ÎCCJ, Secția penală

Decizia nr. 406/RC/2016

Deliberând asupra recursului în casație declarat de inculpata A. împotriva Deciziei penale nr. 466 din 26 Aprilie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția penală, cauze minori și familie, în Dosarul nr. x/270/2014, în baza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 840 din data de 04 decembrie 2015, pronunțată de Judecătoria Onești, în Dosarul nr. x/270/2014, s-a constatat că legea penală mai favorabilă este legea penală veche, respectiv C. pen. din 1969.

În temeiul art. 253

1

C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 5 alin. (1) C. pen. (legea penală mai favorabilă), a fost condamnată inculpata A., cercetată în stare de libertate, la 3 (trei) pedepse de câte 8 (opt) luni închisoare pentru săvârșirea a 3 (trei) infracțiuni de conflict de interese.

În baza art. 33 lit. a), art. 34 lit. b) C. pen. 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen. s-au contopit cele 3 (trei) pedepse a câte 8 (opt) luni închisoare fiecare, inculpata având de executat pedeapsa cea mai grea de 8 (opt) luni închisoare.

În temeiul art. 71 C. pen. din 1969, raportat la art. 12 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind C. pen., s-au interzis inculpatei, ca pedeapsă accesorie, exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a lit. b) și c) C. pen. din 1969 (dreptul de a fi aleasă în autoritățile publice sau în funcții elective publice, dreptul de a ocupa o funcție ce implică exercițiul autorității de stat și dreptul de a ocupa o funcție publică - ca urmare a săvârșirii infracțiunii în funcția de funcția de director al Clubului Sportiv Municipal Onești), pe durata executării pedepsei de 8 (opt) luni închisoare.

În temeiul art. 81 C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 5 C. pen., s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei de 8 (opt) luni închisoare aplicată inculpatei A., pe durata unui termen de încercare de 2 (doi) ani și 8 (opt) luni, stabilit potrivit dispozițiilor art. 82 alin. (1) C. pen. din 1969 și calculat de la data rămânerii definitive a prezentei sentințe.

În temeiul art. 71 alin. (5) C. pen. anterior, s-a suspendat executarea pedepsei accesorii aplicate inculpatei pe durata suspendării condiționate a pedepsei principale.

În temeiul art. 359 C. proc. pen. anterior, raportat la art. 15 din Legea nr. 187/2012 s-a atras atenția inculpatei A. că, potrivit art. 83 din C. pen. din 1969, săvârșirea unei alte infracțiuni în termenul de încercare de 2 ani și 8 luni poate avea ca urmare revocarea suspendării condiționate și executarea în întregime a pedepsei, care nu se va contopi cu pedeapsa aplicată pentru noua infracțiune.

S-a luat act că inculpata a fost asistată de către avocat ales.

În baza art. 274 alin. (1) C. proc. pen. a fost obligată inculpata la plata sumei de 1.800 lei cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat (1.000 lei în faza de urmărire penală și 800 lei în faza de judecată).

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut că prin rechizitoriul nr. x/P/2014 al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bacău a fost a fost trimisă în judecată inculpata A. pentru săvârșire a trei infracțiuni de conflict de interese, prevăzute și pedepsite de art. 253

1

C. pen. anterior cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen. anterior, coroborat cu art. 5 C. pen.

În fapt, s-a reținut că în calitate de director al Clubului Sportiv al Municipiului Onești a dispus detașarea în cadrul acestuia a surorii sale, A., iar ulterior, începând cu luna aprilie 2014, angajarea acesteia pe o perioadă nedeterminată, decizie în baza căreia martora (rudă de gradul II cu inculpata) a obținut un folos patrimonial, încasând lunar salariul aferent activității prestate. De asemenea, a dispus angajarea în cadrul clubului a martorei B., începând cu luna aprilie 2014, în condițiile în care se afla în raporturi comerciale cu aceasta, ambele fiind asociate în cadrul SC C. SRL Onești, decizie în baza căreia martora a obținut un folos patrimonial, încasând lunar salariul aferent activității prestate. Totodată, a dispus achiziționarea de produse în sumă de 3.224,19 lei de la SC C. SRL Onești, societate în care avea calitatea de asociat.

Împotriva sentinței a declarat apel, în termenul legal, inculpata A., invocând motive de nelegalitate de natură să atragă trimiterea cauzei spre rejudecare.

Prin Decizia penală nr. 466 din 26 aprilie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția penală, cauze minori și familie, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. s-a admis apelul declarat de inculpata A. împotriva sentinței penale nr. 840 din 04 decembrie 2015 pronunțată de Judecătoria Onești, în Dosarul nr. x/270/2014.

S-a desființat în totalitate sentința apelată, s-a reținut cauza spre rejudecare și, în fond s-a descontopit pedeapsa de 8 luni închisoare aplicată inculpatei în pedepsele componente.

În baza art. 386 C. proc. pen. s-a dispus schimbarea încadrării juridice din două infracțiuni prev. de art. 253

1

C. pen. din 1969 (martora B. și SC C. SRL Onești) în două infracțiuni prev. de art. 301 C. pen. (martora B. și SC C. SRL Onești).

În baza art. 396 alin. (1), 5 raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen. a fost achitată inculpata A. pentru săvârșirea a două infracțiuni de conflict de interese prev. de art. 301 C. pen. (martora B. și SC C. SRL Onești).

S-a reținut în favoarea inculpatei circumstanța atenuantă prev. de art. 74 lit. a) și art. 76 lit. e) teza I C. pen. anterior și s-a redus pedeapsa aplicată inculpatei pentru infracțiunea prev. de art. 253

1

C. pen. anterior (A.) de la 8 luni la 3 luni închisoare.

S-a redus termenul de încercare de la 2 ani și 8 luni la 2 ani și 3 luni.

S-au menținut celelalte dispoziții ale sentinței penale apelate.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare de la fond și apel au rămas în sarcina statului.

Împotriva Deciziei penale nr. 466 din 26 aprilie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția penală, cauze minori și familie, a declarat recurs în casație inculpata A.

Prin

cererea de recurs în casație inculpata a invocat cazurile de casare prevăzute de

art. 438 alin. (1) pct. 7 și pct. 12 C. proc. pen., respectiv „inculpatul a fost condamnat pentru o fapta care nu este prevăzuta de legea penală” și „s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de legea penală”.

În motivarea cererii de recurs în casație, inculpata prin apărător, a susținut că soluția pronunțată de instanța de apel este nelegală, întrucât în lipsa unei definiții în C. pen. a sintagmei „conflict de interese” trebuie avut în vedere conținutul prevederilor art. 70 din Legea nr. 161/2003, potrivit cărora „prin conflict de interese se înțelege situația în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcție publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin potrivit Constituției și altor acte normative”.

Pe de altă parte, inculpata consideră că în cauză este incident principiul activității legii penale și nu principiul aplicarea legii penale mai favorabile.

Concluzionând, inculpata a solicitat admiterea recursului în casație, casarea deciziei atacate și achitarea pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de interese în temeiul art. 396 alin. 5 rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. și a apreciat că se impune aplicarea sancțiunii privind renunțarea la aplicarea pedepsei întrucât fapta pentru care a fost condamnată nu este prevăzută de legea penală, ținând seama și de modalitatea de executare a pedepsei respectiv suspendarea condiționată a executării pedepsei care nu mai este prevăzută de C. pen. intrat în vigoare la 01 februarie 2014.

Prin Încheierea nr.

304/RC

din data de 01 septembrie 2016 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, a fost admisă, în principiu, cererea de recurs în casație formulată de inculpata A. împotriva Deciziei penale nr. 466 din 26 Aprilie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția penală, cauze minori și familie, în Dosarul nr. x/270/2014 și a fost trimisă cauza în vederea judecării recursului în casație în complet de trei judecători, fiind constatată întrunirea cerințelor art. 434, art. 436, art. 437 și art. 438 C. proc. pen.

Cererea de recurs în casație formulată în cauză, vizează, cazurile de recurs în casație prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. - „inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală” și art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen. - „s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege”.

Cu privire la primul motiv de recurs în casație, inculpata A. a susținut că soluția pronunțată de instanța de apel este nelegală, întrucât în lipsa unei definiții în C. pen. a sintagmei „conflict de interese” trebuie avut în vedere conținutul prevederilor art. 70 din Legea nr. 161/2003, potrivit cărora „prin conflict de interese se înțelege situația în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcție publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin potrivit Constituției și altor acte normative”.

A mai arătat că, din probele administrate în cauză, rezultă că la momentul în care a preluat conducerea clubului sportiv, acesta realiza slabe rezultate și se confrunta cu probleme grave de personal. De aceea, și-a propus formarea unei echipe performante și de încredere, cu sprijinul căreia să schimb situația clubului,ceea ce în opinia sa, a și reușit.

La data de 24 august 2009, când a fost numită director, funcția de merceolog era vacantă și nu se putea organiza concurs, așa cum impunea O.U.G. nr. 34/2009, întrucât în organigrama clubului erau vacante doar 6,5 posturi.

Inculpata a mai arătat că, timp de aproape de 10 luni a întreprins demersuri pentru ocuparea postului prin detașare, dar nu au existat cereri în acest sens, întrucât salariul era mic iar responsabilitatea era foarte mare.

A mai menționat că, organizarea unei bune activități în sectorul cantină impunea ocuparea acestui post, având în vedere că hrana sportivilor este una din condițiile esențiale pentru realizarea performanței.

În acest context, a dispus detașarea sorei sale și ulterior, prelungirea detașării, luarea acestor decizii nefiind însă determinate de un interes personal, ci de imperativul realizării unei bune activități.

În ce privește concursul care s-a desfășurat din luna aprilie 2014, inculpata a susținut că acesta a fost organizat cu aprobarea instituției centrale, acesta vizând ocuparea a 11 posturi vacante, pentru care unele dintre ele înscriindu-se un singur candidat. Consideră că sora sa a îndeplinit toate condițiile pentru înscrierea la concurs și apreciază că precizările făcute în rechizitoriu și în considerentele hotărârilor pronunțate în cauză, potrivit cărora aceasta nu îndeplinea condițiile pentru funcția de merceolog, nu sunt reale.

Inculpata a mai arătat că, evoluția situației clubului, dar și conduita sa corectă față de martora A. ca angajat al clubului, dovedesc că detașarea acesteia nu numai că nu a avut aptitudinea de a influența negativ obiectivitatea inculpatei, dar efectiv nu a existat o astfel de influență, manifestând față de martoră o exigență sporită. Cu titlu de exemplu a invocat nota explicativă pe care am cerut-o martorei la data de 1 iulie 2013 (fila 79 d.u.p.), dar și notificarea pe care i-am făcut-o la data de 22 noiembrie 2011 (fila 89 d.u.p.)

Consideră că organul de urmărire penală nu a făcut nicio probă că detașarea martorei A. sau angajarea ei a influențat negativ conduita inculpatei în conducerea clubului pe parcursul celor 5 ani cât a lucrat la club.

De asemenea, inculpata apreciază că rezultatele extraordinare pe care clubul le-a obținut după numirea sa la conducere și până în prezent, constituie dovada de neînlăturat că

;

împreună cu echipa pe care a format-o, s-a ghidat numai după principiul supremației interesului public, stabilit de art. 71 din Legea nr. 161/2003, din înscrisurile depuse la dosar rezultând că de la locul 38, pe care se afla în 2009, ulterior clubul s-a situat anual în primele 6 locuri pe țară,inclusiv pe primul loc în anul 2011.

Consideră că, faptul că legiuitorul nu a prevăzut în conținutul infracțiunii condiția ca interesul personal să aibă aptitudinea de a influența obiectivitatea funcționarului, nu are relevanță, întrucât în lipsa unei definiții în C. pen. a sintagmei „conflict de interese" trebuie avută în vedere definiția dată de art. 70 din Legea nr. 161/2003. A admite că orice interes patrimonial intră în sfera infracțiunii de conflict de interese ar însemna că o persoană poate fi sancționată penal,chiar și atunci când valoarea socială ocrotită de lege nu a fost afectată,ceea ce contravine principiului legalității răspunderii penale.

Cu privire la cel de-al doilea caz de recurs în casație, inculpata a susținut că în cază este incident principiului activității legii penale și nu principiul legii penale mai favorabile.

A susținut că deși a invocat acest motiv în fața instanței de apel, aceasta nu a răspuns acestui aspect, dar în considerentele deciziei s-a arătat că „ din probele administrate a rezultat în mod neîndoielnic că inculpata A., în calitate de director al Clubului Sportiv Municipal Onești a dispus detașarea în cadrul clubului a sorei sale A., iar ulterior, începând cu luna aprilie 2014, angajarea acesteia pe o perioadă nedeterminată, decizie în baza căreia martora a obținut un folos material, încasând lunar salariul aferent activității prestate,, (fila 13, parag. 5 din decizie).

Cu toate acestea, instanța de control judiciar a reținut aceeași încadrare juridică ca și instanța de fond, respectiv art. 253

1

C. pen. anterior.

Inculpata consideră că obiectul judecății îl constituie fapta și nu infracțiunea, susținând că s-a dispus condamnarea sa și pentru fapta de a decide în luna aprilie 2014 angajarea sorei sale la Clubul Sportiv Municipal Onești, unde avea funcția de director, dar niciuna dintre instanțe nu a lămurit dacă este vorba de o infracțiune continuă sau continuată cu atât mai mult cu cât, doar ea a exercitat căile de atac.

Apreciază că este relevant că în sarcina sa s-a reținut și fapta pretins săvârșită după intrarea în vigoare a noului C. pen., sub imperiul căruia modalitatea de executare a pedepsei dispusă, respectiv suspendarea condiționată, nu mai există, astfel încât motivul invocat se încadrează în cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen.

Concluzionând, inculpata a solicitat admiterea recursului în casație, casarea deciziei atacate și în principal, achitarea sa pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de interese, în temeiul art. 396 alin. (5) rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen.

În subsidiar, consideră că se impune aplicarea sancțiunii privind renunțarea la aplicarea pedepsei, întrucât fapta pentru care a fost condamnată nu mai este prevăzută de legea penală, ținând seama și de modalitatea de executare a pedepsei, respectiv suspendarea condiționată a executării pedepsei care nu mai este prevăzută de C. pen. intrat în vigoare la 01 februarie 2014.

Analizând recursul în casație formulat de inculpata A., în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) și (2) C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție apreciază că acesta este nefondat pentru următoarele considerente:

Recursul în casație, în reglementarea Codului de procedură penală intrat în vigoare la 01 februarie 2014 este conceput ca fiind o cale extraordinară de atac, reprezentând un ultim nivel de jurisdicție în care părțile pot solicita reformarea unei hotărâri definitive, însă doar în limita cazurilor de casare prevăzute expres și limitativ de legiuitor la art. 438 C. proc. pen.

Prin intermediul acestei căi extraordinare de atac, a cărei soluționare este dată numai în competența

Înaltei Curți de Casație și Justiție, este analizată conformitatea hotărârilor definitive atacate cu regulile de drept, prin raportare la cazurile de casare expres și limitativ prevăzute de lege. Acestea pot constitui temei al casării hotărârii doar dacă nu au fost invocate pe calea apelului sau în cursul judecării apelului ori dacă, deși au fost invocate, au fost respinse sau instanța a omis să se pronunțe asupra lor.

Reglementarea recursului în casație a pornit de la teza că, în această cale extraordinară de atac nu se rejudecă litigiul, respectiv fondul cauzei, ci se fac aprecieri asupra hotărârii date și dacă ea corespunde sau nu legii.

Recursul în casație reprezintă un mijloc de a repara ilegalitățile și nu are, în consecință, drept obiect rezolvarea unei cauze penale, ci sancționarea deciziilor necorespunzătoare, în scopul respectării legislației și a uniformității jurisprudenței. Această cale extraordinară de atac nu are ca finalitate remedierea unei greșite aprecieri a faptelor sau a unei inexacte sau insuficiente stabiliri a adevărului printr-o urmărire penală incompletă sau o cercetare judecătorească nesatisfăcătoare. Instanța de casare nu judecă procesul propriu-zis, respectiv litigiul care are ca temei juridic fapta penală, ci judecă exclusiv dacă, din punct de vedere al dreptului, hotărârea atacată este corespunzătoare.

Așadar, spre deosebire de contestația în anulare, care vizează îndreptarea erorilor de procedură, sau de revizuire, cale de atac de fapt care urmărește îndreptarea erorilor de judecată, recursul în casație are ca scop verificarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, scopul său fiind acela de a îndrepta erorile de drept comise de curțile de apel și de Înalta Curte, ca instanțe de apel, prin raportare la cazurile de casare expres și limitativ prevăzute de lege.

În conformitate cu art. 442 alin. (2) C. proc. pen., instanța de recurs examinează cauza numai în limitele motivelor de casare prev. de art. 438 C. proc. pen. invocate în cererea de recurs în casație.

Cererea de recurs în casație formulată în cauză, așa cum a fost expusă în cele ce preced, vizează, cazurile de recurs în casație prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. - „inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală” și art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen. - „s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege”.

Cu privire la cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., se reține că acesta se circumscrie situațiilor în care fapta concretă pentru care s-a pronunțat soluția definitivă de condamnare nu întrunește elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, când instanța a ignorat o normă care conține dispoziții de dezincriminare a faptei, indiferent dacă vizează vechea reglementare, în ansamblul său, sau modificarea unor elemente ale conținutului constitutiv al infracțiunii, astfel încât nu se mai realizează o corespondență deplină între fapta săvârșită și noua configurare legală a tipului respectiv de infracțiune.

Acest caz de casare nu poate fi invocat pentru a se obține schimbarea încadrării juridice a faptei sau pentru a se constata incidența unei cauze justificative sau de neimputabilitate, acesta fiind atributul exclusiv al instanțelor de fond și de apel.

Conform art. 17 C. pen. anterior: "Infracțiunea este fapta care prezintă pericol social, săvârșită cu vinovăție și prevăzută de lege", spre deosebire de dispozițiile art. 15 C. pen. în vigoare potrivit cărora "(1) Infracțiunea este fapta prevăzută de legea penală, săvârșită cu vinovăție, nejustificată și imputabilă persoanei care a săvârșit-o. (2) Infracțiunea este singurul temei al răspunderii penale."

Noile reglementări, respectiv C. pen. și C. proc. pen., intrate în vigoare la 1 februarie 2014, stabilesc astfel un nou concept de ilicit penal, deoarece nu se mai face deosebire între lipsa de prevedere în legea penală și situația în care nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii, raportat la soluția reglementată de art. 396 alin. (5) rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen. în vigoare, respectiv de achitare pe motiv că, fapta nu este prevăzută de legea penală ori nu a fost săvârșită cu vinovăția prevăzută de lege.

Rezultă, așadar, că față de soluția reglementată prin dispozițiile art. 396 alin. (5) rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din noua reglementare a C. proc. pen., sintagma "fapta nu este prevăzută de legea penală" vizează atât lipsa incriminării (neprevederea faptei ca infracțiune sau lipsa de tipicitate a faptei în sensul că nu corespunde modelului abstract de incriminare, fiind incident alt tip de răspundere, după caz, civilă, contravențională, materială sau disciplinară), cât și situația în care lipsesc elementele constitutive ale infracțiunii, altele decât cele referitoare la „vinovăția prevăzută de lege".

În C. pen. anterior, infracțiunea de conflict de interese a fost introdusă în Titlul al VI-lea, Infracțiuni care aduc atingere unor activități de interes public sau altor activități reglementate de lege, cap. I C. pen. anterior - Partea specială, fiind menit să completeze, alături de faptele de abuz în serviciu și neglijență în serviciu, infracțiuni de corupție, cadrul normativ general de ocrotire a relațiilor de serviciu, ca valoare socială.

Incriminarea faptei a fost generată de apariția unor noi forme de relații între sectorul public și sectoarele comerciale care dau naștere unor parteneriate publice, existând un potențial de creștere de forme noi de conflict de interese, care implică interesele personale și obligațiile publice ale persoanei care exercită o funcție publică.

Prin incriminarea conflictului de interese, legiuitorul a urmărit să ocrotească relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității funcționarului public, activitate care presupune o comportare corectă a celui care exercită o activitate în cadrul unei autorități publice.

Aceasta presupune și corectitudinea funcționarului public în îndeplinirea atribuțiunilor de serviciu, dar și abținerea acestuia de la luarea unor decizii de natură să-i confere, direct sau indirect, ori prin terțe persoane, un avantaj material, fiind exclusă favorizarea rudelor sau a persoanelor cu care acesta a avut raporturi comerciale.

Conflictul de interese incriminată prin dispozițiile art. 253

1

C. pen. anterior constă în fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, îndeplinește un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură.

Elementul material al laturii obiective a infracțiunii de conflict de interese constă fie în îndeplinirea unui act, fie în participarea la luarea unor decizii.

În ambele cazuri, acțiunile trebuie să se săvârșească în exercitarea atribuțiilor de serviciu, ceea ce înseamnă că îndeplinirea actului sau participarea la luarea deciziei intră în competențele funcției.

Actele pe care le îndeplinește ori deciziile la care participă funcționarul public, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, trebuie să fie acte administrative individuale sau colective, dar fără caracter normativ.

Totodată, pentru existența infracțiunii nu este suficient ca funcționarul public, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, să îndeplinească un act ori să participe la luarea unei decizii, ci este necesar și obligatoriu ca în urma acestor acte sau decizii să se realizeze, direct sau indirect, un folos material pentru sine sau celelalte persoane enumerate în cuprinsul art. 253

1

C. pen. anterior.

Urmarea imediată în cazul acestei infracțiuni constă în obținerea unor foloase necuvenite de către funcționarul public și prin aceasta, crearea unui pericol pentru bunul mers al activității unei persoane juridice publice.

Legătura de cauzalitate rezultă din materialitatea faptei comise.

Cu privire la latura subiectivă, infracțiunea de conflict de interese se comite cu intenție directă, cât și indirectă, făptuitorul prevăzând că prin activitatea îndeplinită se realizează un folos material în patrimoniul uneia din persoanele menționate în textul de lege, afectându-se prin aceasta relațiile de serviciu și bunul mers al unității publice, urmărind sau acceptând un asemenea rezultat.

Conflictul de interese se consumă în momentul în care, urmare îndeplinirii actului sau participării la luarea deciziei, se realizează folosul pentru funcționarul public, soțul/soția, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care acesta s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani, sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură.

Potrivit dispozițiilor art. 147 alin. (1) al C. pen. anterior, funcționarul public este acea persoană care exercită permanent sau temporar o însărcinare de orice natură, în serviciul vreuneia dintre autoritățile publice, instituțiile publice sau a altei persoane de drept public.

Conform art. 145 C. pen. anterior prin noțiunea de public se înțelege tot ceea ce privește autoritățile publice, instituțiile publice sau alte peroane juridice de drept public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor de orice fel, care potrivit legii, sunt de interes public.

Pe de altă parte art. 175 alin. (1) C. pen. în vigoare, definește noțiunea de funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație (…) exercită o funcție publică de orice natură; exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

În cuprinsul alin. (2) al aceluiași articol se arată că este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Conform art. 176 C. pen., prin termenul public se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice sau alte persoane juridice care administrează sau exploatează bunurile proprietate publică.

Spre deosebire de C. pen. anterior, C. pen. în vigoare nu mai face deosebirea între noțiunea de funcționar public și cea de funcționar, aceasta din urmă nemaifiind reglementată în mod distinct.

În stabilirea limitei sintagmei „funcționar public”, Înalta Curte de Casație și Justiție are în vedere și Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014 a Curții Constituționale, prin care au fost declarate neconstituționale dispozițiile art. 1 pct. 5 și art. 2 pct. 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și a articolului unic din Legea pentru modificarea art. 253

1

C. pen. anterior.

Raportând cauzei aceste considerații teoretice, Înalta Curte constată că inculpata A. a fost condamnată de instanța de fond la trei pedepse de câte 8 luni închisoare, pentru săvârșirea a trei infracțiuni de „conflict de interese, În temeiul art. 253

1

C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 5 alin. (1) C. pen. în vigoare.

În baza art. 33 lit. a), art. 34 lit. b) C. pen. 1969, cu aplicarea art. 5 din N.C.P. au fost contopit cele 3 pedepse aplicate a câte 8 luni închisoare fiecare, inculpata urmând să execută pedeapsa cea mai grea de 8 opt luni închisoare, iar ca modalitate de executare, dispunându-se suspendarea condiționată a executării pedepsei, în temeiul art. 81 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 5 C. pen. în vigoare, pe durata unui termen de încercare de 2 ani și 8 luni, stabilit potrivit dispozițiilor art. 82 alin. (1) C. pen. din 1969 și calculat de la data rămânerii definitive a sentinței.

Prin Decizia penală nr. 466 din 26 Aprilie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția penală, cauze minori și familie, în Dosarul nr. x/270/2014 a fost admis apelul declarat de inculpata A. împotriva sentinței penale nr. 840 din 04 decembrie 2015 pronunțată de Judecătoria Roman în Dosarul nr. x/270/2014.

În baza art. 386 N.C.P.P. s-a dispus schimbarea încadrării juridice din două infracțiuni prev. de art. 253

1

C. pen. din 1969 (martora B. și SC C. SRL Onești) în două infracțiuni prev. de art. 301 N.C.P. (martora B. și SC C. SRL Onești).

În baza art. 396 alin. (1), (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen. achită inculpata A. pentru săvârșirea a două infracțiuni de conflict de interese prev. de art. 301 C. pen. (martora B. și SC C. SRL Onești).

Instanța de apel a reținut în favoarea inculpatei circumstanța atenuantă prev. de art. 74 lit. a) C. pen. anterior și art. 76 lit. e) teza I C. pen. anterior și s-a dispus a reducerea pedepsei aplicate inculpatei pentru infracțiunea prev. de art. 253

1

C. pen. anterior (A.) de la 8 luni la 3 luni închisoare, fiind redus termenul de încercare de la 2 ani și 8 luni la 2 ani și 3 luni.

Din materialul probator administrat în cauză a rezultat că inculpata A. a fost numită în funcția de director coordonator al Clubul Sportiv Municipal Onești prin Ordinul nr. 1394 din 24 august 2009 al Ministrului Tineretului și Sportului, în art. 3 al ordinului menționându-se, în mod expres, faptul că pe perioada executării contractului de management, inculpatei A. i se aplică prevederile Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, cu modificările și completările ulterioare (fila 24). La aceeași dată, a fost încheiat contractul de management din 2009, prin care au fost stabilite drepturile și obligațiile directorului coordonator (fila 32-35). Inculpata a deținut această funcție până în luna octombrie 2014, când a fost cooptată în cadrul Ministerului Tineretului și Sportului, fără a ocupa însă o funcție în cadrul Guvernului, care să atragă competența menționată în art. 40 alin. (1) C. proc. pen.

Din actele dosarului se reține că, Clubul Sportiv Municipal Onești este persoană juridică, înființat ca instituție publică în subordinea Autorității Naționale pentru Sport și Tineret, desfășurându-și activitatea în conformitate cu prevederile legale și cu cele ale Regulamentului aprobat prin Ordinul nr. 2425 din 6 decembrie 2011 al Autorității Naționale pentru Sport și Tineret din cadrul Ministerului Educației, Cercetării, Tineretului și Sportului.

Clubului i-a fost atribuit codul de înregistrate fiscală în data de 22 iulie 1993 și a fost înscris în Registrul sportiv sub nr. Bacău/A1/00006 din 23 octombrie 2001, având sediul în mun. Onești, jud. Bacău și este finanțat din subvenții de la bugetul de stat și venituri extrabugetare, în condițiile legii. Prin adresa din 21 octombrie 2014 a Clubului Sportiv al Municipiului Onești se comunică faptul că clubul are calitatea de ordonator terțiar de credite sub coordonarea Ministerului Tineretului și Sportului (fila 59).

Având în vedere că inculpata A. a ocupat funcția de director coordonator al Clubul Sportiv Municipal Onești în perioada 24 august 2009 - luna octombrie 2014, aceasta a avut calitatea de funcționar public, în sensul art. 147 din C. pen. anterior, calitate reiterată de legiuitor și în urma modificărilor legislative intervenite în materie penală la data de 01 februarie 2014, odată cu intrarea în vigoare și a N.C.P. (art. 175).

Din cuprinsul Ordinul nr. 1394/24 august 2009 al Ministrului Tineretului și Sportului prin care inculpata a fost numită în funcția de director, instanța de fond și instanța de apel au reținut că inculpata îndeplinește toate condițiile prevăzute de lege pentru a fi subiect activ al infracțiunii de conflict de interese prev. de art. 253

1

, C. pen. anterior, aceasta luând cunoștință că îndeplinește condițiile cerute de lege pentru a fu funcționar public, chiar din momentul numirii sale, când i s-a comunicat în scris faptul că, pe perioada executării contractului de management i se aplică prevederile Legii nr. 161/2003.

Așadar, fapta inculpatei A. care în calitate de director al Clubul Sportiv Municipal Onești - a dispus detașarea în cadrul clubului a surorii sale, A., iar ulterior începând cu luna aprilie 2014, angajarea acesteia pe o perioadă nedeterminată, decizie în baza căreia martora (rudă de gradul II cu inculpata) a obținut un folos patrimonial, încasând lunar salariul aferent activității prestate, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese prevăzut de art. 253

1

C. pen. anterior.

În ceea ce privește critica inculpatei care a susținut că în cauză sunt incidente dispozițiile art. 70 din Legea nr. 161/2003 care sunt singurele care dau o definiție noțiunii de conflict de interese și nu cele prevăzute de art. 253

1

C. pen. anterior, se constată că este neîntemeiată.

Prin Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupție, cu modificările și completările ulterioare, a fost reglementat conflictul de interese din punct de vedere administrativ.

Astfel, potrivit art. 70 din Legea nr. 161/2003, prin

conflict de interese

se înțelege situația în care persoana care exercită o demnitate publică sau o funcție publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin potrivit Constituției României, republicată, și altor acte normative.

Potrivit art. 79 din același act normativ:

(1) Funcționarul public este in conflict de interese daca se afla in una dintre urătoarele situații:

a) este chemat să rezolve cereri, să ia decizii sau să participe la luarea deciziilor cu privire la persoane fizice și juridice cu care are relații cu caracter patrimonial;

b) participă în cadrul aceleiași comisii, constituite conform legii, cu funcționari publici care au calitatea de soț sau rudă de gradul I;

c) interesele sale patrimoniale, ale soțului sau rudelor sale de gradul I pot influența deciziile pe care trebuie sa le ia în exercitarea funcției publice.

(2) În cazul existentei unui conflict de interese, funcționarul public este obligat sa se abțină de la rezolvarea cererii, luarea deciziei sau participarea la luarea unei decizii și să-l informeze de îndată pe șeful ierarhic căruia îi este subordonat direct.

Acesta este obligat să ia măsurile care se impun pentru exercitarea cu imparțialitate a funcției publice, in termen de cel mult 3 zile de la data luării la cunoștință.

(3) În cazurile prevăzute la alin. (1), conducătorul autorității sau instituției publice, la propunerea șefului ierarhic căruia îi este subordonat direct funcționarul public în cauză, va desemna un alt funcționar public, care are aceeași pregătire și nivel de experiență.

(4) Încălcarea dispozițiilor alin. (2) poate atrage, după caz, răspunderea disciplinară, administrativă, civilă ori penală, potrivit legii.

Prin Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014 a Curții Constituționale, prin care au fost declarate neconstituționale dispozițiile art. 1 pct. 5 și art. 2 pct. 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și a articolului unic din Legea pentru modificarea art. 253

1

C. pen. anterior, instanța de contencios constituțional a statuat că: „semnificația noțiunii de funcționar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcționar din dreptul administrativ. (…) Potrivit legii penale, noțiunile de

funcționar public

și de

funcționar

au un înțeles mai larg decât acela din dreptul administrativ. (...) În legea penală, funcționarul este definit exclusiv după criteriul funcției pe care o deține sau, cu alte cuvinte, dacă își exercită activitatea în serviciul unei unități determinate prin legea penală, Conceptul de „funcție publică” se află în strânsă corelație cu noțiunea de „interes public”, ambele urmărind satisfacerea interesului general. Prin urmare, funcționarul public își desfășoară activitatea în scopul realizării interesului public și, ca atare, în exercitarea funcției are îndatorirea de a considera interesul public mai presus decât interesul personal.

Se constată că instanța de fond și instanța de apel au stabilit că

probele administrate în cauză au dovedit existența faptei, aceasta întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese prevăzută de art. 253

1

C. pen. anterior și a fost săvârșită cu vinovăție de inculpata A., astfel că susținerea acesteia că ar fi fost condamnată pentru o faptă ce nu era prevăzută de legea penală, este lipsită de suport real, situația de fapt reținută,

întrunind elementele de tipicitate obiectivă și subiectivă prevăzute de norma de incriminare

.

În raport de criticile aduse deciziei de condamnare de către recurenta inculpată, întemeiate pe cazul de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., Înalta Curte menționează că, în calea de atac extraordinară a recursului în casație, se poate analiza dacă faptele, astfel cum au fost reținute de către instanța de apel, sunt prevăzute de legea penală în sensul că acestea constituie infracțiuni.

Așadar, pornind de la scopul recursului în casație impus prin dispozițiile art. 433 C. proc. pen., potrivit căruia examinarea cauzei în recurs în casație se limitează doar la verificarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, Înalta Curte menționează că pentru a verifica dacă inculpata A. a fost condamnată pentru o faptă prevăzută de legea penală, instanța de recurs în casație are în vedere situația de fapt deja stabilită de instanța de apel - care nu poate fi schimbată.

Lipsa suprapunerii situației de fapt pe tipicitatea infracțiunii, astfel cum e prevăzută de lege, poate conduce la constatarea incidenței pct. 7 al art. 438 C. proc. pen. - fapta nu este prevăzută de legea penală.

Se constată, așadar că sunt nefondate criticile inculpatei vizând lipsa de corespondență dintre elementele faptice reținute în hotărârile recurate cu elementele constitutive ale infracțiunii pentru care recurenta inculpată a fost condamnată, iar infracțiunea corespunde modului abstract de incriminare.

Înalta Curte constată că, în realitate, prin motivele de recurs în casație invocate de inculpata A., nu se susține nelegalitatea hotărârii, ci se solicită o rejudecare a cauzei prin reaprecierea și cenzurarea probelor, cu consecința stabilirii unei alte situații de fapt decât cea avută în vedere de instanța de apel.

Motivele recursului în casație vizează chestiuni de fapt stabilite cu titlu definitiv de instanța de apel pe baza materialului probator administrat, elemente de fapt ce nu pot fi cenzurate prin prezenta cale de atac, aceste motive nefiind circumscrise cazurilor de casare prevăzute de dispozițiile legale în materie.

Or, așa cum s-a arătat, Înalta Curte nu poate proceda la un asemenea examen, nu poate analiza conținutul mijloacelor de probă, nu poate da o nouă apreciere materialului probator și nu poate stabili o altă situație de fapt care să conducă la stabilirea vinovăției sau nevinovăției inculpatei în contextul vreunuia dintre cazurile de casare prevăzute de art. 438 C. proc. pen., acestea fiind atributul exclusiv al instanței de fond și instanței de apel.

Prin invocarea cazului de casare prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen., recurenta inculpată a criticat aplicarea greșită în cauză a principiului legii penale mai favorabile, cu privire la modalitatea de executare a pedepsei dispusă față de ea, - suspendarea condiționată a executării pedepsei -, în opinia sa considerând că în cauză era incident principiul activității legii penale, deoarece ultimul act material respectiv angajarea surorii sale pe perioadă nedeterminată a avut loc începând cu luna aprilie 2014, iar instanțele inferioare aveau posibilitatea să facă aplicarea dispozițiilor aer, 83 C. pen. în vigoare care reglementează instituția renunțării la aplicarea pedepsei.

Or, în raport cu limitele recursului în casație, analiza incidenței legii penale mai favorabile atributul exclusiv al instanței de fond, respectiv apel și în consecință, această critică nu poate fi examinată prin prisma niciunuia dintre cazurile de casare expres și limitativ prevăzute în art. 438 C. proc. pen.

Cum recurenta inculpată

a solicitat să se constate că legea penală mai favorabilă este N.C.P., critica sa vizând astfel reanalizarea principiului aplicării legii penale mai favorabile, această situație excede cazului de casare invocat, care permite doar o verificare matematică a cuantumului pedepselor aplicate de către instanțe cu pedepsele stabilite de textele legale, iar nu și o verificare a modului în care a fost individualizată pedeapsa respectivă, sub acest aspect, încadrarea juridică, reținerea unor circumstanțe sau alegerea legii mai favorabile intrând în puterea lucrului judecat.

Limitarea obiectului judecății în

recursul în casație la cazurile strict prevăzute de lege înseamnă că nu orice presupusă încălcare a legii de procedură penală sau a legii substanțiale constituie temei pentru a casa hotărârea recurată, ci numai acelea care corespund unuia dintre cazurile de casare prevăzute de lege.

Recursul în casație este o cale extraordinară de atac de reformare numai sub aspect legal, de drept și nu faptic, excluzând rejudecarea pentru a treia oară a unei cauze în parametrii în care a avut loc judecata în fond și apel. Această cale extraordinară de atac nu are ca finalitate remedierea unei greșite aprecieri a faptelor și a unei inexacte sau insuficiente stabiliri a adevărului printr-o urmărire penală incompletă sau o cercetare judecătorească nesatisfăcătoare. Instanța de casare nu judecă procesul propriu-zis, respectiv litigiul care are ca temei juridic cauza penală, ci judecă exclusiv dacă din punct de vedere al dreptului hotărârea atacată este corespunzătoare.

Scopul recursului

în casație este de a îndrepta erorile de drept comise de curțile de apel, ca instanțe de apel, prin raportare la cazurile de casare expres și limitativ prevăzute de lege.

Prin urmare, în raport cu infracțiunea reținută în sarcina inculpatei - conflict de interese - și cu limitele de pedeapsă prevăzute în norma de incriminare stabilită ca fiind mai favorabilă prin hotărârile atacate, se constată că aceasta este legală.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte va respinge,

ca nefondat,

recursul în casație declarat de inculpata A. împotriva Deciziei penale nr. 466 din 26 Aprilie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția penală, cauze minori și familie, în Dosarul nr. x/270/2014.

În temeiul art. 275 alin. (3) C. proc. pen., va obliga recurenta inculpată la plata sumei de 200 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

În temeiul art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurenta inculpată, în sumă de 90 lei, va rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casație declarat de inculpata A. împotriva Deciziei penale nr. 466 din 26 Aprilie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția penală, cauze minori și familie, în Dosarul nr. x/270/2014.

Obligă recurenta inculpată la plata sumei de 200 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurenta inculpată, în sumă de 90 lei, rămâne în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 octombrie 2016.