ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3044/2016

Decizia nr. 3044/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 19.12.2013, sub nr. x/2/2014, reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA a chemat în judecată pe pârâtul Ministrul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, solicitând pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să dispună:

(i) anularea Deciziei nr. 866 din 25 noiembrie 2013 a Autorității de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport;

(ii) anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 40/DCSNFE/GO/752 din 01 octombrie 2013, aferentă contractului „Asistență Tehnică pentru verificarea proiectelor tehnice și a detaliilor de execuție POST/2009/2/1/002”, încheiat cu SC A. SRL și finanțat din proiectul POST/2009/2/1/002 „Pregătirea pentru construcția variantelor de ocolire Toplița, Tușnad, Sighișoara, Făgăraș, Huedin, Bârlad și Timișoara Sud”.

Prin sentința civilă nr. 1264 din 16 aprilie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a dispus respingerea excepției lipsei de interes invocată de pârât și respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 1264 din 16 aprilie 2014 a declarat recurs în termen legal reclamanta, susținând că aceasta este nelegală, pentru următoarele motive:

3.1. Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină soluția adoptată, instanța limitându-se la preluarea apărărilor formulate de Autoritatea de Management - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

3.2. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cu privire la menținerea corecției de 10% pentru cerința din Fișa de date a achiziției, aceea ca „rezultatul exercițiilor financiare nete (profit net/pierdere) pe fiecare din ultimii trei ani să fie pozitiv”, autoritatea contractantă își menține punctul de vedere cu privire la legalitatea utilizării acestei cerințe, prin raportare la prevederile art. 7 din H.G. nr. 925/2006, art. 184 alin. (1) și art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

În plus, cerința autorității contractante nu a încălcat niciuna dintre prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006, care stipulează situațiile în care cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

În susținerea celor de mai sus, se impune a se avea în vedere faptul că, într-o speță similară, Curtea de Apel București, prin hotărârea nr. 2019 din 24 iunie 2014, a anulat Nota de constatare emisă de AM POST, precum și Decizia AM POST cu privire la contestarea Notei de constatare de către C.N.A.D.N.R. SA.

Având în vedere că unul dintre aspectele pentru care s-a acordat corecție de 25% din valoarea contractului în cauză a fost tocmai utilizarea acestui criteriu de calificare privind capacitatea economică și financiară, hotărârea judecătorească menționată este relevantă și pentru contractul de servicii care face obiectul prezentului litigiu.

Cu privire la menținerea corecției financiare de 10% pentru cerința din Fișa de date a achiziției, aceea ca „șeful echipei de consultanță să facă dovada că are experiență specifică în verificarea în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 a cel puțin 2 proiecte tehnice în infrastructura de transport rutier”, conform definiției din Fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a formulat aceste cerințe în strânsă legătură cu natura și complexitatea contractului.

Admițând argumentele prezentate de AM POST și de instanța de fond în motivarea sentinței, ar însemna ca un expert care deține atestat de verificator - categoria A4 sau B2 și care are experiență exclusiv în verificarea proiectelor de piste de aviație, poduri, tunele sau chiar drumuri județene, comunale sau străzi urbane, ar fi apt pentru verificarea unui proiect tehnic sau a unor detalii de execuție pentru o construcție nouă de autostradă, spre exemplu, sau drum expres ori drum național.

Or, autoritatea contractantă avea obligația să se asigure că expertul propus de ofertant deține experiența necesară similară, nicidecum identică, așa cum susține instanța.

În concluzie, pentru motivele de nelegalitate expuse, recurenta a solicitat în temeiul art. 496 C. proc. civ., admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre o nouă judecată instanței de fond.

Intimatul Ministerul Transporturilor a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea sentinței civile nr. 1264 din 16 aprilie 2014, ca fiind temeinică și legală.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Din această perspectivă, se constată că hotărârea primei instanțe este în acord cu exigențele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât evidențiază situația de fapt și chestiunile esențiale supuse judecății, prezintă punctul de vedere al instanței față de fiecare argument relevant, dar și motivele pentru care susținerile reclamantei nu și-au găsit corespondent în soluția adoptată.

Totodată, nu sunt identificate considerente contradictorii ori străine de natura cauzei, astfel că nu este incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Și sub acest aspect, susținerile recurentei sunt neîntemeiate, întrucât în mod legal s-a reținut în sarcina acesteia existența unei nereguli în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel în ceea ce privește cerința de calificare potrivit căreia „rezultatul exercițiilor financiare nete (profit net/pierdere) pe fiecare din ultimii trei ani să fie pozitiv”, prima instanță a reținut, pe de o parte, că instituirea acesteia nu are nicio relevanță pentru îndeplinirea contractului având ca obiect servicii de asistență tehnică, iar, pe de altă parte, faptul că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în sensul că nu a întocmit o notă justificativă privind introducerea acestei cerințe minime de calificare.

Prin cererea de recurs nu au fost combătute în niciun fel aprecierile primei instanțe, ci a fost reluat punctul de vedere prezentat în contestația administrativă și, ulterior, în cererea de chemare în judecată, în sensul legalității instituirii acestei cerințe de calificare, prin raportare la prevederile art. 184 alin. (1), art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7, art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

Susținerile recurentei nu pot fi reținute, întrucât nu s-a contestat în cauză dreptul acesteia, în calitate de autoritate contractantă, de a solicita participanților la procedura de achiziție publică să facă dovada situației economico-financiare, drept prevăzut de art. 184 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, abaterea reținută nu a vizat solicitarea de documente în dovedirea situației economice și financiare a ofertantului, astfel că nu prezintă relevanță invocarea de către recurentă a prevederilor art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Nu este relevantă nici trimiterea la dispozițiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006, care precizează scopul instituirii criteriilor de calificare și selecție, astfel cum acestea sunt prevăzute de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât altele au fost aspectele reținute în constatarea unor nereguli în procedura de achiziție publică.

Referitor la art. 9 din H.G. nr. 925/2006, se impune precizarea că acest text de lege conține o enumerare exemplificativă și nu limitativă a situațiilor în care prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit, astfel că invocarea acestuia de către recurentă nu este de natură să înlăture abaterile reținute în sarcina acesteia prin actele administrative contestate.

Din actele și lucrările dosarului rezultă cu claritate nerespectarea de către recurentă a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora:

„(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”.

Această notă justificativă, în care să fie motivată alegerea cerințelor minime de calificare și să fie specificat avantajul pe care instituirea acestor cerințe îl aduce autorității contractante, nu a fost întocmită de autoritatea contractantă, neexistând atașată la dosarul achiziției publice.

Această constatare vizează și cea de-a doua cerință minimă de calificare reținută ca fiind restrictivă, aceea ca șeful echipei de consultanță „să fi verificat în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 cel puțin două proiecte tehnice în infrastructura de transport rutier”.

Nici în privința acestei cerințe de calificare, recurenta nu a combătut aprecierile primei instanțe, în sensul că, prin raportare la dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, solicitarea de informații trebuia să vizeze studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului, și nu numărul de contracte/proiecte în care a dobândit experiența specifică.

În concluzie, pentru toate considerentele expuse, Înalta Curte constată că în cauză nu este incident nici motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel că urmează să dispună, în temeiul art. 496 din acest act normativ, respingerea recursului declarat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA împotriva sentinței civile nr. 1264 din 16 aprilie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 8 noiembrie 2016.