ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 495/2015

Decizia nr. 495/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea adresată Curții de Apel Cluj, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SA a chemat în judecată B. - C., solicitând anularea în tot a Deciziei nr. 136312 din 16 iulie 2012 și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 23 mai 2012, prin care au fost stabilite corecții financiare ambele emise de autoritatea pârâtă.

Prin sentința civilă nr. 439 din 10 octombrie 2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea reclamantei.

Pentru a motiva această soluție, instanța de fond a reținut că reclamanta a criticat actele administrative dintr-o dublă perspectivă și anume în privința fondului susținerilor autorității publice emitente și în privința formei, susținând practic că actul administrativ atacat, respectiv Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 23 mai 2012 nu este motivată de către emitent.

Cu privire la acest ultim aspect ce se impune a fi analizat cu prioritate din perspectiva faptului că o eventuală nulitate pentru nemotivare ar avea caracter prioritar față de orice discuție asupra fondului pretențiilor, instanța de fond a reținut că justificarea rațiunilor de fapt și de drept care au stat la baza emiterii acestuia, reprezintă o garanție a respectării legii și a ocrotirii drepturilor individuale, o formă de protejare a cetățeanului împotriva arbitrariului puterii publice, care în aceste condiții devine evident și poate fi cenzurat pe cale jurisdicțională.

În lipsa unor mențiuni concrete în O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la forma în care urmează a se face motivarea notei de constatare, nu se poate reține o nulitate a actului contestat din această perspectivă.

Analizând actul în discuție, pentru a stabili dacă acesta îndeplinește o cerință generală de motivare, instanța de fond a reținut că actul prezintă argumentele de fapt avute în vedere de emitent pentru susținerea punctului de vedere ce a generat aplicare corecțiilor.

Astfel, la pct. 6 din act (fila 21) sunt prezentate verificările efectuate de emitent, iar în finalul acestui punct Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 23 mai 2012 se menționează:

„În urma analizării documentelor prezentate de către Beneficiar a rezultat că atribuirea serviciilor care fac obiectul actului adițional prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare a fost incorectă deoarece:

- lucrările suplimentare nu au devenit necesare datorită unor circumstanțe imprevizibile:

- nu au existat motive de extremă urgență, determinate de evenimente imprevizibile și care nu s-au datorat sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante, pentru a nu aplica proceduri de atribuire obiective și transparente care să fie în concordanță cu legislația privind achizițiile publice.”

Paragraful prezentat constituie o motivare suficientă a actului de natură a permite atât reclamantei cât și instanței de judecată să facă o analiză a legalității actului administrativ contestat, pe fond.

Procedând la analiza pe fond a actelor administrative atacate din perspectiva criticilor formulate de către reclamantă, s-a reținut că pârâtul a stabilit că lucrările suplimentare acordate direct de reclamantă contractorului inițial, fără a mai fi demarată o procedură distinctă de achiziție publică nu îndeplinesc cerințele art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv nu au avut un caracter imprevizibil, de natură a permite acordarea lor directă, fără o altă procedură de achiziție publică ofertantului câștigător inițial.

Au fost invocate prevederile art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 și s-a considerat că din textul citat rezultă că legiuitorul a permis acordarea lucrărilor fără organizarea unei noi proceduri de achiziție publică în situația în care lucrările suplimentare se impun a fi realizate datorită unor circumstanțe imprevizibile.

S-a reținut, în privința sintagmei „circumstanțe imprevizibile”, că aceasta presupune ivirea, pe parcursul derulării unui contract de achiziție publică a unei situații ce necesită lucrări suplimentare care nu au putut fi prevăzute inițial, fie de autoritatea contractantă, fie de ofertantul câștigător .

Efectuare unor lucrări care puteau fi prevăzute cu diligența cel puțin medie a profesionistului în acea materie, exclude ipoteza menționată la art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

În același timp, s-a arătat că acea circumstanță imprevizibilă (eveniment) trebuie să se producă după demararea lucrărilor în baza contractului de achiziție publică și să nu fie sub nicio formă anterioară procedurii de licitație publică.

În speță, instanța de fond a arătat că în procedura de achiziție publică s-a cerut și s-a oferit o anumită procedură tehnică de realizare a cerințelor menționate în caietul de sarcini, pentru realizarea obiectului licitației publice, respectiv „Reabilitarea rețelelor de distribuție apă în municipiul Turda”.

Față de susținerile părții reclamante, instanța de fond nu a reținut caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare, generate de modificarea administratorului rețelei de drumuri și s-a susținut că aspectele referitoare la rețelele de utilități, densitatea și imposibilitatea devierii traficului puteau fi cunoscute încă din faza inițială (redactare caiet de sarcini/oferte) nefiind evidențiată care a fost influența schimbării administratorului asupra aspectelor menționate anterior.

Aceleași aspecte au fost reținute de către instanță și în privința lucrării suplimentare de realizare a rezervorului suplimentar la stația de pompare Mihai Viteazul.

Instanța de fond a arătat că profesionistului în domeniu i se poate cere oferirea unor detalii tehnice de realizare a unei lucrări încă înainte de realizarea ei, iar aspectul imposibilității realizării lucrării de reabilitare a rezervorului în timpul funcționării lui reprezintă un aspect tehnic ce putea fi stabilit încă din faza inițială a procedurii de achiziție publică și că nici pentru această situație nu se poate reține caracterul imprevizibil al lucrării suplimentare.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta SC A. SA și s-a arătat că hotărârea instanței de fond este nelegală, fiind pronunțată ca urmare a aplicării greșite a normelor de drept material.

În motivele de recurs s-a apreciat că o motivare generică echivalează cu lipsa motivării actului administrativ, or, instanța de fond a considerat în mod greșit că ar exista o argumentare suficientă din punct de vedere al motivelor de fapt și de drept a actului administrativ atacat.

Cu privire la fondul cauzei, recurenta a arătat că nu s-a ocupat de atribuirea contractului de achiziție publică, ci procedura s-a desfășurat de către autoritățile centrale în baza unui contract de colaborare între C. și o firmă și că, atunci când a realizat că nu este posibilă executarea proiectului, a făcut aplicarea art. 122 alin. (1) lit. ) din O.U.G. nr. 34/2006.

Achiziționarea lucrărilor suplimentare a devenit necesară ca urmare a unor circumstanțe imprevizibile la momentul încheierii contractului:

- folosirea de lungimi suplimentare ale rețelelor principale și secundare de distribuție apă a fost necesară din cauza densității de utilități și necesitatea respectării distanțelor minime față de aceste rețele, a densității traficului și imposibilității devierii acestuia pe alte trasee;

- realizarea rezervorului suplimentar de 2.000 mc la stația de pompare Mihai Viteazul s-a impus deoarece rezervorul existent nu putea fi scos din funcțiune nici măcar temporar, în vederea reabilitării lui.

Se poate observa că există o legătură indisolubilă între lucrările suplimentare, ele reprezentând mijlocul pentru realizarea lucrărilor principale respinse în contractul inițial.

S-a solicitat admiterea recursului, desființarea hotărârii atacate ca nelegale și netemeinice și admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost investită cu acțiune în anulare formulată de reclamantă prin care s-a solicitat anularea în tot a Deciziei nr. 136312 din 16 iulie 2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 23 mai 2012, ambele emise de C. - B.

Prin Nota de constatare a fost aplicată reclamantei o corecție financiară de 625.480,45 lei, respectiv 25% din valoarea fără T.V.A. a actului adițional din 25 iulie 2011 la contractul de lucrări din 18 noiembrie 2009 „Reabilitarea rețelelor de distribuție apă în municipiul Turda, pentru executarea de lucrări suplimentare care au devenit necesare datorită unor circumstanțe imprevizibile.

Lucrările suplimentare au constat în lungimi suplimentare ale rețelelor principale și secundare de distribuție apă și realizarea unui rezervor suplimentar de 2000 mc la stația de pompare Mihai Viteazul.

Instanța de fond a respins acțiunea reclamantei și a menținut actele contestate, iar criticile din recurs sunt nefondate.

O primă critică din motivele de recurs vizează nemotivarea actelor administrative deși instanța de fond le-a considerat motivate suficient.

Motivarea reprezintă o condiție generală, aplicabilă oricărui act administrativ, iar actul administrativ este considerat motivat atunci când el enunță motivele de fapt și de drept pentru care emitentul său îl consideră justificat.

Altfel spus, motivarea este o condiție de legalitate a actului administrativ, iar obiectul său este prezentarea într-un mod clar și neechivoc a raționamentului instituției emitente a actului.

Ea urmărește o dublă finalitate: îndeplinește o funcție de transparență a procedurilor administrative în profitul cetățenilor care vor putea să verifice astfel dacă actul este sau nu întemeiat și permite autorității judiciare să exercite controlul de legalitate asupra acestuia.

Prin urmare, motivarea unui act administrativ este necesară în cazul tuturor actelor administrative, fie individuale, emise la cerere sau nu, fie normative, iar faptul că în Legea nr. 554/2004 nu este indicată obligativitatea motivării actului administrativ nu scutește organele administrației publice de a motiva actele pe care le emit.

Însă, în speță, actele administrative contestate au fost motivate de către emitenții lor.

Astfel, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cuprinde textele de lege în baza cărora s-a procedat la verificare în baza suspiciunii de neregulă, au fost prezentate verificările efectuate, motivele de fapt, temeiul de drept al aplicării corecțiilor, precum și valoarea corecțiilor financiare, iar în cadrul deciziei prin care a fost soluționată contestația în procedura administrativă s-au analizat toate susținerile din contestație și motivele pentru care acestea au fost înlăturate, astfel că cerința motivării actului administrativ a fost respectată.

A doua categorie de critici în cadrul motivelor de recurs vizează fondul cauzei, dar nici acestea nu sunt fondate.

Conform art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006: „Atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/ adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial;”

Din interpretarea acestui text rezultă că este permisă achiziționarea de lucrări sau servicii suplimentare fără organizarea unei noi proceduri de achiziție publică atunci când acestea sunt necesare datorită unor circumstanțe imprevizibile.

Circumstanțele imprevizibile pot fi considerate cele ivite pe parcursul derulării unui contract de achiziție publică și care necesită lucrări suplimentare care nu au putut fi prevăzute inițial, nici de autoritatea contractantă, nici de ofertantul câștigător.

În legătură cu aceste circumstanțe imprevizibile, recurenta a invocat faptul că nu s-ar fi ocupat de atribuirea contractului inițial de achiziție publică ci autoritățile centrale, dar aceste susțineri sunt nefondate, deoarece SC A. SA este beneficiarul proiectul „Reabilitare și extindere sisteme apă și apă uzată în regiunea Turda - Câmpia Turzii”, finanțat prin B.

În raport de justificarea caracterului imprevizibil al situațiilor ivite și care au determinat încheierea actului adițional, se constată că susținerile recurentei sunt nefondate.

Folosirea de lungimi suplimentare ale rețelelor principale și secundare de distribuție apă nu putea fi determinată de densitatea utilității, a densității traficului și imposibilității devierii acesteia pe alte trasee, așa cum susține recurenta și nici nu pot constitui circumstanțe imprevizibile în sensul art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Densitatea utilităților, densitatea traficului sau imposibilitatea devierii acestuia sunt situații ce erau cunoscute sau trebuiau să fie cunoscute de către reclamantă și să fie avute în vedere la demararea procedurii de achiziție publică și nu sunt aspecte apărute ulterior încheierii contractului de lucrări.

Nici realizarea rezervorului suplimentar de 2.000 mc. la stația de pompare Mihai Viteazul nu se poate considera justificată a fi atribuită prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, pentru că nu au fost dovedite circumstanțele imprevizibile impuse de art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta a încercat să justifice necesitatea efectuării acestui rezervor prin imposibilitatea scoaterii din funcțiune a celui existent dar acestea sunt aspecte tehnice ce trebuiau să fie avute în vedere atunci când a fost elaborată soluția tehnică în vederea realizării procedurii de achiziție publică de lucrări și nu este un impediment apărut după începerii derulării contractului încheiat.

De aceea, apreciind că soluția instanței de fond este legală și temeinică, în baza art. 312 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SA împotriva sentinței civile nr. 439 din 10 octombrie 2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 9 februarie 2015.