ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1020/2015

Cererea de chemare în judecată; Prin acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Zalău prin primar, înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, în contradictoriu cu A. în calitate de B. 2007-2013 în cadrul Contractului de finanțare din 2011 (C. în contract), s-au solicitat următoarele: 1. suspendarea executării "Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS beneficiar D. Municipiul Zalău" din 14 noiembrie 2012, până la judecarea definitivă și irevocabilă a cauzei; 2. anularea "Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS beneficiar D. Municipiul Zalău" din 14 noiembrie 2012 și a "Notei de respingere a pretențiilor beneficiarului din 13 decembrie 2012" în principal, iar în subsidiar anularea parțială a acestora prin micșorarea reducerilor procentuale, proporțional cu reducerea numărului de abateri constatate de pârât și 3. obligarea pârâtului la rambursarea valorii integrale a celor două contracte - Contractul de lucrări din 11 iunie 2012 încheiat cu Asociația SC E. SA București și SC F. SA București și Contractul de servicii din 23 aprilie 2012 încheiat cu SC G. SRL București, respectiv fără aplicarea reducerii de 10%, așa cum prevede art. 9 alin. (4) 3 coroborat cu prevederile art. 4 alin. (2) din contractul de finanțare din 08 decembrie 2011.

Soluția instanței de fond; Prin sentința nr. 353 din 3 iunie 2013, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de către reclamantul Municipiul Zalău, prin primar, împotriva pârâtului C. precum și cererea de suspendare a "Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS beneficiar D. Municipiul Zalău" din 14 noiembrie 2012.

Recursul declarat de Municipiul Zalău; Împotriva sentinței curții de apel a formulat recurs reclamantul Municipiul Zalău prin primar, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. Recurentul a susținut că: - sentința este nemotivată; instanța s-a mărginit să afirme că reclamantul nu a demonstrat contrariul celor reținute de pârât; nu au fost înlăturate argumentat apărările reclamantului, bazate pe actele normative citate în acțiune; - soluția nu este logică; în condițiile în care pârâtul a reținut expres în procesul verbal că două dintre criterii nu au caracter restrictiv, gravitatea faptei scade la jumătate și, în consecință, sancțiunea trebuia diminuată la 5%; - faptele imputate nu au avut aptitudinea de a produce un prejudiciu; - legalitatea documentațiilor de atribuire a fost stabilită de H. și de I. din cadrul J.; - cu privire la contractul de lucrări din 11 iunie 2012 nu s-a observat că solicitările referitoare la capacitatea tehnică și profesională erau conforme cu art. 187 alin. (3), art. 188 alin. (3) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006 și Ordinul nr. 509/2011; de asemenea, solicitarea copiei după atestatul K. - tip B nu este restrictivă, câtă vreme H.G. nr. 90/2008 și Ordinul nr. 24/2007 care stabilea condițiile în care un operator economic poate racorda utilizatorii la rețeaua electrică, impune un atare atestat; - cu privire la contractul de servicii nr. 19499 din 23 aprilie 2012, s-a arătat că standardele de asigurare a calității, corespunde art. 191-193 din O.G. nr. 34/2006 și art. 10 din Ordinul nr. 509/2011 iar cerința ca auditorul financiar autorizat să aibă diploma de studii superioare în științe economice, specializarea „contabilitate sau finanțe” nu este restrictivă, câtă vreme este expres stipulată în regulamentul Camerei auditorilor, fiind conformă și cu Ordinul nr. 509/2011.

Apărările A.; Prin întâmpinarea înregistrată la 13 septembrie 2013, intimatul A. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. Răspunzând la motivele de recurs, intimatul a arătat că motivarea sentinței este corespunzătoare și că recurentul nu face decât să reia în calea de atac motivele de nelegalitate invocate la fondul cauzei. A susținut că în cauză sunt incidente dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 pct. 7 din Regulamentul (Comisiei Europene) nr. 1083/2006 al Consiliului Uniunii Europene și art. 1 din Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului Uniunii Europene din 18 decembrie 1995 potrivit cărora identificarea unei nereguli presupune implicit potențialitatea/existența prejudiciului bugetului Uniunii Europene, aspect corect reținut de instanța de fond. Cât privește abaterile reținute în sarcină, relativ la cele două contracte, intimatul le-a combătut punctual, subliniind că a fost încălcată legislația privind achizițiile publice, art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, îngrădind accesul la procedură prin stabilirea unor criterii referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională restrictive, nerelevante sau disproporționate.

Procedura derulată în recurs; Pe baza recursului, întâmpinării și răspunsului la întâmpinare primit la data de 30 septembrie 2013, în temeiul art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. s-a întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului care a fost comunicat părților potrivit încheierii din data de 17 octombrie 2014. Prin încheierea de la 23 ianuarie 2015, completul de filtru a admis în principiu recursul, potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond, cu citarea părților. La data de 4 martie 2015, recurentul a depus la dosar Precizări în care arată că petitul privind obligarea ministerului la rambursarea valorii integrale a celor două contracte, de lucrări și de audit, a rămas fără obiect întrucât a beneficiat de prevederile O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului; Examinând sentința atacată prin prisma criticilor recurentului și a apărărilor din întâmpinare, după reevaluarea ansamblului probator administrat în cauză și a cadrului normativ aplicabil, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele expuse în continuare. Recurentul-reclamant Municipiul Zalău a supus controlului de legalitate Nota privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS beneficiar D. Municipiul Zalău din 14 noiembrie 2012 emisă de L. din cadrul C., în baza art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, prin care i s-a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de lucrări din 11 iunie 2012 și a contractului de servicii din 23 aprilie 2012, total sumă neeligibilă - 161.967,68 lei, precum și Nota de respingere a pretențiilor beneficiarului din 13 decembrie 2012 prin care autoritatea și-a menținut punctul de vedere referitor la reducerea procentuală aplicată, solicitând, pe lângă anularea acestora și rambursarea valorii integrale a celor două contracte. În esență, cu ocazia verificării cererii de rambursare, făcută de recurentă în baza contractului de finanțare încheiat cu intimatul, în cadrul L. 2007-2013 „Sistem de management al traficului în Municipiul Zalău”, s-au constatat mai multe nereguli în legătură cu cele două contracte. În concret, în privința Contractului de lucrări din 11 iunie 2012 încheiat cu Asocierea dintre SC E. SA București și SC F. SA București s-a reproșat că autoritatea contractantă a încălcat prevederilor art. 178 alin. (2) și 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, prin aceea că a solicitat cel puțin 3 contracte de lucrări similare cu cele supuse achiziției, în valoare de cel puțin 10.500.000,00 lei, fără T.V.A. și, de asemenea, ca inginerul în domeniul sistemelor și tehnologiilor de telecomunicație și inginerul în domeniul sistemelor de securitate să aibă experiență în proiecte/contracte similare, sintagmă clarificată ulterior ca semnificând „proiecte care sunt de aceeași natură, de același fel” cu cele indicate la pct. II.1.6 din Fișa de date a achiziției. Tot legat de acest contract, s-a mai reținut și utilizarea unui criteriu restrictiv la capacitatea profesională, constând în depunerea unei copii după atestatul K. - tip B „proiectarea și/sau executarea de instalații electrice pentru construcții civile și industriale, branșamente aeriene și subterane la tensiune de 0,4 kv”, aflată în termen de valabilitate. În privința contractului de servicii din 23 aprilie 2012, încheiat cu SC G. SRL s-a imputat încălcarea acelorași prevederi legale prin utilizarea unor criterii restrictive, constând în solicitarea unui certificat ISO care nu este relevant pentru activitatea de audit de proiecte, precum și a diplomei de studii superioare „în științe economice, specializarea „Contabilitate” sau „finanțe”, pentru auditorul financiar autorizat”. Curtea de apel a stabilit că abaterile reținute în sarcina D. sunt nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, câtă vreme prin efectuarea unor cheltuieli care nu sunt eligibile conform art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, se creează un prejudiciu pentru bugetul național și cel european. Totodată, referitor la verificările H. și I. a arătat că acestea nu împiedică constatarea neregulilor în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, indicând, în drept dispozițiile art. 32 4 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale. Pe fondul cauzei, curtea de apel a reținut, în esență, că, deși în procedura prealabilă s-a primit parțial punctul de vedere al reclamantei, înlăturându-se unele nereguli, totuși neregulile rămase, în raport de gravitatea lor justifică aplicarea reducerii de 10% din valoarea contractelor, neoperând o diminuare automată a sancțiunii la 5%, cum se pretinde. Considerentele decisive ale sentinței, redate rezumativ anterior, sunt corecte, fiind însușite de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de analiză a modului în care s-a aplicat cadrul normativ la elementele factuale ale cauzei. Totodată, cum se va arăta, în privința modului în care autoritatea publică și-a exercitat dreptul de apreciere, motivarea fondului va fi completată cu considerentele proprii ale instanței de recurs. Referitor la motivarea sentinței; Contrar susținerilor recurentului, Înalta Curte reține că sentința fondului răspunde exigențelor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., judecătorul argumentând logic și coerent soluția adoptată. Pretenția recurentului de a-i fi examinate toate susținerile cuprinse în cele 15 pagini ale acțiunii judiciare este excesivă, câtă vreme reținerea unei singure nereguli avea aptitudinea de a antrena reducerea procentuală de 10%, aplicată de autoritatea publică pentru mai multe nereguli, ceea ce instanța de fond a arătat în mod judicios. De altfel, recurentul reproșează în principal instanței că „nu a analizat și nu a făcut referire la nici unul din textele speciale” pe care le-a menționat, „mai ales la Ordinul nr. 509/2011 actul normativ special care stabilește caracterul restrictiv sau nerestrictiv al acestora”. Or, deși într-adevăr curtea de apel nu a indicat în considerente actul normativ respectiv, a concluzionat corect - după cum se va arătat în continuare - că „s-a restrâns libera concurență între auditorii financiari autorizați prin eliminarea artificială a celor care nu au alte studii decât economice, deși exercitarea profesiei acestora nu este îngrădită în nici un fel de către legiuitor”. Referitor la îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 Potrivit acestui text, neregula reprezintă „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”. În accepțiunea recurentului, actele administrative atacate ar trebui anulate întrucât emitentul nu a identificat prejudiciul cauzat sau care ar putea fi cauzat bugetului Uniunii Europene. Prima instanță a răspuns convingător la această problemă, iar recurentul nu combate practic sentința, ci reia argumentele din cererea de chemare în judecată care reflectă o abordare simplistă a conceptelor cu care operează O.U.G. nr. 66/2011. Este evident că prin nerespectarea procedurii de atribuire a celor două contracte, concretizată prin încălcarea mai multor dispoziții din O.U.G. nr. 34/2006 s-au creat premisele unor cheltuieli nejustificate și, implicit, a unui prejudiciu, în același sens fiind și prevederile din regulamentele europene invocate de intimată prin întâmpinare (pct. 4 din decizie). Această critică este cu atât mai surprinzătoare cu cât, chiar în contractul de finanțare, art. 9 alin. (22), s-a stipulat că: „În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, sau aplicarea de corecții financiare conform legislației în vigoare.” Referitor la controlul documentar anterior; Curtea de apel a indicat corect temeiul legal al verificărilor efectuate de autoritatea publică intimată, art. 32 4 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, text care prevede expres că „autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de H. și I.” De altfel, nici H. nu este ținută de rezultatele propriului control realizat la publicarea în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, câtă vreme art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, la alin. (2 3 ) prevede că nedetectarea erorilor în procesul de verificare „nu afectează dreptul H. de a sancționa, pe fondul activității de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293”. Referitor la neregulile reținute; În partea introductivă a considerentelor proprii ale instanței de recurs s-au indicat abaterile imputate prin nota inițială privind aplicarea reducerilor procentuale. Cum s-a arătat, în procedura administrativă, în raport de apărările D., autoritatea publică a reținut în nota de respingere, referitor la două nereguli: cerința depunerii atestatului K.-tip B (aferentă contractului de lucrări) și cerința dovedirii standardelor de asigurare a calității, inclusiv Organizația Internațională de Standardizare (aferentă contractului de servicii) că „se poate lua în considerare susținerea și să nu se mai considere ca și criteriu restrictiv”. Problema care se impune a fi dezlegată vizează legalitatea menținerii sancțiunii de aplicare a unei reduceri de 10% din valoarea contractelor, în condițiile în care, pentru o parte din abaterile inițiale, ministerul a admis că nu subzistă încălcările imputate. Textul legal în baza căruia s-a aplicat corecția de 10%, indicat de emitentul notelor atacate: pct. 2.3 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 avea, în perioada de referință, următorul cuprins: „Abaterea constatată: aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale; corecție/reducere: 10% din valoarea contractului în cauză. Rata reducerii/corecției poate fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate”. Prima instanță a constatat că neregulile rămase după epuizarea procedurii administrative justifică, în raport de gravitatea lor, menținerea reducerii de 10%, neputând fi acceptată abordarea propusă de parte, de diminuare automată la 5% a sancțiunii aplicate. Raționamentul prezentat este corect. Într-adevăr, câtă vreme criteriul legal de apreciere este „gravitatea” abaterilor, rămâne de analizat dacă neregulile rămase justifică menținerea cotei procentuale de reducere inițială. La acest punct trebuie arătat că susținerea recurentului potrivit căreia autoritatea publică și-ar fi justificat sancțiunea aplicată prin „numărul criteriilor restrictive” identificate nu corespunde realității, în nota inițială s-a indicat: „corecție procentuală: 10%, ținând cont de numărul prevederilor legislative încălcate”. Analizând în concret neregulile identificate, Înalta Curte constată, mai întâi, în privința contractului de lucrări, că la pct. III.2.3.a) capacitatea tehnică și/sau profesională, cerința nr. 1, prin documentația de atribuire s-a solicitat „Declarație privind lista principalelor lucrări executate și finalizate în ultimii 5 ani, calculați până la data limită de depunere a ofertelor. Lista va conține informații despre cel puțin 3 contracte de lucrări similare cu cele supuse achiziției, contracte recepționate parțial, recepționate la terminarea lucrărilor sau recepționate final, în ultimii 5 ani, calculați până la data limită de depunere a ofertelor, cu o valoare totală, fără T.V.A., de cel puțin 10.500.000 lei. " Contrar susținerilor recurentului, criteriul este restrictiv însă nu prin prisma limitei de valoare indicate (10.500.000 lei) care, într-adevăr, se încadrează în marja fixată prin art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, ci prin prisma numărului minim de contracte de lucrări solicitate, pentru că prin această cerință a îngrădit accesul la procedură operatorilor care ar fi putut prezenta doar două contracte însumând valoarea solicitată. Procedând astfel, recurentul a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 din H.G. nr. 925/2006. De asemenea, în privința contractului de servicii, la cap. III.2) Condiții de participare, subcap. III.2.3) Capacitatea tehnică și/sau profesională, prin cerința nr. 1, Informații privind capacitatea profesională, la Modalitatea de îndeplinire și aplicabilitatea în cadrul procedurii, pct. 3, prin documentația de atribuire s-a solicitat: „Ofertantul trebuie să asigure personal minim de specialitate și calificare pentru îndeplinirea contractului: Se va face dovada unui auditor financiar autorizat care sa aibă: - diploma de studii superioare în științe economice, specializarea "contabilitate sau finanțe." Prima instanță a punctat corect că criteriul analizat este restrictiv prin aceea că se limitează sfera auditorilor financiari autorizați la cei care au absolvit studiile respective deși legea nu conține prevederi în acest sens. Chiar textul legal invocat de recurent în susținerea motivului său de recurs: art. 32 lit. a) din Regulamentul de organizare și funcționare a Camerei Auditorilor Financiari din România, aprobat prin H.G. nr. 433/2011, dispune că pentru a fi autorizată ca auditor financiar o persoană fizică trebuie „să fie licențiată a unei facultăți cu profil economic sau a unei alte facultăți, caz în care trebuie să fi urmat un program de pregătire suplimentară cu profil economic. Diploma obținută la absolvirea facultății, respectiv la finalizarea programului de pregătire suplimentară trebuie să fie recunoscută de autoritatea administrației publice centrale cu atribuții în domeniul educației”. Prin urmare, contrar susținerilor recurentului, cele două abateri analizate, câte una pentru fiecare contract, au fost judicios identificate, în fapt și în drept. Verificând apoi modul în care intimatul a aplicat principiul proporționalității, inerent oricărei acțiuni de constatare a unei nereguli, conform art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte confirmă punctul de vedere al judecătorului fondului, în sensul că menținerea reducerii aplicate la 10% este justificată de gravitatea neregulilor reținute. Ca atare, nefiind indicii că autoritatea intimată și-ar fi exercitat dreptul de apreciere cu exces de putere, nu există motive de anulare a actelor administrative atacate. În fine, în raport de soluția preconizată, împrejurarea invocată de recurentă prin raportare la intrarea în vigoare a O.G. nr. 14/2013, nu se impune a mai fi examinată, actul normativ producând consecințe numai în privința efectelor aplicării corecțiilor/ reducerilor financiare, iar nu a legalității acestora. Pentru toate considerentele expuse, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și al art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul de față ca nefondat.