesta să mențină toate criteriile de eligibilitate, cât și să respecte întocmai proiectul tehnic propus de acesta prin cererea de finanțare.

Din enunțarea prevederilor legale aplicabile reiese că prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea însăși a unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a banilor acordați atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

Prin urmare, obligația de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

Plecând de la definiția neregulilor așa cum este aceasta prevăzută în Titlul II din Regulamentul CE nr. 2988/1995 și ținând seamă de natura și gravitatea neregulilor care implică depunerea intenționată ori deliberată de documente false, se impune aplicarea de sancțiuni administrative care să implice recuperarea totală a ajutorul financiar acordat.

În ceea ce privește principiul proporționalității, se solicită a se constatata că toate aceste argumente sunt nefondate, întrucât în raport de situația de fapt avută în vedere la momentul emiterii procesului-verbal de constatare măsura declarării ca neeligibilă a finanțării aferente achizițiilor realizate de beneficiar este justificată.

Finanțarea nerambursabilă este constituită din două componente, ambele gestionate de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale potrivit O.U.G. nr. 74/2009, cu modificările și completările ulterioare, contribuția financiara a Comunității Europene în proporție de 80% și contribuția publică națională în proporție de 20%.

Principiul de bază al finanțării nerambursabile este acela al rambursării cheltuielilor eligibile efectuate în prealabil de către beneficiar.

Un proiect poate conține cheltuieli eligibile, dar și neeligibile. Fondurile nerambursabile vor fi acordate doar pentru decontarea cheltuielilor eligibile, cheltuielile neeligibile urmând a fi suportate integral de către beneficiarul proiectului.

Pentru acordarea finanțării nerambursabile pot fi luate în considerare doar cheltuielile eligibile, cheltuielile prevăzute în bugetul proiectului (buget care constituie Anexa II la contractul de finanțare) având caracter estimativ și reprezentând plafonul maxim pentru cheltuielile eligibile.

Beneficiarului i se va acorda finanțare nerambursabilă în termenii și condițiile stabilite în contractul de finanțare, cheltuielile fiind eligibile numai în condițiile în care respectă acești termeni și condiții.

Astfel, pentru fiecare tranșă de plată, beneficiarul va depune un dosar de cerere de plată, însoțit de documente justificative, care să ateste că cheltuielile eligibile, respectiv ca acestea respectă întru totul dispozițiile legale aplicabile.

Precizăm în același sens faptul că, situația de fapt reținută în procesul-verbal de constatare, reprezintă o dovadă clară a unei nereguli comise în mod intenționat care a afectat întregul contract de finanțare. în acest context, se reține în sarcina beneficiarului un debit rezultat din valoarea plăților efectuate, decontate de AFIR.

În condițiile în care obiectul contractului de finanțare îl reprezintă acordarea unei finanțări publice nerambursabile (parte de la bugetul de stat, parte de la bugetul Comisiei Europene), acest fapt determină aplicarea unor reguli stricte în ceea ce privește achizițiile organizate în vederea realizării proiectului propus spre finanțare, reguli a căror respectare trebuie verificată de către însuși beneficiar.

Prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenția legiuitorului a fost să se asigure ca cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor ratificate de Guvernul României, precum și pentru o judicioasă și legală gestionare a fondurilor alocate de Comunitate.

Primirea unul ajutor financiar nerambursabil incumbă tuturor persoanelor beneficiare (beneficiarul direct, dar și furnizorii/prestatorii/constructorii) respectarea cu strictețe a condițiilor de realizare a obiectivului subvenționat, fapt ce justifică aplicarea din partea Agenției de plată a unor măsuri corective, în scopul evitării pe viitor a punerii în dificultate a proiectelor.

Referitor la susținerile reclamantei cu privire la modificările aduse proiectului tehnic prezentat inițial la cererea de finanțare, se învederează că, aceasta recunoaște în mod indirect faptul că a realizat aceste modificări fără a notifica autoritatea contractantă cu toate că toate clauzele contractuale cât și Ghidul Solicitantului converg către această obligație.

Astfel, la momentul realizării verificării pe teren a tranșei a treia de plată, experții pârâtei au constatat o serie de inadvertențe între proiectul tehnic realizat de reclamantă și depus de aceasta la cererea de finanțare care a fost selectată în vederea finanțării.

Este de esența acestui contract de finanțare faptul că beneficiarul are obligația de a respecta întocmai cererea de finanțare din care face parte integrantă și proiectul tehnic realizat și propus chiar de beneficiar.

De asemenea, beneficiarul cunoaște sau ar fi trebuit sa cunoască și să își asume obligația de a notifica autoritatea contractantă cu privire la orice modificare pe care era nevoit sa o realizeze proiectului tehnic prezentat inițial în cadrul cererii de finanțare.

Astfel pentru orice modificare, chiar dacă aceasta poate părea nesemnificativă (ceea ce nu este cazul în prezenta speță) este obligatoriu a notifica autoritatea contractantă și a solicita încheierea unui act adițional.

Această obligație incumbă beneficiarului chiar dacă modificările aduse proiectului nu implică financiar autoritatea contractantă.

În plus, planșele foto prezentate în probatoriu de către reclamantă, deși deosebit de artistic realizate, nu au relevanță în cauză dat fiind faptul că acestea nu prezintă nici modul cum a fost realizat accesul către podul clădirii, nici cele trei spații realizate la mansardă și nici modificările aduse acoperișului sau subsolului.

Pe de altă parte, menționăm că, în cadrul tranșei de plata nr. x au fost prezentate de către reclamantă dispoziții de șantier, dar nu și aviz O.A.R. referitor la modificările exterioare efectuate fără notificarea APDRP. Dispozițiile de șantier au fost solicitate de către SVT CRPDRP cu ocazia verificării pe eșantion, aceste documente nefiind incluse în dosarul cererii de plata înregistrate la OJPDRP (expertul care a instrumentat cererea de plata nu le-a avut la dispoziție la transa de plata nr. 2).

Totodată, la ultima cerere de plata experții sunt obligați procedural să verifice atât documentar cât și pe teren, corespondența dintre documentație și realizările fizice, acest lucru nefiind posibil în totalitate, prin obturarea de către beneficiar, a accesului la mansarda (parțial) și respectiv la podul clădirii.

Referitor la modificările efectuate la subsol în urma recomandărilor ISU, menționăm ca autorizarea ISU nu a fost prezentată de către beneficiar nici în cadrul cererii de plata, nici în documentațiile ulterioare efectuării vizitelor pe teren.

De asemenea, oficiile de nivel au amenajări superioare celor necesare unor asemenea încăperi, care sunt specifice camerelor de cazare, existând astfel posibilitatea utilizării acestora în alt scop decât cel prevăzut în proiect.

Oficiile de nivel nu deservesc scopului pentru care au fost construite, și nici nu se prevede prin proiect dotarea acestora ca și camera cu baie complet utilată.

Cu privire la mansardă menționăm că, în urma vizitei efectuate în prezenta beneficiarului la data de 21.10.2014, prin decuparea unei bucăți din rigips experții subscrisei au putut identifica o noua încăpere prevăzuta cu ușă, finisată, prevăzută cu instalație ventilare, instalație incendiu, instalație electrică și termică finalizate. în aceasta încăpere a fost găsit un televizor montat pe perete, aplice și decorațiuni.

De asemenea s-au identificat doua paturi și saltele puse unele peste altele, o băncuță din lemn, și alte obiecte de mici dimensiuni depozitate. Aceasta încăpere are prevăzut acces printr-o ușa către o baie complet finisată și echipată. Astfel se constată ca beneficiarul nu a menționat corect și precis toate amenajările efectuate la mansardă, o parte dintre acestea fiind ascunse.

Afirmațiile în care se menționează ca spațiile amenajate din pod nu vor funcționa ca și camere de cazare ridică semne de întrebare, deoarece pentru aceste spații nu este nevoie de două bai complet utilate.

Referitor la definirea noțiunii de modificări substanțiale, se precizează că în conformitate cu dispozițiile contractuale, acestea pot rezulta inclusiv dintr-o schimbare a unor elemente inițiale caracteristice proiectului.

Pe cale de consecință modificarea numărului de spații de cazare și a destinației unor încăperii, fără aprobarea AFIR constituie în mod clar schimbarea unor elemente inițiale caracteristice proiectului, astfel cum au fost acestea aprobate în fază de studiu de fezabilitate și proiect tehnic.

Suplimentarea de la 10 camere la 15 camere, fără aprobarea autorității contractante și fără a fi prezentate documente emise de instituțiile abilitate în concordanță cu situația din teren, reprezintă în mod evident o modificare care afectează "condițiile de implementare" având în vedere faptul că în conformitate cu dispozițiile contractuale "Cererea de finanțare depusă de beneficiar, împreună cu toate documentele anexate acesteia, rezultată în urma verificărilor, modificărilor și completărilor efectuate pe parcursul tuturor procedurilor de evaluare și implementare, face parte integrantă din contract și este obligatorie pentru beneficiar pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului prevăzută la art. 2 alin. 4."

În concret, Agenția a perfectat cu societatea A. SRL., un contract de finanțare fundamentat pe o cerere de finanțare care își propunea ca obiectiv final modernizarea unei pensiuni cu 10 camere, nu cu 15 camere cum s-a constatat de către experții OJFIR Brașov la vizita în teren .

În acest context, se menționează că documentul obligatoriu la ultima cerere de plată, respectiv Certificatul de clasificare a structurii de primire turistică nr. 18.412 din 12 august 2014, emis de către Ministerul Economiei - Autoritatea Națională pentru Turism - Direcția Generală de Control și Autorizare Turism, este eliberat cu un număr de 10 spații de cazare și 20 de locuri, deși la vizita în teren s-a constatat, de către experții AFIR, existența a 15 camere cu baie proprie și dotări specifice spatiilor de cazare.

Beneficiarul în conformitate cu prevederile art. 9, alin. (1) și (4) din Anexa IA la contractul de finanțare, era obligat să solicite aprobarea modificărilor înainte de realizarea lor în fapt. Pentru a face obiectul unui act adițional, solicitarea de modificare de soluție tehnică trebuie să fie fundamentată și însoțită de o serie de documente ca: Aviz emis de către Ministerul Economiei - Autoritatea Națională pentru Turism - Direcția Generală de Control și Autorizare Turism din care să rezulte creșterea numărului spatiilor de cazare, cu poziționarea lor în imobil, avize sau negații emise de Agenția de Protecția Mediului Brașov, Direcția Sanitar Veterinară Brașov și Direcția de Sănătate Publică Brașov, alte avize dacă este cazul, care să cuprindă aceste modificări ale structurii de cazare, și dacă este cazul buget, deviz general și devize obiect refăcute în care să fie cuprinse sumele alocate realizării extinderii capacității de cazare a pensiunii turistice.

Modificările substanțiale sunt acelea care afectează condițiile de implementare, respectiv de punere în aplicare a proiectului sau creează un avantaj nejustificat unei întreprinderi sau unei colectivității publice; modificări care pot rezulta dintr-o schimbare în natura proprietății, a amplasamentului, a unor elemente inițiale caracteristice proiectului; încetarea sau de localizarea activității pentru care s-a acordat ajutorul financiar nerambursabil, etc.

În urma verificărilor efectuate atât pe teren cât și din verificarea documentară s-a constatat faptul că, beneficiarul în perioada de execuție și de implementare a investiției a adus modificări substanțiale proiectului tehnic aprobat inițial odată cu cererea de finanțare.

Astfel, în ceea ce privește susținerile beneficiarului, cu trimitere la dispozițiile art. 8 din Anexa I A la contractul de finanțare, se precizează că articolul 8 este intitulat "Monitorizarea și Evaluarea Proiectului", dispozițiile sale fiind aplicabile beneficiarilor aflați în perioada de monitorizare a proiectului.

În conformitate cu prevederile art. 2 alin. (4) din contractual cadru de finanțare "Durata de monitorizare a contractului de finanțare este de minim 2 ani și se calculează de la data ultimei plăți efectuata de către Autoritatea Contractantă."

În condițiile în care în contractul de finanțare care face obiectul prezentului proces-verbal, nu a fost efectuată ultima plată ci din contra, s-a dispus inițierea unei proceduri de constatare nereguli, care s-a finalizat cu propunere de încetare a contractului de finanțare și recuperarea sumelor încasate, este evident că beneficiarul nu se află în perioada de monitorizare și pe cale de consecință nu îi sunt aplicabile dispozițiile art. 8 din Anexa IA la contractul de finanțare.

De asemenea, se solicită a se reține că motivarea hotărârii atacate este în deplin acord și cu jurisprudența recentă a CJUE, respectiv cauzele C-260/14 și C-261/14.

Potrivit acestei jurisprudențe "operațiunile în discuție în litigiile principale au beneficiat de o finanțare din partea Uniunii, aceste operațiuni sunt supuse aplicării dreptului Uniunii. Astfel, noțiunea "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 și, respectiv, noțiunea "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretate ca vizând nu numai orice încălcare a acestui drept, ci și încălcarea dispozițiilor de drept național care contribuie la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanțate din fondurile Uniunii."

În concluzie, se statuează că "nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18 poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate."

De asemenea, în aceeași cauză se dispune că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

II. Soluția instanței de recurs

2.1. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul reclamantei este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Reclamanta societatea A. SRL. este beneficiara unui ajutor financiar nerambursabil în cuantum de 864.019 RON, reprezentând 50% din valoarea eligibilă a întregului proiect, în baza contractului de finanțare nr. x din 14 noiembrie 2011 încheiat cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (AFIR), proiect constând în "Modernizare și extindere pensiune turistică în Comuna Bran și achiziția de mijloace de transport tradiționale".

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 20 noiembrie 2014, contestat în prezenta cauză, s-a stabilit recuperarea sumei de 441.197 RON plătită de pârâtă reclamantei (din care contribuție U.E. 419.137,473 RON și contribuție publică națională în sumă de 22.059,867 RON), diferența față de suma finanțată fiind refuzată la plată la momentul depunerii cererii nr. 3.

Prin acest act administrativ s-a constatat existența unei nereguli constând în modificări substanțiale ale proiectului inițial aprobat, prin efectuarea de lucrări suplimentare executate de beneficiar fără acordul pârâtei A.F.I.R.

Aceste lucrări au constat în esență din amenajarea și compartimentarea podului pensiunii, spațiile rezultate având dotările specifice unor camere de locuit, deși în proiect era prevăzut ca spațiu neutilizabil, din recompartimentarea totală a subsolului clădirii, creându-se spații cu funcțiuni noi (adăpost apărare civilă plus depozit), din modificarea destinației unei camere de la etajul 1 de la fațada posterioară a clădirii și care inițial fusese prevăzută în proiect ca "oficiu de nivel", în sensul transformării acesteia în cameră de cazare cu dotări standard similare celorlalte camere din pensiune, și s-a micșorat suprafața a două camere aflate la mansardă și repoziționări ale băilor aferente.

Instanța de fond a respins acțiunea reclamantei apreciind că modificările efectuate de reclamantă sunt substanțiale, conduita reținută constituind o neregulă, aptă de a produce un prejudiciu bugetelor finanțatoare, iar pentru acoperirea acestuia se impune recuperarea finanțării acordate.

Hotărârea instanței de fond este dată cu interpretarea și aplicarea eronată a normelor de drept material aplicabile și dispozițiilor contractuale convenite între părți.

Este necontestată starea de fapt reținută de reprezentanții pârâtei AFIR cu ocazia verificărilor condițiilor contractuale și administrativ - procedurale a cererii de plată nr. x, reclamanta efectuând amenajări și compartimentări ale podului, care în proiectul aprobat al investiției era prevăzut ca neutilizabil, precum și modificări ale subsolului clădirii și transformarea unui spațiu de la etajul 1 din oficiu în cameră de locuit.

În calitate de beneficiară a unei finanțări nerambursabile în cadrul măsurii 313, reclamanta era obligată conform contractului încheiat să execute proiectul în conformitate cu descrierea acestuia cuprinsă în Cererea de finanțare, astfel cum a fost aprobată, împreună cu toate documentele anexate și în urma verificărilor, modificărilor și completărilor efectuate pe parcursul tuturor procedurilor de implementare.

Lucrările constatate sunt suplimentare celor prevăzute prin proiectul inițial, depus în susținerea cererii de finanțare, având la bază dispoziții de șantier, pentru care reclamanta nu a solicitat și obținut încheierea de acte adiționale la contractul de finanțare, astfel că sub aspect formal se poate susține că lucrările efectuate nu respectă proiectul menționat.

Cu toate acestea, nu se poate susține că reclamanta nu a îndeplinit toate angajamentele pe care și le-a asumat prin cererea de finanțare, lucrările efectuate regăsindu-se integral în proiectul inițial, care avea ca obiectiv final modernizarea unei pensiuni cu 10 camere. Or, la momentul controlului reclamanta deținea Certificatul de clasificare a structurii de primire turistică nr. 18.412 din 12 august 2014, emis de către Ministerul Economiei - Autoritatea Națională pentru Turism - Direcția Generală de Control și Autorizare Turism, prin care se atesta că deține un număr de 10 spații de cazare și 20 de locuri.

Faptul că s-a compartimentat podul pensiunii fiind amenajat ca mansardă, precum și demisolul acesteia, rezultatul acestor intervenții fiind suplimentarea numărului de încăperi la 15, nu duce la concluzia că în fapt numărul spațiilor de cazare a fost suplimentat la acest număr.

În acest context, reclamanta susține că încăperile de la mansardă reprezintă oficiu de nivel, loc de joacă pentru copii, biblioteca și birou, iar constatările agenților pârâtei cum că aceste camere au acces la baie, au montate televizoare sau aplice, nu sunt de natură a infirma afirmațiile reclamantei, acestea constituind funcțiuni specifice și unor asemenea spații, iar nu numai camerelor de locuit, cum se afirmă de pârâtă.

Potrivit art. 3 alin. (1) din Contractul de finanțare, beneficiarul are obligația să respecte pe toata durata contractului, criteriile de eligibilitate și de selecție înscrise în cererea de finanțare și de a nu modifica substanțial proiectul pe o perioadă de 5 ani de la ultima plată efectuată de autoritatea de management.

Modificările substanțiale sunt acelea care afectează condițiile de implementare, care pot rezulta dintr-o schimbare în natura proprietății, a amplasamentului, a unor elemente inițiale caracteristice proiectului, etc.

Din enumerarea exemplificativă utilizată de părți la încheierea contractului rezultă că sunt avute în vedere modificări importante ale proiectului inițial, apte prin întinderea și importanța lor să nu ducă la realizarea obiectivelor Măsurii 313 "Încurajarea măsurilor turistice".

Așa cum rezultă din Ghidul solicitatului, măsura în cauză are ca obiectiv general dezvoltarea activităților turistice în zonele rurale care să contribuie la creșterea numărului de locuri de muncă și a veniturilor alternative, precum și la creșterea atractivității spațiului rural. Obiectivele specifice propuse se referă la crearea și menținerea locurilor de muncă prin activități de turism, în special pentru tineri și femei, creșterea valorii adăugate în activități de turism, crearea, îmbunătățirea și diversificarea infrastructurii și serviciilor turistice și creșterea numărului de turiști și a duratei vizitelor, iar ca obiective operaționale sunt prevăzute creșterea și îmbunătățirea structurilor de primire turistice la scară mică, dezvoltarea sistemelor de informare și promovare turistică și crearea facilităților recreaționale în vederea asigurării accesului la zonele naturale de interes turistic.

Or, așa cum s-a arătat în precedent, reclamanta funcționează în regim de pensiune cu un număr de 10 spații de cazare și 20 de locuri, fiind autorizată în acest sens de autoritatea publică în domeniu, astfel că efectuarea lucrărilor menționate sunt de natură a crește valoarea, atractivitatea și utilitatea acesteia, fără a se putea susține că sunt modificări substanțiale ale proiectului, cum formal s-a apreciat de pârâtă și de instanța de fond, și a căror constatare să poată atrage sancțiunea recuperării integrale a ajutorului financiar acordat.

Pe de altă parte, sunt întemeiate și criticile reclamantei referitoare la inexistența unui prejudiciu.

Pentru a realiza conținutul constitutiv al unei nereguli, prejudiciul adus bugetului unional și național poate fi cert și efectiv sau potențial, însă aceste caracteristici nu exonerează autoritatea de management de a demonstra existența și întinderea acestuia, în cazul prejudiciului cert, sau să explice circumstanțele în care ar putea fi prejudiciate, în cazul celui potențial, pentru că, pe de o parte, nu orice încălcarea a unei dispoziții legale sau contractuale este cauzatoare de prejudicii bugetelor finanțatoare, existând și nereguli de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, iar, pe de altă parte, măsura administrativă a corecției trebuie să respecte principiul proporționalității prin aceea că suma recuperată de la beneficiar trebuie să fie de natură a acoperi prejudiciul creat.

Aceasta în contextul în care nu s-a demonstrat și nu s-a susținut că sumele acordate cu titlu de finanțare ar fi fost utilizate contrar destinației convenite prin contractul de finanțare, respectiv pentru modernizarea și extinderea pensiunii turistică în cauză, cu 10 spații de cazare și 20 de locuri, și achiziția de mijloace de transport tradiționale, pentru a justifica concluzia cheltuirii fondurilor alocate în mod nejustificat, contrar angajamentului contractual asumat, și a fundamenta măsura administrativă a recuperării lor.

Din contra, probatoriul administrat în cauză atestă ca nu există lucrări și dotări solicitate la plată prin cererile de plată nr. x, nr. 2 și nr. 3 diferite sau suplimentare față de proiectul tehnic, cererea de finanțare și dosarul de achiziții avizate de AFIR, astfel că se poate concluziona că toate lucrările suplimentare au fost suportate de reclamantă din fonduri proprii, bugetele finanțatoare neînregistrând vreun prejudiciu decurgând din conduita acesteia, lucrări care sunt de natură a susține obiectivele Măsurii 313 în cadrul căreia reclamanta a fost finanțată.

Prin urmare, actele administrative contestate sunt nelegale, astfel că hotărârea instanței de fond care le validează este dată cu interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept material aplicabile și a clauzelor contractuale asumate de părțile împrocesuate.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, soluția adoptată de judecătorul fondului este nelegală, astfel că, pentru îndreptarea acestui neajuns, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va admite recursul exercitat de reclamantă, va casa hotărârea atacată și rejudecând cauza va fi admisă acțiunea și vor fi anulate Decizia de soluționare nr. 705 din 8 ianuarie 2015 și Procesul-verbal nr. x din 20 noiembrie 2014 emise de AFIR.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de SC A. SRL. împotriva sentinței nr. 138 din 30 septembrie 2016 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând, admite acțiunea reclamantei.

Anulează Decizia de soluționare nr. 705 din 8 ianuarie 2015 și Procesul-verbal nr. x din 20 noiembrie 2014 emise de AFIR.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 23 mai 2019.

Procesat de GGC - LM