ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 456/2015

Asupra recursului de

fa

ță,

Din examinarea lucr

ărilor din dosar a

constatat următoarele:

țele cauzei

1.1. Cererea de

chemare

în

judecată

Prin cererea

înregistrată pe rolul Curții de Apel

Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de

01 octombrie 2013, reclamantul Municipiul Bistrița reprezentat legal prin primarul

Municipiului Bistrița, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P., reprezentat

prin viceprim ministru L.D., a solicitat ca prin sentința ce se va pronunța:

18 martie 2013 a Comisiei de soluționare a contestațiilor numită prin Ordinul

M.D.R.A.P. nr. 657 din 07 martie 2013;

constatare a

neregulilor și de stabilire a corecțiilor

financiare din 04 ianuarie 2013 privind aplicarea reducerilor procentuale

pentru contractul de finanțare din 18 februarie 2010, cod S.M.I.S. -

Consolidarea și modernizarea clădirii cls. I-IV C.N., A.M. - municipiul

Bistrița;

a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 04 ianuarie 2013

privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare din 18

februarie 2010, cod S.M.I.S. - Consolidarea și modernizarea clădirii cls. I-IV

C.N., A.M. - municipiul Bistrița;

procedurii de finanțare.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 609/2013 din 18

decembrie 2013, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios

administrativ și fiscal, a respins excepția necompetenței teritoriale a Curții

de Apel Cluj, a admis în parte acțiunea formulată de reclamantul Municipiul

Bistrița prin primar în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P., și în consecință,

a dispus anularea Deciziei nr. 82 din 18 martie 2013, precum și a notei de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 04

ianuarie 2013, ambele emise de către pârâtul M.D.R.A.P. și a respins petitul

privind reluarea procedurii de finanțare.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței civile nr. 609/2013 din

18 decembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de

contencios administrativ și fiscal, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie,

pârâtul M.D.R.A.P. a declarat recurs, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin.

(1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul a formulat următoarele critici

împotriva sentinței atacate:

- instanța de fond a reținut în mod greșit că

atât timp cât cererile de plată au fost aprobate, iar sumele solicitate au fost

virate beneficiarului, s-a atestat nemijlocit că procedura de achiziție a fost

corectă. Temeiul legal al controlului l-a constituit O.U.G. nr. 66/2011 privind

prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și

utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor naționale aferente acestora.

Potrivit art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 „în cazul în care se constată

nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile

de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul

achizițiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziții aplicabile

beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor

art. 20 și 21".

De asemenea, potrivit dispozițiilor art.  27 alin.

(1) din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a

prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 valoarea abaterilor/corecțiilor financiare

prevăzute în anexa la ordonanță se calculează astfel:

,,b) în cazul în care abaterile de la

reglementările/instrucțiunile/ghidurile în vigoare privind achizițiile sunt

constatate după efectuarea plăților către beneficiari, structurile de control

prevăzute la art. 20 din ordonanță vor constata neregula în conformitate cu

prevederile art. 28 din ordonanță și vor calcula valoarea creanței bugetare

prin aplicarea procentului de corecție prevăzut în anexa la ordonanță la sumele

care au fost plătite deja beneficiarului."

- în mod greșit instanța de fond a făcut

referire la Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de

calificare și selecție, deoarece aceste prevederi nu au fost avute nicicând la

reținerea neregulii, temeiurile legale invocate de echipa de control fiind prevederile

art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și cele ale art. 8 alin. (2) din H.G.

nr. 925/1996;

- instanța de fond a reținut eronat că i s-ar

fi imputat reclamantei faptul că precizările făcute de aceasta în nota

justificativă nu sunt edificatoare pentru a justifica motivul pentru care a solicitat

potențialilor ofertanți prezentarea exclusiv a unui număr de contracte și nu

faptul că cerința utilizată de intimata - reclamantă ar fi restrictivă.

Reclamanta - intimată a fost sancționată potrivit pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr.

66/2011, text legal care reglementează corecția în situația aplicării unor

criterii de calificare și selecție a unor factori de evaluare care împiedică

anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza

restricțiilor stabilite în documentația de atribuire;

- instanța de fond a făcut o greșită aplicare

a legii la situația de fapt în speță, reținând că solicitarea autorității

contractante corespunde cerințelor legale. În realitate, prin impunerea

prezentării unui anumit număr de contracte („un contract (…) sau două

contracte”) fără a justifica în mod detaliat acest criteriu minim, a fost

restricționat accesul la procedură al potențialilor ofertanți care puteau

demonstra experiența similară prin prezentarea a două contracte de valori

diferite (dar care însumate să îndeplinească pragul valoric de 1.400.000 lei),

dar și al celor care puteau prezenta 3 sau mai multe contracte a căror valoare

însumată să îndeplinească pragul valoric impus.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art.

493 alin. (2) și (3) N.C.P.C., a fost analizat în completul filtru, fiind

comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 10 iulie 2014, în

conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) N.C.P.C.

Prin încheierea din 9 octombrie 2014

completul filtru a constatat, în acord cu raportul întocmit în cauză, că

cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de

consecință, a apreciat recursul declarat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul

art. 493 alin. (7) N.C.P.C., fixând termen de judecată pe fond a acestuia.

Părțile nu au depus puncte de vedere

referitoare la concluziile raportul întocmit asupra admisibilității în

principiu a recursului.

Analizând actele și lucrările dosarului de

fond, precum și motivele de recurs invocate, Înalta Curte constată că recursul este

întemeiat, urmând a fi admis pentru următoarele considerente:

În fapt, potrivit probelor administrate la

instanța de fond s-a reținut că pentru atribuirea contractului de execuție

lucrări din 21 septembrie 2010, U.A.T. Municipiul Bistrița în calitatea de

autoritate contractantă, a solicitat ca cerință minimă: prezentarea a cel puțin

unui contract cu o valoare egală sau mai mare decât 1.400.000 lei (exclusiv T.V.A.)

sau 2 contracte cu o valoare egală sau mai mare decât 700.000 lei (exclusiv T.V.A.).

Fișa de date a achiziției nu preia formularea întâlnită în nota justificativă

privind stabilirea cerințelor minime de calificare, unde apare ca cerință

minimă „încheierea și îndeplinirea în ultimii 5 ani a acestor contracte."

În drept, cerința impusă de intimata -

reclamantă contravine prevederilor art. 188 alin. (3) lit. a din O.U.G. nr. 34/2006,

aplicabilă la momentul derulării procedurii de achiziție în cauză, potrivit cărora:

„În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări,

în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a

ofertanților/candidaților autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita

acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor

ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt

relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a

lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție

pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică

beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți

privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au

fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au

fost duse la bun sfârșit."

Din textul legal mai sus indicat reiese că

autoritatea contractantă are dreptul de a solicita informații,

ofertanților/candidaților, în scopul verificării capacității tehnice și/sau

profesionale a ofertanților/candidaților și numai în măsura în care aceste

informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului o listă a lucrărilor

executate, într-un anumit interval de timp respectiv, 5 ani, conform dispozițiilor

art. 188 alin (3) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabil la momentul derulării

procedurii de achiziție.

Totodată, reclamanta, prin excepție, ar fi

putut impune o astfel de cerință, însă numai în conformitate cu prevederile art.

8 alin. (2) din H.G. nr. 925/1996 cu modificările și completările ulterioare,

respectiv „atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la

situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau

profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de

urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste

cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la

dosarul achiziției”.

În raport de situația de fapt și temeiurile de

drept expuse, echipa de control a concluzionat în mod corect că reclamanta a restricționat

participarea la procedura de atribuire prin nerespectarea atât a prevederilor

art. 178 alin. (2), cât și a dispozițiilor art. 3 din O.U.G. nr. 34/2006,

aplicabile la momentul derulării procedurii de achiziție, încălcarea

dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 aplicabile la momentul

derulării procedurii de achiziție, venind în completarea neregulii principale,

respectiv cerința restrictivă.

În ceea ce privește condiția prejudiciului,

potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, aceasta nu presupune,

în cazul constatării neregulii, producerea sa efectivă, fiind suficient ca

abaterea să aibă aptitudinea de a produce un prejudiciu (în speță, restrângerea

competiției în accesarea fondurilor).

Pentru considerentele menționate, cu referire

la art. 488 alin. (1) pct. 8, recursul urmează a fi admis, dispunându-se casarea

sentinței atacate și, ca urmare a rejudecării cauzei, acțiunea va fi respinsă ca

neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de M.D.R.A.P.

împotriva sentinței civile nr. 609/2013 din 18 decembrie 2013 a Curții de Apel

Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând

cauza, respinge ca neîntemeiată acțiunea reclamantului Municipiul Bistrița prin

primar.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 5

februarie 2015.