ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2082/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Anina a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 39 din 28.04.2015, a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.12.2014 și exonerarea UAT Anina la plata sumei de 12.951,78 RON.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 407 din 10 februarie 2016, a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Anina, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva hotărârii instanței de fond Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Anina a declarat recurs.

În motivarea recursului se arată că presupusele nereguli reținute prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 18.12.2014, sunt nedovedite, chiar dacă ar fi reale ar fi de gravitate redusă, neaducând atingere normei legale ocrotite și neprovocând nici un fel de prejudiciu sau atingere fondurilor europene.

Decizia nr. 39 din 28.04.2015 privind soluționarea contestației formulate de către UAT Orașul Anina, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x din 28.01.2015 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 18.12.2014, pe care UAT Orașul Anina solicită să fie anulate au fost elaborate în baza O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, publicată în M. Of. nr. 461/30.06.2011.

O.U.G. nr. 66/2011 a apărut ulterior datei de 21.01.2009, data lansării în SEAP a procedurii de achiziție publică prin invitația de participare nr. 191791, care face obiectul prezentei cauze.

Privitor la susținerea pârâtei, din nota de constatare contestată, potrivit căreia s-ar fi stabilit factori de evaluare neclari, acesta este nefundamentată.

În conformitate cu prevederile art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, orice operator economic interesat avea dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire, iar în conformitate cu art. 225 din O.U.G. nr. 34/2006 orice persoană lezată avea dreptul să depună o contestație cu privire la documentația de atribuire.

Recurentul mai susține faptul că nu a fost depusă nici o contestație cu privire la această procedură de achiziție publică, fapt care demonstrează că nimeni nu s-a considerat prejudiciat și faptul că nu s-a produs nici un prejudiciu, iar cererile intermediare de plată au fost aprobate chiar de către pârâtă, lucrarea fiind recepționată.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere următoarele considerente.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din data de 18.12.2014 emisă de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP, recurentei i-a fost aplicată o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de servicii nr. x/19.03.2009 încheiat cu SC A. SRL Reșița.

Valoarea creanței bugetare, de 12.951,78 RON, a fost stabilită conform prevederilor pct. 8 și 9 lit. B) Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Prin Decizia nr. 39 din 28.04.2015 a APDRP a fost respinsă ca neîntemeiată contestația formulată de recurentă împotriva Notei de constatare.

Recurenta a arătat că, prin Decizia nr. 39 din 28.04.2015, intimatul i-a respins contestația, reținând că nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților, bazată pe o metodologie concretă de calcul - încălcând astfel prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, a impus îndeplinirea unor criterii de calificare și selecție peste cerințele legale reglementate de legislația în vigoare sau care nu ar avea legătură cu complexitatea serviciului ce urmează a fi prestat, iar principiul proporționalității penalizării a fost direct proporțional cu gravitatea neregulilor.

Înalta Curte constată că instanța de fond în mod corect a reținut că instituirea acestor criterii de evaluare, de acordare a punctajului, iar nu de calificare/selecție cum eronat a reținut intimatul, este într-adevăr lipsită de fundament legal în privința unora dintre aspectele punctate cu punctaje maxime.

Prin urmare, nu este vorba despre cerințe restrictive, ci de acordarea de punctaje fără ca aspectele respective să fie relevante pentru executarea contractului.

De asemenea, s-a reținut și diferența majoră de abordare a recurentei în ceea ce privește participarea la procedură, respectiv acordarea punctajelor.

Astfel, cu toate că a considerat că nu este necesar să impună nici un fel de cerințe de calificare și selecție în ceea ce privește capacitatea profesională, din perspectiva personalului tehnic care asigură executarea acestuia, putându-se astfel califica orice ofertant care a finalizat în ultimii 3 ani cel mult 3 contracte în domeniul proiectării de construcții civile, fără a se impune absolut nicio cerință cu privire la personalul actual al ofertantului sau ce va fi angajat în proiect, însă pentru acordarea punctajului se merge în cealaltă extremă și se ține cont de niște criterii pentru instituirea cărora autoritatea nu a găsit de cuviință să își fundamenteze decizia.

Instanța de control judiciar apreciază că în mod corect s-a reținut că nu este clar, în privința managerului de proiect, reținut de pârâtă în actul de constatare, pentru care se acordă punctaj maxim 15 pentru Experiența profesională specifică, fără a se statua pe de o parte cum se împart acestea între cele două subcriterii, anume "minim 5 ani experiență în management de proiect", respectiv "manager de proiect pentru cel puțin 5 lucrări similare în ultimii 3 ani", iar pe de altă parte fără a justifica de ce este permisă participarea la procedură fără experți cheie (nu s-au impus drept criterii de calificare și selecție), însă punctajul se acordă la nivel maxim doar dacă experții cheie întrunesc cerințele criticate.

În ceea ce privește critica recurentei-reclamante referitoare la inexistența unui prejudiciu, Înalta Curte reține că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Potrivit prevederilor legale mai sus enunțate, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta, în cadrul procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică, a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, acțiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitații adecvate.

Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de ... "prejudiciu" ... "au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene ...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

"(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H. G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007, se stipulează faptul că:

"Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie sa îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2): să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare".

În cazul de fată, excluderea participării de la procedura de atribuire pentru orice posibil ofertant interesat, a generat implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu a fost respectat principiul concurenței și al tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficienței utilizării a fondurilor publice, atât timp cât participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.

Contractul de finanțare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiții, a finanțării nerambursabile pentru acoperirea parțială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect, iar o condiție esențială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă, este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

Prin încheierea contractului de finanțare, beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestor obligații conducând la neeligibilitate cheltuielilor astfel efectuate.

Înalta Curte apreciază că instanța de fond în mod corect a reținut că obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței/producerii unui prejudiciu.

În cauza de față, instituția care face controlul și care verifică respectarea condițiilor contractului de finanțare, este Autoritatea de Management (AM), iar faptul că aceste nereguli nu au fost sesizate în etapele intermediare de verificare nu absolvă beneficiarul de asumarea răspunderii la acest moment ulterior, când în urma controlului efectuat în baza O.U.G. nr. 66/2011, s-au depistat prezentele abateri de la legislația achizițiilor publice.

De asemenea, faptul că nu a existat nicio contestație din partea unui operator economic care să se fi simțit lezat de aceste condiții, sau că posibilii ofertanții nu au înțeles să-și exercite acest drept legal, nu înseamnă implicit că abaterea nu există și că nu a fost produs niciun prejudiciu, existența acestuia fiind prezumată prin simpla încălcare a normelor legale sarcina probei nefiind necesară.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Anina împotriva Sentinței civile nr. 407 din 10 februarie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 aprilie 2019.

GGC - ED