ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3399/2019

Obiectul cererii deduse judecății Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 10 decembrie 2015, reclamanta A. SA Botoșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Infrastructură Mare - AMPOS Mediu, prin Ministerul Finanțelor Publice, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21 aprilie 2015, privind contractul de lucrări nr. x/31.07.2014 - "Îmbunătățirea STAP Cămătărești și Bucecea" - CL1, din cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea sistemelor de alimentare cu apă și apă uzată în județul Botoșani", cod SMIS 31403.

Soluția instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 59 din 11 aprilie 2016, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamanta A. SA Botoșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Infrastructură Mare - AMPOS Mediu, prin Ministerul Finanțelor Publice.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva Sentinței civile nr. 59 din 11 aprilie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A. SA Botoșani, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ. (astfel cum s-a reținut prin raportul întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului), solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată. În motivarea recursului, reclamanta a susținut că instanța de fond a încălcat dispozițiile art. 389 C. proc. civ., fiind incidente cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 6, întrucât au fost încălcate regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității, iar hotărârea cuprinde motive străine de natura pricinii. Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21 aprilie 2015, intimatul-pârât a reținut că oferta depusă de Societatea B. SA Spania este inacceptabilă, întrucât, pentru două din cele trei contracte prezentate drept experiență anterioară, nu s-a putut determina volumul lucrărilor proiectate și executate în intervalul de 5 ani, aceste contracte fiind începute înainte de acest interval și finalizate în interiorul intervalului. Reclamanta a contestat abaterea reținută în sarcina sa prin cererea de chemare în judecată, iar în cadrul litigiului, apărările intimatului-pârât nu au fost diferite față de poziția exprimată cu ocazia întocmirii notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare. Cu toate acestea, prima instanță s-a pronunțat cu privire la un alt motiv de nelegalitate a procedurii și de stabilire a corecției financiare, neregăsit în cuprinsul notei atacate, respectiv acela al neîndeplinirii condiției cumulative a experienței similare pe lucrări de proiectare, caz în care, susține recurenta-reclamantă, s-ar fi aplicat o corecție mai mică sau nicio corecție. Intimatul-pârât a privit contractul prezentat drept dovadă a experienței similare ca un tot unitar, fără a distinge între cele trei cerințe, astfel cum a procedat prima instanță. În concluzie, instanța de fond s-a pronunțat asupra unor aspecte de fapt și de drept neinvocate de vreuna din părți și nepuse în discuția părților din oficiu, cuprinzând considerente străine de natura pricinii, fapt de natură a conduce la casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe, în raport de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 și 6 C. proc. civ. Cu privire la fondul litigiului, recurenta-reclamantă a înțeles să redea aspectele de nelegalitate a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21 aprilie 2015, expuse prin cererea de chemare în judecată, contestând considerentele pe fondul cauzei ale primei instanțe, critică circumscrisă prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Astfel, în ceea ce privește contractul având ca obiect construirea unei stații industriale de desalinizare a apei marine în Beni Saf, Algeria, susține că acesta a avut o durată de desfășurare cuprinsă între 28 mai 2006 și 18 martie 2010, procesul-verbal de recepție finală a lucrărilor fiind semnat la data de 18 martie 2010. Din analiza acestui contract rezultă că, în perioada 12 februarie 2009 - 12 februarie 2014, ofertantul a proiectat, a executat și finalizat lucrări de execuție, așa cum s-a specificat în cerința de calificare. În raport de dispozițiile art. 14 alin. (2) din Ordinul nr. 509/2011 și ale art. 188 din cuprinsul Secțiunii 2 - Selecția și calificarea candidaților - Criterii de calificare și selecție, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost finalizate. Comisia de evaluare a solicitat clarificări privind experiența similară, prin adresa transmisă cu nr. x din 10 aprilie 2014. Ofertantul a răspuns la solicitarea de clarificări prin fax înregistrată sub nr. x din 16 aprilie 2014, prin care a prezentat Certificatul de execuție lucrări din 9 noiembrie 2011, emis de C., din care reiese că D., în calitate de asociat, a realizat lucrări de inginerie, proiectare și construcție a stației de desalinizare din Bani Saf. Având în vedere că din documentele ofertantului nu a rezultat perioada în care acesta a proiectat și executat stațiile din cadrul contractului privind construirea unei stații industriale de desalinizare a apei marine în Beni Saf, comisia de evaluare a solicitat ofertantului să prezinte detalii și documente doveditoare, din care să reiasă perioada de proiectare și perioada de execuție a stațiilor ce fac obiectul acestui contract. Ofertantul a răspuns la solicitarea de clarificări prin adresa din 28 iulie 2014, prin care a transmis declarația emisă de beneficiarul C. la data de 25 iulie 2014, din care reiese că lucrările aferente proiectării și ingineriei, precum și cele ale construirii stației de desalinizare de apă de mare din Beni Saf au fost terminate la data de 18 martie 2010, iar durata contractuală aferentă acestora a fost cuprinsă între 28 mai 2006, data demarării lucrărilor și 18 mai 2010, data emiterii actului de recepție definitivă a lucrărilor. În acord cu prevederile art. 14 din Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, precum și cu dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, comisia de evaluare a constatat, cu privire la contractul încheiat cu C., că ofertantul a demonstrat că lucrările aferente proiectării și ingineriei, precum și cele ale construirii stației de desalinizare de apă de mare din Beni Saf au fost terminate la data de 18 martie 2010, respectiv în intervalul 12 februarie 2009 - 12 februarie 2014. Același raționament poate fi aplicat și în cazul celui de-al treilea contract, întrucât legea nu distinge în mod special asupra duratei lucrărilor din interiorul celor 5 ani. În concluzie, recurenta-reclamantă a apreciat că autoritatea contractantă a respectat prevederile legale privind procedura de achiziție publică, iar aspectele reținute prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare sunt nefondate, motiv pentru care solicită admiterea acțiunii și anularea actului administrativ contestat.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 16 septembrie 2016, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Infrastructură Mare Autoritatea de Management P.O.S. Mediu București, prin Ministerul Finanțelor Publice, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. Intimatul-pârât a susținut că instanța de fond a pronunțat o hotărâre temeinică și legală, în concordanță cu documentele depuse în probațiune la dosarul cauzei, concluzionând în mod corect asupra legalității Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21 aprilie 2015. A arătat că este neîntemeiată susținerea recurentei-reclamante în sensul că instanța de fond s-a pronunțat pe un alt obiect decât cel dedus judecății. În esență, pârâtul a arătat că autoritatea contractantă nu a respectat prevederea din cuprinsul Cap III 2.3. lit. a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, din cuprinsul anunțului de participare nr. x/5 noiembrie 2013, întrucât, deși oferta depusă de Societatea B. SA Spania nu îndeplinea cerințele referitoare la dovedirea experienței anterioare, aceasta a fost declarată câștigătoare. Astfel, recurenta-reclamantă a încălcat principiul tratamentului egal și a nesocotit prevederile Regulamentului CE nr. 1605/2002, ale Directivei 2004/18/CE, ale O.U.G. nr. 34/2006, ale H.G. nr. 925/2006 și ale Ordinului ANRMAP nr. 509/2011. În mod corect judecătorul fondului a apreciat că cerința de calificare impunea ca ofertantul să fi proiectat, executat și finalizat lucrări de execuție a două stații de tratare a apei în perioada de referință, solicitându-se, așadar, îndeplinirea cumulativă a celor trei cerințe: proiectare, execuție, finalizare și nicidecum doar a unei părți din acestea.

Procedura de soluționare a recursului Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 28 martie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ. Prin Rezoluția din 16 octombrie 2018, Înalta Curte a stabilit termenul pentru judecata pe fond a recursului, constatând că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. SA Botoșani este fondat, pentru următoarele considerente: În raport de criticile de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă, circumscrise cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte le va examina, cu prioritate, pe acelea care privesc nereguli procedurale, de natură a atrage casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare. În acest sens, Înalta Curte constată că, prin recursul declarat în cauză, reclamanta A. SA Botoșani a invocat argumente ce se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., susținând că prima instanță s-a pronunțat asupra unor aspecte cu care nu a fost învestită prin cererea de chemare în judecată, care nu au fost invocate în apărare de pârât și care nu au corespondent în actul administrativ contestat. Totodată, reclamanta a invocat și aspecte ce se circumscriu cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., susținând că hotărârea cuprinde motive străine de natura pricinii. Înalta Curte consideră a fi fondate criticile reclamantei, reținând că judecătorul cauzei are obligația de a se pronunța asupra a tot ceea ce s-a cerut, în limitele învestirii, potrivit art. 22 alin. (6) C. proc. civ., iar potrivit art. 237 alin. (2) pct. 3 din același act normativ, instanța trebuie să examineze fiecare pretenție și apărare în parte, pe baza cererii de chemare în judecată, a întâmpinării, a răspunsului la întâmpinare și a explicațiilor părților, dacă este cazul. În cauză, reclamanta a contestat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21 aprilie 2015, prin care pârâtul a reținut că oferta depusă de Societatea B. SA Spania (declarată câștigătoare) nu este conformă cerințelor din documentația de atribuire, nefiind dovedită experiența similară anterioară. Astfel, organul de control a reținut că: "... doar primul contract prezentat pentru îndeplinirea cerinței de calificare, Extinderea și reabilitarea Stației de pretratare apă potabilă Chiciu, a fost executat integral în perioada de 5 ani anterioară datei de 12 februarie 2014, iar pentru celelalte două contracte (n.r. Construirea unei stații industriale de desalinizare a apei maritime în Beni Saf, Algeria și Proiectarea și construirea unei stații de tratare a apei potabile pentru desalinizare, având ca beneficiar E. SRL) nu poate fi determinat volumul lucrărilor proiectate și executate în intervalul de 5 ani." Concluzia organelor de control s-a întemeiat pe prevederile anunțului de participare, care, în cadrul Cap. III.2.3 a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, a menționat următoarea cerință de calificare: "Ofertantul va demonstra că în ultimii 5 ani împliniți la data limită pentru depunerea ofertei, a proiectat, a executat și a finalizat lucrări de execuție a 2 stații de tratare a apei cu o capacitate de minim 80 l/s fiecare, în cadrul unor contracte de proiectare și execuție.", iar în situația în care contractele au fost semnate înainte de perioada de 5 ani, autoritatea contractantă va lua în considerare lucrările executate și duse la bun sfârșit în perioada solicitată și va avea în vedere doar lucrările executate în această perioadă. Prin urmare, în raport de această cerință, autoritatea de control a constatat, în ceea ce privește două din cele trei contracte prezentate ca experiență similară anterioară de societatea câștigătoare, că, întrucât acestea au început a fi executate anterior datei de 12 februarie 2009, nu se poate stabili, din documentele depuse, volumul lucrărilor proiectate și executate în perioada de referință, astfel încât oferta este inacceptabilă. Concluziile organului de control au fost contestate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată, aceasta prezentând argumente și înscrisuri prin care tinde la dovedirea situației contrare, respectiv a respectării cerințelor de calificare de către oferta formulată se societatea spaniolă, prin raportare la volumul lucrărilor aferente celor două contracte în discuție, derulate în perioada de referință, conform documentelor și declarațiilor solicitate și depuse de ofertant la dosarul procedurii. În combaterea acțiunii, pârâtul a formulat apărări prin care a susținut concluziile notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, afirmând că societatea declarată câștigătoare nu a demonstrat îndeplinirea cerinței de calificare privind capacitatea tehnică și profesională. În pofida conținutului actului administrativ contestat și a criticilor de nelegalitate formulate de reclamantă, instanța de fond a analizat o cu totul altă circumstanță decât cea reținută prin nota de constatare a neregulilor, respectiv neîncadrarea/neefectuarea lucrărilor de proiectare în perioada de referință, iar în ceea ce privește lucrările de execuție și finalizare, instanța de fond a formulat o concluzie nesusținută, din care se deduce că acestea s-ar încadra, însă doar într-o teză subsidiară, în dispozițiile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011. Or, constatând o abatere de la legalitate, intimatul-pârât nu a avut în vedere imposibilitatea dovedirii volumului lucrărilor de proiectare, respectiv neîndeplinirea condiției cumulative a experienței similare pe lucrări de proiectare, ci imposibilitatea dovedirii volumului tuturor lucrărilor efectuate de ofertant în cadrul contractelor în discuție, cuprinzând proiectarea, execuția și finalizarea lucrărilor, contractele fiind privite ca un tot unitar, iar nu defalcate pe etape. Inclusiv prin întâmpinarea depusă la dosarul instanței de recurs, intimatul-pârât a confirmat că abaterea constatată s-a raportat la îndeplinirea cumulativă a tuturor celor trei cerințe și nicidecum doar a unei părți din acestea. Totodată, concluzia instanței de fond privitoare la etapele de execuție și finalizare a lucrărilor nu este explicitată prin raportare la datele dosarului, astfel cum rezultă din înscrisurile administrate în probațiune, simpla trimitere la prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, nefiind aptă să clarifice problema dedusă judecății și anume stabilirea volumului lucrărilor efectuate de ofertant în perioada de referință. În raport de pretențiile deduse judecății prin cererea de chemare în judecată, Înalta Curte constată că argumentele expuse în cuprinsul sentinței recurate nu dovedesc o examinare efectivă a tuturor argumentelor și motivelor expuse de părți, nefiind întrunite cerințele asigurării unui proces echitabil și nefiind respectate rigorile art. 6 parag. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și ale art. 21 alin. (3) din Constituția României. Din această perspectivă, se remarcă și motivarea succintă, neclară, insuficientă pentru a asigura exercitarea corespunzătoare a controlului judiciar de către instanța de recurs. Având în vedere aceste aspecte, Înalta Curte apreciază că se impune casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe, pentru a asigura părților dreptul la soluționarea cauzei cu respectarea dublului grad de jurisdicție. În raport de soluția de casare cu trimitere spre rejudecare și de motivul care a determinat-o, Înalta Curte constată că nu se mai impune analizarea celorlalte critici de nelegalitate, întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., aceste critici urmând a fi avute în vedere de prima instanță, cu ocazia rejudecării pricinii. Pentru aceste considerente, constatând incidența motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 6 C. proc. civ., în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 497 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta A. SA Botoșani, va casa sentința atacată și va trimite cauza spre rejudecare Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal.