ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3845/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei,

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2017, reclamanta A. SRL în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a solicitat anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 28 martie 2016, precum și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 1540 din 19 ianuarie 2017, acte administrative emise de pârâtă.

Totodată, a solicitat suspendarea executării actelor administrative atacate, până la soluționarea acțiunii în anularea acestora, indicate în petitul 1 din acțiune.

De asemenea, a solicitat și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Hotărârile instanței de fond

Prin Încheierea de ședință din data de 30 martie, Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a dispus admiterea cererii de suspendare formulată de reclamanta Societatea A. SRL, în insolvență, prin administrator special B. în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale și, în consecință, a suspendat executarea Procesului-verbal de constatare nereguli și stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 28 martie 2016, emis de pârâtă, până la soluționarea acțiunii de fond.

În ceea ce privește fondul cauzei, Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 77 din 27 aprilie 2017, a admis acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale și, pe cale de consecință, a anulat procesul-verbal de constatare nereguli și stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 28 martie 2016 și Decizia de soluționare a contestației nr. 1540 din 19 ianuarie 2017 și a obligat pârâta la plata cheltuielilor de judecată către reclamantă, în sumă de 6.468,84 RON.

1.3. Calea de atac exercitată

Pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a promovat recurs împotriva Încheierii din 30 martie 2017 și a sentinței nr. 77 din 27 aprilie 2017 ale Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, în condițiile art. 483 C. proc. civ., invocând în drept prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Referitor la recursul formulat împotriva încheierii din 30 martie 2017, recurenta pârâtă a susținut, în esență, următoarele:

O primă critică adusă încheierii se referă la faptul că instanța de fond aduce ca argument în analizarea cazului bine justificat cercetările penale efectuate la sesizarea reclamantei, respectiv că "din extrasul de pe portalul instanțelor judecătorești, rezultă calitatea de inculpat în Dosarul x/2014 a unui număr de 10 societăți și 4 persoane fizice, între acestea neregăsindu-se reclamanta, ori reprezentanții săi; iar pe de altă parte, din cuprinsul citației emisă în acest dosar rezultă că reprezentantul reclamantei, B. este citată în calitate de martor".

Deși reclamanta nu are calitatea de inculpat în dosarul penal indicat, acest lucru nu absolvă beneficiarul de răspunderea administrativă pentru neregulile săvârșite în cadrul Contractului de Finanțare, întrucât autoritatea competentă în gestionarea fondurilor comunitare sesizată cu abateri de la legalitate, este obligată să ia măsurile prevăzute de lege într-o astfel de situație, să sancționeze dezinteresul și lipsa de diligentă manifestată atât de beneficiari, cât și de contractori în respectarea termenilor contractuali ai FEADR, răspunderea penală fiind substanțial diferită de răspunderea civilă.

În mod evident, aspectele reținute de instanța de fond în susținerea cazului bine justificat nu se pot încadra în categoria acelor împrejurări de fapt sau de drept care se circumscriu acestei noțiuni și care, astfel cum s-a reținut într-o jurisprudență constantă, se pot referi la situații care să nu echivaleze cu judecarea fondului cauzei (necompetența autorității care a încheiat actul administrativ a cărui suspendare se solicită, lipsa totală a unui temei juridic care să fundamenteze actul, etc.)

A doua critică are în vedere faptul că în analizarea cazului bine justificat, instanța de fond nu a ținut cont de existența condițiilor artificiale, întrucât fărâmițarea sau fracționarea proiectelor, în scopul creării în mod artificial de condiții necesare pentru a beneficia de aceste plăți și de a obține un avantaj, contravine obiectivelor FEADR.

În sfera noțiunii de condiții create artificial se circumscrie o hotărâre a Curții de Justiție a Uniunii Europene (singurul element de jurisprudență existent până în prezent în această materie), în cauza C-434/12, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Tribunalul administrativ din Sofia (Bulgaria), în cauza Slancheva împotriva Agenției de Plăți din Bulgaria.

Pe de altă parte, potrivit Notei directoare pentru Auditori nr. 22 din data de 10 octombrie 2013 emisă de Comisia Europeană - Direcția Generali pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală - Consilier Antifraudă (având ca obiect crearea de condiții artificiale în vederea obținerii repetate de fonduri FEADR pentru proiectele de investiții) sunt enumerați o serie de indicatori care conduc la crearea de condiții artificiale, constatate în practica organelor de control din statele membre UE, indicatori care au condus la concluzia că au fost create condiții artificiale și în cazul beneficiarei: procedura pe care o aplică proprietarii/managerii entităților care au beneficiat deja de fonduri pentru investiții este aceea de a crea o companie nouă, legal independentă de prima. Această nouă entitate - direct sau indirect, controlată de către proprietarii/managerii beneficiarului, inițial vor solicita la rândul lor, sprijin pentru investiții.

A treia critică are în vedere aprecierile instanței de fond privind paguba iminentă întrucât, din actele existente la dosar nu rezultă pericolul care ar duce la producerea unei pagube iminente de natură să justifice suspendarea executării actului administrativ.

Executarea unei obligații bugetare, stabilită printr-un act administrativ care se bucură de prezumția de legalitate nu poate constitui prin ea însăși o pagubă în sensul art. 2 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 554/2004. Într-adevăr, din punct de vedere economic, orice diminuare a patrimoniului este echivalentă cu o pagubă; or, executarea unei obligații bugetare, care a fost stabilită printr-un act administrativ fiscal care se bucură de prezumția de legalitate, nu poate constitui prin ea însăși o pagubă.

Prin cererea de recurs formulată împotriva Deciziei nr. 77 din 27 aprilie 2017, recurenta a susținut următoarele argumente:

Un prim motiv de recurs vizează reținerea instanței potrivit căreia nu ar exista neregulă, prin prisma faptului că reclamanta nu se regăsește în lista societăților față de care se realizează cercetări penale în Dosarul penal nr. x/2014 aflat pe rolul Tribunalului București. Însă prin Procesul-verbal a cărui anulare s-a solicitat, A.F.I.R. a constituit în sarcina beneficiarei un debit reprezentând întreaga finanțare primită de beneficiar, în urma constatării unor nereguli în derularea contractului prin încălcarea prev. art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) 65/2011, iar nu a unor fapte de natură penală, acest atribut rămânând în sarcina exclusivă a organelor de cercetare penală, respectiv a instanței penale.

Finalitatea angajării răspunderii pentru săvârșirea unei nereguli în derularea contractului este una civilă, aceasta constând în retragerea sprijinului nerambursabil acordat (constituirea debitului) și rezilierea contractului de finanțare, pe când angajarea răspunderii penale are ca rezultat principal condamnarea pentru infracțiunea săvârșită și în subsidiar, acoperirea prejudiciului cauzat prin fapta comisă.

Al doilea motiv de recurs vizează reținerea instanței de fond potrivit căreia "nu rezultă cu evidență existența elementului subiectiv care constă în intenția de a obține un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condițiile necesare pentru obținerea sprijinului" argument neîntemeiat, întrucât instanța nu a făcut o analiză profundă asupra elementului subiectiv.

În urma analizării proiectelor depuse de SC A. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL s-au constatat o serie de aspecte care au condus la concluzia că reclamanta nu funcționa în mod autonom și nu a realizat obiectivul specific al Măsurii 121, întrucât s-a utilizat aceiași sumă de bani pentru efectuarea plăților solicitate la plată Agenției, prin rularea acestei sume cu sprijinul SC F. SRL și SC G. SRL și a unor persoane printre care H., I., J., K., L..

Nu se poate face abstracție de faptul că aceste societăți sunt coordonate de către același grup de persoane, încălcându-se obligația respectării plafonului maxim pe care îl poate accesa un beneficiar pe decursul a trei ani fiscali; de asemenea, investițiile nu au funcționat independent din punct de vedere al utilitarilor, în perioada de implementare precum și ulterior finalizării, deoarece utilitățile au fost asigurate prin încheierea unor contracte de furnizare apă și energie electrică cu SC E. SRL, reprezentant legal J. și SC M. SRL, al cărui administrator a fost până la data de 8 ianuarie 2013 tot I.

Obligația respectării obiectivelor măsurii și a finanțării acordate, rezultă din prevederile art. 3 alin. (1) din Anexa I la Contract și art. 8 alin. (7); însă acest aspect nu a fost analizat de instanța de fond.

Așa cum se poate observa din obiectul de activitate al celor patru societăți, SC A. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL, acestea lucrează pe aceeași piață relevantă și au împreună dotările necesare pentru o creștere a cotei de piață pe segmentul păsărilor pentru ouă, nefiind respectat obiectivul măsurii în ceea ce privește creșterea competitivității sectorului agricol, ca urmare a legăturilor constatate între aceste entități.

Al treilea motiv de recurs vizează argumentul instanței potrivit căruia nu este justificată existența elementului obiectiv; or, în speță, au fost identificate o serie de elemente care analizate individual par a fi simple coincidențe ce nu atrag atenția asupra existenței vreunei nereguli în implementarea proiectelor, însă coroborate și analizate simultan și comparativ, au condus la suspiciunea de creare de condiții artificiale fiind identificați indicatori fizici, funcționali și economici.

Indicatorii funcționali-legali (de exemplu: una sau mai multe societăți au aplicat/primit finanțare, iar investiția poate fi folosită numai în relație cu altele obținute de celelalte obiectul finanțării; pentru obținerea finanțării mai multe societăți au apelat la același consultant - proiectele fiind identice sau aflate într-o strânsă interdependență; aceeași persoană este responsabilul legal/managerul mai multor companii legate între ele; managerii sunt diferiți ca persoană, dar între aceștia există relații de rudenie sau sunt afini; managerii unei companii sunt angajații celeilalte/celorlalte companii aflate în legătură; asociatul/managerul unei societăți care deși nu este asociat/responsabil legal în celelalte deține controlul conturilor sau are o influență dominantă asupra celeilalte societăți; societățile aflate în legătură își asigură sau garantează, una alteia, partea de cofinanțare privată, etc), au fost identificați și menționați în procesul-verbal. Astfel, s-au susținut următoarele:

- I., care se regăsește în diferite poziții ale circuitelor financiare (prin calitatea de asociat, administrator și angajat) direct sau prin intermediul diferitelor societăți în care la un moment dat a fost implicat, nu ar fi putut accesa prin intermediul unei singure societăți decât maxim 800.000 Euro, așa cum este prevăzut în fișa măsurii 121, în scopul depășirii acestei sume, constituind un grup de persoane cu care a dezvoltat relații personale și prin intermediul cărora a înființat societăți comerciale prin care măsura 121 a fost accesată de mai multe ori;

- multiplele implicări ale numitului I. conduc la ideea că societățile sunt organizate ca un holding menit să rezolve toate problemele privind dezvoltarea, producția, marketingul, vânzarea, aprovizionarea și finanțarea activităților legate de creșterea și exploatarea păsărilor, în care persoana care le coordonează este I.;

- cele patru societăți analizate lucrează pe aceiași piață relevantă și împreună au dotările necesare pentru o creștere a cotei de piață pe segmentul păsărilor pentru ouă.

Indicatorii economici - de afacere/contabili/financiari (de exemplu: o societate are ca furnizor(i) sau/și client(i) exclusiv aceeași/aceleași altă/alte societăți; facturile cuprind prețuri ale serviciilor/bunurilor favorizante, nereale - fie peste, fie sub prețul pieții; facturi care deși au prețuri reale, acestea nu sunt achitate ci se invocă așa zisele compensări pentru care nu există dovezi că s-au realizat, invocându-se înțelegeri verbale; o societate se divide în două sau mai multe societăți, dar rezultă din documentele financiar - contabile ulterioare că își continuă activitatea ca o singură societate) Acest indicator a fost îndeplinit întrucât:

- în circuitul financiar "acoperit" de antecontracte se regăsește inclusiv SC A. SRL, firma care a intermediat transferul sumei de 535.000 RON de la SC G. SRL la SC N. SRL (într-o primă etapă);

- investițiile nu au funcționat independent din punct de vedere al utilitarilor, în perioada de implementare precum și ulterior finalizării, deoarece utilitățile au fost asigurate prin încheierea unor contracte de furnizare apă și energie electrică cu SC E. SRL, reprezentant legal J. și SC M. SRL, al cărui administrator a fost până la data de 08 ianuarie 2013 tot I.;

Indicatori fizici (de exemplu: o societate are aceeași adresa sau se regăsește alături de una sau mai multe alte societăți într-o identitate de spații sau spații alăturate; are asigurate identic aceleași facilități - fax, telefon, echipamente 1T gen imprimante, xerox, etc; aceleași depozite pentru echipamente sau utilaje; împart aceleași utilități - electricitate, apa, canal, gunoi, etc), au fost identificați și menționați de recurentă în procesul-verbal atacat. S-a apreciat că și acest indicator a fost îndeplinit:

- cu privire la amplasamentele investițiilor, aferente beneficiarilor FEADR analizați, s-a realizat divizarea unei parcele în 8 loturi pe care s-au construit și funcționează 6 ferme pentru găini (pe lângă cele 4 ferme analizate fiind și SC O. SRL și SC N. SRL).

Indicatorii fizici nu au fost analizați de instanța de fond, deși instanța avea această obligație, mai ales că aceștia trebuie coroborați și analizați simultan și comparativ, întrucât doar așa se poate observa faptul că au fost create condiții artificiale prin crearea unui avantaj nejustificat în scopul obținerii finanțării nerambursabile, fiind aplicabile prevederile art. 4 alin. (8) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 65/2011.

În sfera noțiunii de condiții create artificial se circumscrie o hotărâre a Curții de Justiție a Uniunii Europene (singurul element de jurisprudență existent până în prezent în această materie), în cauza C-434/12, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Tribunalul administrativ din Sofia (Bulgaria), în cauza Slancheva împotriva Agenției de Plăți din Bulgaria:

"Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul UE nr. 65/2011 al Comisiei din 2011 trebuie interpretat în sensul că noțiunea de condiții de punere în aplicare a acestuia necesită prezența unui element obiectiv și a unui element subiectiv. (...) Potrivit celui de-al doilea element, (...) instanța de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice și/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiții similare, ci și pe indicii care dovedesc existența unei coordonări deliberate între aceste persoane".

Astfel, C.J.U.E. a confirmat jurisprudența, conform căreia condițiile care contravin obiectivelor schemei, necesită atât elemente obiective cât și subiective; or, în cauză, dovezile vizează identificarea, per ansamblu, a unor indicatori subiectivi (fizici, funcționali-legali, de afacere/contabil/financiar), și a unora obiectivi, privind neîndeplinirea cerințelor Măsurii 123 (general, specific) precum și identificarea unui grup de persoane care acționează împreună și care își gestionează afacerile în comun să obțină finanțare nerambursabilă pentru mai multe proiecte desfășurate în același timp.

În același sens sunt și dispozițiile Ghidului solicitantului, aferent Măsurii 121 se menționează astfel:

"în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (8) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 65/2011 privind normele de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a ecocondiționalității în ceea ce privește măsurile de sprijin pentru dezvoltarea rurală, nu sunt eligibili beneficiarii care au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a beneficia de finanțare în cadrul măsurilor PNDR, obținând astfel depășirea intensității sprijinului financiar".

Având în vedere neregula ce constă în crearea de condiții artificiale, fărâmițarea sau fracționarea proiectelor, în scopul creării în mod artificial de condiții necesare pentru a beneficia de aceste plăți și de a obține un avantaj, contravine obiectivelor FEADR.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimata reclamantă A. SRL a formulat întâmpinare, împotriva recursurilor declarate de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, solicitând respingerea acestora ca nefondate, pentru următoarele considerente:

Referitor la recursul declarat împotriva Încheierii din 30 martie 2017, a susținut următoarele:

În ceea ce privește cazul bine justificat, instanța de judecată a apreciat corect că prezumția de legalitate de care actul atacat se bucură și care este una relativă, a fost răsturnată în baza argumentelor intimatei și, pe cale de consecință, afirmațiile pârâtei-recurente potrivit cu care nu ar fi posibilă punerea în discuție a legalității actului, nici măcar prima-facia, este total neîntemeiată.

În ceea ce privește paguba iminentă, societatea a făcut dovada existentei unei pagube iminente pentru care să poată opera suspendarea actului administrativ, respectiv consecințele negative ale executării actului care constau în perturbarea gravă a activității acesteia și posibila intrare în faliment.

Deși AFIR-ul a fost înscris cu creanța provizorie în tabelul definitiv, suspendarea se impune întrucât nu s-a votat planul de reorganizare și, în măsura în care AFIR-ul se va reînscrie în tabelul de creanțe va putea decide soarta societății.

Trebuie avut în vedere și cuantumul sumei stabilite suplimentar la plată, care este foarte ridicat, acesta reprezentând 3.209.990,79 de RON (depășește cu aproximativ 100% cifra de afaceri înregistrată în ultimii 3 ani și cu aproximativ 6000% profitul cumulat obținut în anii 2010 - 2015).

Pe de altă parte, prin executarea actelor administrative a căror anulare o solicită, societatea va fi pusă în imposibilitatea de a achita salariile angajaților, nu va mai putea suporta costurile necesare executării obligațiilor născute din contracte și nici cheltuielile cu utilitățile.

Invocă și Recomandarea nr. 89/8 a Comitetului de Miniștri către Statele membre, privind protecția provizorie acordata de instanța pe probleme administrative care susține pe deplin cele invocate de în cererea de suspendare.

În ceea ce privește recursul promovat împotriva sentinței nr. 77 din 27 aprilie 2017, a solicitat respingerea acestuia, ca nefondat, pentru următoarele considerente:

Asociatul unic și administratorul actual al societății a preluat societatea în anul 2010, motivul pentru care a optat pentru preluarea unei societăți deja existente și nu pentru crearea uneia noi, fiind reprezentat de faptul că, pentru obținerea unui credit bancar de cofinanțare de la o societate bancară, se cere existenta unei activități a societății care solicita creditul; și, pentru că asociatul unic/administratorul nu avea experiența necesară în domeniu, în vederea desfășurării productive a activităților societății, a decis colaborarea, în faza inițială, cu anumite societăți care aveau experiența necesară (prin încheierea de contracte și subcontracte).

Organele AFIR rețin că intimata ar fi creat condiții artificiale pentru obținerea fondurilor nerambursabile întrucât nu deținea sumele de bani necesare pentru suportarea contribuției proprii de 40% (conform contractului de finanțare), motiv pentru care a încheiat tranzacțiile respective; însă, intimata a deținut în mod independent sumele de bani necesare acoperirii contribuției proprii prin încheierea de contracte de credit bancar.

Pe de altă parte, niciun act normativ în materie nu interzice și nu sancționează colaborarea dintre societăți ce au primit finanțări nerambursabile, iar existența unor colaborări cu astfel de societăți nu poate genera concluzia că intimata ar fi creat condiții artificiale în vederea obținerii fondurilor nerambursabile ori că proiectul a fost "fărâmițat" sau "fracționat" (în condițiile în care a dispus de contribuția privată și a beneficiat exclusiv de fondurile obținute).

În ceea ce privește elementele de similitudine, reținute de către organele AFIR acestea sunt lipsite de relevanță, întrucât solicitarea intimatei de a beneficia de finanțare nerambursabilă, la scurt timp după preluarea societății de către administratorul/asociatul unic actual, nu reprezintă un motiv care să indice că au fost create condiții fictive, în condițiile în care tocmai acesta a fost scopul preluării, iar intimata a apelat la o societate specializată în obținerea fondurilor nerambursabile, societate care a pregătit în timp util și în mod corect dosarul de finanțare.

Faptul ca a obținut energia electric și apa de la societatea E. SRL în perioada inițială, s-a datorat faptului că a dorit evitarea cheltuielile substanțiale necesare branșării la respectivele utilități.

Cumpărarea imobilului - teren de la aceeași persoană ca și celelalte societăți, s-a datorat prețului extrem de avantajos oferit de vânzător; iar în ceea ce privește elementele de similitudine inițiale, acestea se justifica prin faptul că, la momentul preluării activității, administratorul/asociatul unic nu avea experiența necesară în domeniu, motiv pentru care a fost îndrumat de anumite cunoștințe, însă, aceste chestiuni nu pot avea relevanță pentru stabilirea existentei condițiilor fictive pentru că, dacă ar fi existat asemenea incompatibilități, nu s-ar fi aprobat cererea de finanțare.

Referitor la faptul ca pe parcursul derulării activității o parte dintre angajații celor trei societăți a fost ulterior angajată la societate se datorează faptului că intimata a preferat angajarea unor persoane cu experiență în domeniu.

În raport de statuările CJUE în cauza C-434/12, chiar în lipsa relațiilor contractuale cu societățile despre care se face vorbire, și a celorlalte elemente, intimata este eligibilă pentru obținerea fondurilor nerambursabile, întrucât a deținut independent sumele de bani aferente contribuției private; și mai mult, fondurile obținute au fost folosite în acord cu contractul de finanțare și în scopul prevăzut de acesta, au susținut și susțin activitatea economică pentru care au fost solicitate, activitate care a generat profit.

II. Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 24 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 11 septembrie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

III. Soluția instanței de recurs

În ceea ce privește cererea de suspendare a executării actului administrativ atacat, prin încheierea din 30 martie 2017 s-au reținut următoarele:

În speță, aparența de nelegalitate invocată de reclamantă vizează tocmai calificarea conduitei sale ca fiind suspiciune de fraudă, în condițiile în care o definiție insuficientă a noțiunii de "neregulă" este cuprinsă în dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, iar în practica recentă a CJUE (cauza C 434/12) având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Administrativen sad Sofia grad (Bulgaria), răspunzând întrebării adresate de instanța bulgară și urmând linia unei jurisprudențe anterioare constante a Curții, aceasta a arătat ce presupune proba unei practici abuzive.

Curtea a constatat că din extrasul de pe portalul instanțelor judecătorești rezultă calitatea de inculpat în dosarul nr. x/2014 a unui număr de 10 societăți și 4 persoane fizice, între acestea neregăsindu-se reclamanta, ori reprezentanții săi, iar pe de altă parte din cuprinsul citației emisă în acest dosar rezultă că reprezentantul reclamantei, B. este citată în calitate de martor, astfel că, instanța a constatat ca fiind îndeplinită condiția cazului bine justificat.

În privința celei de a doua condiții, referitoare la existența unei pagube iminente, instanța a reținut că aceasta este îndeplinită întrucât punerea în executare a dispozițiilor actului de creanță fiscală atacat îi creează reclamantei un prejudiciu material previzibil, în condițiile în care se are în vedere recuperarea ajutorului nerambursabil, ajungându-se în final la imposibilitatea realizării obiectului contractului, apreciat inițial chiar de autoritatea pârâtă ca fiind eligibil.

Iminența producerii pagubei este dovedită de împrejurarea că în prezent reclamanta se află în procedura insolvenței, și, așa cum rezultă din copiile documentelor contabile depuse în susținerea cererii de suspendare, suma stabilită în titlul de creanță depășește posibilitățile de plată, având în vedere cifra de afaceri și profitul realizat de reclamantă.

Având în vedere și împrejurarea dovedită, că reclamanta are în derulare mai multe contracte de vânzare marfă și contracte de furnizare materii prime, este evident că prin executarea creanței societatea va ajunge în imposibilitatea îndeplinirii obligațiilor contractuale, paguba pe care ar putea să o înregistreze fiind iminentă. În aceste condiții diminuarea patrimoniului apare ca ilicită, chiar autoritatea pârâtă fiind aceea care a analizat anterior eligibilitatea cererii de finanțare, pentru ca ulterior, în urma reanalizării să constate existența unor suspiciuni de creare de condiții artificiale

De asemenea, Curtea a fost avută în vedere și Recomandarea (CM) nr. R(89) din 1989 care a considerat că este de dorit să se asigure persoanelor o protecție jurisdicțională provizorie în funcție de împrejurările concrete ale cauzei pentru a nu cauza acestora un prejudiciu ireparabil și pe care echitatea îl impune ca fiind de evitat în măsura posibilului.

Referitor la nelegalitatea Sentinței nr. 77 din 27 aprilie 2017, prima instanță a reținut următoarele considerente:

Între părți a fost încheiat Contractul de Finanțare nr. x din 1 august 2011 având ca obiect acordarea unei finanțări nerambursabile pentru implementarea proiectului cu denumirea "Fermă de găini ouă consum, Codlea, jud. Brașov". Valoarea totală eligibilă a proiectul este de 5.376.513,00 RON, din care o finanțare nerambursabilă de 3.225.908 RON, reprezentând 60% din valoarea totală eligibilă a proiectului.

Având în vedere suspiciunea de creare a condițiilor artificiale pentru proiectele SC C. SRL, SC A. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL, în baza Adresei nr. x din 6 februarie 2015, a Scrisorilor de misiune nr. 7317 din 2 martie 2015, 7318 din 2 martie 2015 și a Scrisorii de informare nr. x din 19 martie 2015 instituția pârâtă a procedat la efectuarea controlului ex post constatându-se că prin conduita celor patru societăți au fost create condiții artificiale cu scopul de a beneficia de facilitățile aferente Măsurii 121, deoarece fără aportul financiar obținut prin rularea banilor între cei patru beneficiari, precum și prin cele două firme câștigătoare a achizițiilor mixte (de bunuri și lucrări) niciunul nu ar fi fost în măsura să implementeze proiectul și nici nu ar fi fost beneficiari eligibili pentru măsura 121.

În urma acestor constatări pârâta a întocmit procesului-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 1 aprilie 2016 prin care a stabilit o creanță bugetară rezultată din nereguli în sumă totală de 3.2019.990,79 RON și s-a propus încetarea Contractului Cadru nr. x din 1 august 2011, datorită încălcării prevederilor contractuale de către beneficiar.

Împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare reclamanta a formulat contestația nr. x din 29 aprilie 2016, care a fost soluționată prin Decizia nr. 14977 din 30 mai 2015, decizie prin care s-a dispus suspendarea soluționării contestației, conform art. 50 (2) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011 până la finalizarea investigațiilor D.L.A.F și/sau D.N.A.

Decizia nr. 14977 din 30 mai 2015 a fost contestată în fața instanței de contencios, iar prin Sentința nr. 175 din 18 noiembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2016 a fost obligată pârâta la soluționarea contestației.

Procedând la soluționarea contestației, pârâta a emis Decizia de soluționare a contestației nr. 1540 din 19 ianuarie 2017 prin care a fost respinsă contestația formulată, împrejurare în care, în termen legal, în temeiul art. 8 din Legea 554/2004 reclamanta a înțeles să formuleze prezenta acțiune.

S-a reținut că, în speță, chestiunea litigioasă vizează sancționarea neregulilor la încheierea Contractului de finanțare nr. x din 1 august 2011, respectiv crearea de condiții artificiale cu scopul de a beneficia de facilitățile aferente Măsurii 121.

În concret, pârâta a reținut că grupul de firme SC E. SRL SC A. SRL, SC D. SRL și SC C. a coordonat activitățile atât în perioada de implementare, prin rularea aceleiași sume de bani prin conturile celor patru beneficiari, cât și în cursul desfășurării activității, astfel încât să se creeze aparența îndeplinirii condițiilor existenței cofinanțării, iar în acest fel au fost create condiții artificiale cu scopul de a beneficia de facilitățile aferente Măsurii 121, deoarece fără aportul financiar obținut prin rularea banilor între cei patru beneficiari nici unul nu ar fi fost beneficiar eligibil.

În speță, raportat la jurisprudența CJUE (cauza C 434/12) s-a reținut în sarcina reclamantei că în vederea încheierii contractului de finanțare nu a dispus de sumele de bani necesare pentru a suporta contribuția personala a fondurilor eligibile, acestea fiind obținute ca urmare a transferurilor dintre reclamantă și alte 3 societăți (E. SRL, D. SRL și C. SRL); iar pe de altă parte, că cererile de finanțare, semnarea contractului, data ultimei plăți, activitatea, persoana consultantului, asociații și administratorii societăților, furnizorii de utilități, angajații etc., sunt similare sau asemănătoare în privința tuturor celor patru societăți.

Analizând aceste aspecte, Curtea a constatat că într-adevăr, din expunerea situației de fapt, așa cum a fost reținută în cuprinsul procesului-verbal atacat rezultă existența unor acțiuni complementare în privința activității celor patru firme, preponderente fiind însă referirile la celelalte societăți.

Astfel, în ceea ce o privește pe reclamantă, sub aspectul indicatorilor fizici s-a reținut depunerea cererii de finanțare în aceeași zi pentru toate cele 4 societăți, identitatea obiectului de activitate, a consultantului în întocmirea proiectului, stabilirea sediului în localitatea Codlea, achiziționarea loturilor necesare realizării investiției de la același vânzător.

Aceste împrejurări de fapt nu pot constitui însă, prin ele însele dovada existenței unei conduite specifice creării de condiții artificiale, în contextul în care reclamanta nu a negat faptul că administratorul reclamantei a optat în anul 2010 pentru preluarea unei societăți deja existente, ceea ce ușura posibilitatea obținerii creditării bancare și nici faptul că în perioada de început a activității a colaborat cu societăți care aveau experiență în domeniu. Așadar, nu rezultă cu evidență existența elementului subiectiv care constă în intenția de a obține un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condițiile necesare pentru obținerea plăților.

Sub acest aspect capătă o relevanță deosebită împrejurarea că, astfel cum rezultă din extrasul de pe portalul instanțelor judecătorești aflat la fila x din vol. II al dosarului, în urma cercetărilor penale efectuate la sesizarea reclamantei în privința societăților suspectate de nereguli au fost trimise în judecată în Dosarul nr. x/2014 al Tribunalului București un număr de 10 societăți și 4 persoane fizice, între acestea neregăsindu-se reclamanta, ori reprezentanții săi, iar pe de altă parte din cuprinsul citației emisă în acest dosar rezultă că reprezentantul reclamantei, B. este citată în calitate de martor în acest dosar.

În ceea ce privește existența indicatorilor funcțional - legali pârâta a apreciat ca relevantă împrejurarea că societățile câștigătoare ale achizițiilor de bunuri și lucrări aferente investițiilor realizate prin proiect, sunt doar doi agenți economici, SC F. SRL pentru SC A. SRL și SC D. SRL și SC G. SRL pentru SC C. SRL și SC E. SRL, aspecte care însă nu pot conduce la concluzia fără echivoc a faptului că cele patru investiții sunt complementare, fiind astfel create condiții artificiale în vederea accesării fondurilor publice nerambursabile, conduită interzisă de art. 4 alin. (8) din Regulamentul CE nr. 65/2011.

Faptul că în prezent firmele câștigătoare sunt în insolvență nu este de natură să justifice concluzia pârâtei cu privire la crearea de condiții artificiale, ca de altfel nici împrejurarea că angajații de la SC D. SRL, SC E. SRL, SC A. SRL și SC C. SRL, au fost sau sunt angajați și la celelalte firme din grup, fiind justificată opțiunea societății de a apela la personal cu experiență.

Pe de altă parte, împrejurarea necontestată de reclamantă, potrivit căreia în perioada de implementare a proiectului a obținut energia electrică și furnizarea apei de la SC E. și P. poate fi justificată, așa cum susține reclamanta de necesitatea evitării unor cheltuieli net superioare prin crearea unor branșamente proprii și nu presupune cu necesitate existența unor legături de complementaritate.

În privința indicatorilor de afacere/contabili/financiari se constată că din întreaga argumentație cu privire la crearea unui circuit financiar singura referire la implicarea reclamantei vizează transferul sumei de 535.000 RON de la SC G. SRL la SC N. SRL și trei transferuri de bani de la SC F. SRL către societatea reclamantă, instanța a reținut că din cuprinsul înscrisurilor aflate la dosarul cauzei rezultă împrejurarea că reclamanta a încheiat un contract de creditare cu Q. privind creditarea cu suma de 440.000 RON, destinația creditului, astfel cum este menționată în contract fiind tocmai "Finanțare parțială realizare investiție Ferma găini ouă consum Codlea, jud. Brașov, contract de credit pentru emiterea unei scrisori de garanție bancară, contract de credit cu R. România și contracte de împrumut cu diverse persoane fizice.

Se poate concluziona astfel că reclamanta a făcut dovada că a deținut în mod independent sumele de bani necesare acoperirii contribuției proprii în vederea obținerii finanțării nerambursabile.

Pe de altă parte, în privința Contractului de antrepriză nr. x din 27 octombrie 2010 și a contractului de subantrepriză nr. x/23 noiembrie 2010 în mod neîntemeiat pârâta consideră că nu se poate recunoaște realitatea acestor raporturi contractuale întrucât lipsesc situațiile de lucrări; și, pe de altă parte, reclamanta nu avea angajați salariații necesari realizării lucrărilor de construcții. Lipsa situațiilor de lucrări poate avea eventuale consecințe fiscale, iar lipsa salariaților este justificată tocmai de încheierea contractului de subantrepriză.

Pentru toate aceste considerente nu se poate concluziona că circumstanțele obiective invocate de instituția pârâtă pot duce la concluzia că, în pofida respectării formale a condițiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins, întrucât condițiile pentru obținerea plăților au fost create în mod artificial de către societatea reclamantă.

Soluția în urma sesizării penale formulată de pârâtă în sensul trimiterii în judecată a unui număr mare de persoane fizice și juridice, însă nu și a societății reclamante ori a reprezentanților ei confirmă neimplicarea reclamantei în activitatea frauduloasă a celorlalte societăți.

În ceea ce privește criticile de legalitate invocate de reclamantă, instanța constată că acestea sunt neîntemeiate.

Din interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 8 alin. (1), (45) și 23 din O.U.G. nr. 66/2016 rezultă că numai în cazul în care existența creanței bugetare depinde de existența faptei penale autoritățile competente suspendă de drept emiterea titlului de creanță, ceea ce nu este cazul în speță, întrucât existența creanței bugetare nu depindea de existența faptei penale, astfel că în mod corect a procedat pârâta, potrivit art. 23 din O.U.G. nr. 66/2016 continuând activitatea de verificare și întocmire a procesului-verbal de constatare a neregulilor.

a) Procedând la analiza recursului formulat împotriva sentința nr. 77/27 aprilie 2017, Înalta Curte reține următoarele:

Referitor la primul motiv de nelegalitate al hotărârii recurate, în raport de argumentul apreciat ca relevant de către instanța de fond - netrimiterea în judecată a reclamantei, în dosarul penal nr. x/2014 al Tribunalului București - Înalta Curte reține că acest aspect, al inexistenței vreuneia dintre calitățile de suspect sau inculpat, care să fie reunite în persoana reclamantei nu este de natură, să contribuie, per se, la exonerarea acesteia de răspunderea civilă instituită de art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011.

Aceasta întrucât conduita reclamantei, așa cum a fost reținută de către pârâta A.F.I.R., este circumscrisă noțiunii de neregulă, potrivit definiției date de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/02011, și nu celei de fraudă, definită de art. 2 alin. (1) lit. b) din același act normativ.

Sub acest aspect, referirile reclamantei la prevederile art. 8 alin. (1), art. 45 și art. 23 din O.U.G. nr. 66/2011, sunt nerelevante, întrucât obiectul dedus judecății este stric limitat la verificarea cerințelor în raport de care se poate reține existența/inexistența unei nereguli.

În ceea ce privește celelalte două motive de recurs invocate de recurentă - referitor la lipsa intenției reclamantei de a obține un avantaj prin accesarea finanțării FEADR aferent măsurii 121; și, respectiv neîndeplinirea cerințelor obiective - sunt de observat, în primul rând, următoarele:

- art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011, potrivit căruia, "Fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste de plăți în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

- art. 60 din Regulamentul (UE) nr. 1306/2013, care stabilește că, "Fără a aduce atingere dispozițiilor specifice, nu se acordă niciun avantaj prevăzut în cadrul legislației agricole sectoriale persoanelor fizice sau juridice în privința cărora s-a stabilit că au fost create în mod artificial condițiile cerute în vederea obținerii acelor avantaje, contrar obiectivelor legislației respective."

- art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/02011, care definește neregula ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Rezultă așadar, că abaterea poate fi atât a beneficiarului, cât și a autorității, că poate fi săvârșită atât cu intenție, cât și din culpă; și că, existența acesteia nu este condiționată de producerea unei pagube efective bugetului Uniunii Europene, fiind suficientă și simpla posibilitate ca abaterea să prejudicieze bugetul Uniunii.

În ceea ce privește însă interpretarea art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011, relevantă este Hotărârea C.J.U.E. din 12 septembrie 2013, în cauza C-434/2012, care a statuat că acest text "trebuie interpretat în sensul că condițiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezența unui element obiectiv și a unui element subiectiv". Astfel, s-a apreciat că "Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competența instanței de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speței care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă. Potrivit celui de al doilea element, este de competența instanței de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăți a urmărit în exclusivitate să obțină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menționate. În această privință, instanța de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice și/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiții similare, ci și pe indicii care dovedesc existența unei coordonări deliberate între aceste persoane".

Rezultă, așadar, că proba unei practici abuzive a potențialului beneficiar al unui astfel de ajutor impune:

- pe de o parte, un ansamblu de circumstanțe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condițiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins, întrucât condițiile pentru obținerea plăților au fost create în mod artificial; și,

- pe de altă parte, un element subiectiv care constă în intenția de a obține un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condițiile necesare pentru obținerea plăților.

În cauză, având în vedere aspectele reținute în Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 28 martie 2016, coroborate cu documentele existente în dosarul administrativ, au fost identificate elemente comune între entitățile juridice care derulează relații comerciale, elemente care, privite izolat, nu ar oferi temei suficient pentru constatarea neregulii, însă analizate în succesiunea lor și corelate între ele, conduc la concluzia că beneficiarul finanțării nu este o societate de sine-stătătoare, aptă să realizeze obiectivele Măsurii 121, respectiv creșterea competitivității sectorului agricol printr-o utilizare mai bună a resurselor umane și factorilor de producție și îndeplinirea standardelor naționale și a standardelor comunitare.

În ceea ce privește elementul subiectiv, circumscris intenției de a obține un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru obținerea plăților, Înalta Curte reține că prin prisma scopului urmărit de reclamantă, aceasta a prefigurat inițial și, ulterior, a fost materializată această intenție frauduloasă, prin obținerea finanțării.

Astfel, după cum s-a reținut în procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, pentru proiectele societăților SC A. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL au fost create condiții artificiale, prin intermediul următoarelor mijloace:

a) calitatea deținută de câteva persoane (H., I., J., K. și L.) în grupul de societăți care au beneficiat de finanțare (SC A. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL, SC E. SRL), cele care au câștigat contractele de achiziții de bunuri sau lucrări (SC F. SRL și SC G. SRL), precum și principalul client, beneficiar al activității de desfacere a produselor (S.) - dosar fond, vol. I;

b) identitatea între unele elemente, anterioare sau ulterioare obținerii finanțării care conduc la concluzia existenței unor condiții artificiale: activitatea societăților - creșterea păsărilor; obiectul finanțării - înființarea de ferme de găini ouătoare; consultantul - SC T. SRL; depunerea cererilor în aceeași zi - 29 octombrie 2010; sediul tuturor societăților, stabilit în urma Notificării nr. x din 27 martie 2012 - Codlea, Extravilan, nr. 64 DJ 112 A km 5, jud. Brașov; același vânzător al parcelelor de teren pe care s-a realizat investiția - U. și V.; aceiași beneficiari ai contractelor de lucrări și de bunuri - SC F. SRL și SC G. SRL.

Cu privire la aceste aspecte, instanța de fond a reținut că există acțiuni complementare în privința activității celor patru societăți (cele de la lit. b), însă a apreciat că acestea nu sunt de natură să conducă la concluzia existenței unor condiții artificiale pentru obținerea finanțării.

Înalta Curte reține însă că prin acest comportament al societății reclamante, alături de celelalte trei, sub coordonarea unui grup de persoane, care sunt realii beneficiari ai finanțării, s-a realizat scopul acțiunii concertate, respectiv acela de a realiza o creștere a cotei de piață pe segmentul de referință, astfel că este de netăgăduit existenta elementului subiectiv, cerință necesară pentru analiza condițiilor artificiale.

În contextul arătat, nu se poate reține că s-a consolidat structura economică în zona rurală, având în vedere că relațiile comerciale s-au desfășurat între reclamantă și societăți care au aceeași asociați/administratori, la care se adaugă alte societăți din același grup - SC O. SRL și SC N. SRL - același obiect de activitate, fapt ce face imposibilă concurarea pe acest segment de piață a unui eventual solicitant de finanțare nerambursabilă sau a unui beneficiar de finanțare comunitară, în condițiile în care, acest flux tehnologic poate fi controlat, sub aspectul prețurilor practicate și al volumului de activitate, de către un singur grup de entități.

În ceea ce privește elementul obiectiv, care alături de cel subiectiv probează existența condițiilor artificiale în vederea obținerii ajutorului financiar nerambursabil, Înalta Curte apreciază că se impune analiza următorilor indicatori circumscriși circumstanțelor avute în vedere de C.J.U.E. la pronunțarea Hotărârii din 12 septembrie 2013, în cauza C-434/2012:

a) indicatorii externi/fizici, reprezentați de următoarele împrejurări:

- societățile, aparent independente din punct de vedere legal, dobândesc de la data de 27 martie 2012 aceeași adresă, respectiv Codlea, Extravilan, nr. 64 DJ 112 A km 5, jud. Brașov;

- societățile depun la aceeași dată cererile de finanțare - 29 octombrie 2010;

- obiectul de activitate al societăților este identic - creșterea păsărilor;

- obiectul cererilor de finanțare este identic - înființarea de ferme de găini ouătoare;

- același vânzător al parcelelor de teren, pe care urmau societățile să își desfășoare activitate, în urma parcelării - U. și V.;

- recepția investițiilor pentru toate societățile a avut loc la aceeași dată - 29 iunie 2012;

- societățile nu beneficiază de utilități în mod independent .

b) indicatori de structură/juridici:

- aceleași persoane sunt acționare ale mai multor companii cu legături de afaceri (comerciale) între ele sau acționariat încrucișat al companiilor, în spatele cărora se află aceleași persoane fizice - H., I., J., K. și L.;

- angajați preluați/reangajați de so