ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 456/2015

Asupra recursului de fa ță, Din examinarea lucr ărilor din dosar a constatat următoarele: 1. Circumstan țele cauzei 1.1. Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 01 octombrie 2013, reclamantul Municipiul Bistrița reprezentat legal prin primarul Municipiului Bistrița, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P., reprezentat prin viceprim ministru L.D., a solicitat ca prin sentința ce se va pronunța: 1. Să se dispună anularea Deciziei nr. 82 din 18 martie 2013 a Comisiei de soluționare a contestațiilor numită prin Ordinul M.D.R.A.P. nr. 657 din 07 martie 2013; 2. Să se admită Contestația privind Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 04 ianuarie 2013 privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare din 18 februarie 2010, cod S.M.I.S.

- Consolidarea și modernizarea clădirii cls. I-IV C.N., A.M. - municipiul Bistrița; 3. Să se dispună anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 04 ianuarie 2013 privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare din 18 februarie 2010, cod S.M.I.S. - Consolidarea și modernizarea clădirii cls. I-IV C.N., A.M. - municipiul Bistrița; 4. Să fie obligați pârâții la reluarea procedurii de finanțare. 1.2.

Soluția instanței de fond Prin sentința civilă nr. 609/2013 din 18 decembrie 2013, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins excepția necompetenței teritoriale a Curții de Apel Cluj, a admis în parte acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Bistrița prin primar în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P., și în consecință, a dispus anularea Deciziei nr. 82 din 18 martie 2013, precum și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 04 ianuarie 2013, ambele emise de către pârâtul M.D.R.A.P. și a respins petitul privind reluarea procedurii de finanțare. 1.3. Cererea de recurs Împotriva sentinței civile nr. 609/2013 din 18 decembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, pârâtul M.D.R.A.P.

a declarat recurs, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Recurentul a formulat următoarele critici împotriva sentinței atacate: - instanța de fond a reținut în mod greșit că atât timp cât cererile de plată au fost aprobate, iar sumele solicitate au fost virate beneficiarului, s-a atestat nemijlocit că procedura de achiziție a fost corectă. Temeiul legal al controlului l-a constituit O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor naționale aferente acestora. Potrivit art. 27 alin. (1) din O.U.G.

nr. 66/2011 „în cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21". De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 27 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G.

nr. 66/2011 valoarea abaterilor/corecțiilor financiare prevăzute în anexa la ordonanță se calculează astfel: ,,b) în cazul în care abaterile de la reglementările/instrucțiunile/ghidurile în vigoare privind achizițiile sunt constatate după efectuarea plăților către beneficiari, structurile de control prevăzute la art. 20 din ordonanță vor constata neregula în conformitate cu prevederile art. 28 din ordonanță și vor calcula valoarea creanței bugetare prin aplicarea procentului de corecție prevăzut în anexa la ordonanță la sumele care au fost plătite deja beneficiarului." - în mod greșit instanța de fond a făcut referire la Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, deoarece aceste prevederi nu au fost avute nicicând la reținerea neregulii, temeiurile legale invocate de echipa de control fiind prevederile art. 188 alin. (3) din O.U.G.

nr. 34/2006 și cele ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/1996; - instanța de fond a reținut eronat că i s-ar fi imputat reclamantei faptul că precizările făcute de aceasta în nota justificativă nu sunt edificatoare pentru a justifica motivul pentru care a solicitat potențialilor ofertanți prezentarea exclusiv a unui număr de contracte și nu faptul că cerința utilizată de intimata - reclamantă ar fi restrictivă. Reclamanta - intimată a fost sancționată potrivit pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, text legal care reglementează corecția în situația aplicării unor criterii de calificare și selecție a unor factori de evaluare care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire; - instanța de fond a făcut o greșită aplicare a legii la situația de fapt în speță, reținând că solicitarea autorității contractante corespunde cerințelor legale.

În realitate, prin impunerea prezentării unui anumit număr de contracte („un contract (…) sau două contracte”) fără a justifica în mod detaliat acest criteriu minim, a fost restricționat accesul la procedură al potențialilor ofertanți care puteau demonstra experiența similară prin prezentarea a două contracte de valori diferite (dar care însumate să îndeplinească pragul valoric de 1.400.000 lei), dar și al celor care puteau prezenta 3 sau mai multe contracte a căror valoare însumată să îndeplinească pragul valoric impus. 2. Procedura derulată în recurs Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) N.C.P.C., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 10 iulie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) N.C.P.C.

Prin încheierea din 9 octombrie 2014 completul filtru a constatat, în acord cu raportul întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a apreciat recursul declarat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) N.C.P.C., fixând termen de judecată pe fond a acestuia. Părțile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportul întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului. 3. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului de fond, precum și motivele de recurs invocate, Înalta Curte constată că recursul este întemeiat, urmând a fi admis pentru următoarele considerente: În fapt, potrivit probelor administrate la instanța de fond s-a reținut că pentru atribuirea contractului de execuție lucrări din 21 septembrie 2010, U.A.T.

Municipiul Bistrița în calitatea de autoritate contractantă, a solicitat ca cerință minimă: prezentarea a cel puțin unui contract cu o valoare egală sau mai mare decât 1.400.000 lei (exclusiv T.V.A.) sau 2 contracte cu o valoare egală sau mai mare decât 700.000 lei (exclusiv T.V.A.). Fișa de date a achiziției nu preia formularea întâlnită în nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare, unde apare ca cerință minimă „încheierea și îndeplinirea în ultimii 5 ani a acestor contracte." În drept, cerința impusă de intimata - reclamantă contravine prevederilor art. 188 alin. (3) lit. a din O.U.G.

nr. 34/2006, aplicabilă la momentul derulării procedurii de achiziție în cauză, potrivit cărora: „În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări.

Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit." Din textul legal mai sus indicat reiese că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita informații, ofertanților/candidaților, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului o listă a lucrărilor executate, într-un anumit interval de timp respectiv, 5 ani, conform dispozițiilor art. 188 alin (3) din O.U.G.

nr. 34/2006, aplicabil la momentul derulării procedurii de achiziție. Totodată, reclamanta, prin excepție, ar fi putut impune o astfel de cerință, însă numai în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/1996 cu modificările și completările ulterioare, respectiv „atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”. În raport de situația de fapt și temeiurile de drept expuse, echipa de control a concluzionat în mod corect că reclamanta a restricționat participarea la procedura de atribuire prin nerespectarea atât a prevederilor art. 178 alin. (2), cât și a dispozițiilor art. 3 din O.U.G.

nr. 34/2006, aplicabile la momentul derulării procedurii de achiziție, încălcarea dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 aplicabile la momentul derulării procedurii de achiziție, venind în completarea neregulii principale, respectiv cerința restrictivă. În ceea ce privește condiția prejudiciului, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, aceasta nu presupune, în cazul constatării neregulii, producerea sa efectivă, fiind suficient ca abaterea să aibă aptitudinea de a produce un prejudiciu (în speță, restrângerea competiției în accesarea fondurilor). Pentru considerentele menționate, cu referire la art. 488 alin. (1) pct. 8, recursul urmează a fi admis, dispunându-se casarea sentinței atacate și, ca urmare a rejudecării cauzei, acțiunea va fi respinsă ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de M.D.R.A.P. împotriva sentinței civile nr. 609/2013 din 18 decembrie 2013 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Casează sentința atacată și, rejudecând cauza, respinge ca neîntemeiată acțiunea reclamantului Municipiul Bistrița prin primar. Definitivă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 5 februarie 2015.