ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3358/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 15 septembrie 2014, astfel cum a fost precizată ulterior, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Bustuchin, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat: anularea Deciziei nr. 249 din 30 iulie 2014, emisă de pârât, privind soluționarea contestației formulată împotriva Informării privind situația cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. 4; anularea Informării privind situația cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. 4, înregistrată sub nr. x din 29 mai 2014, emisă de pârât; constatarea nelegalității operațiunii administrative reprezentată de Nota de neconformitate nr. 20500 din 10 aprilie 2013; obligarea pârâtului la plata integrală a contravalorii contractelor de furnizare nr. 9581 din 01 octombrie 2012, nr. 11149 din 05 noiembrie 2012 și nr. 9604 din 01.10.2012.

Prin sentința civilă nr. 664 din 10 martie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Bustuchin, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 664 din 10 martie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta a formulat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și rejudecarea cauzei, în sensul admiterii acțiunii, astfel cum a fost precizată, în esență, pentru următoarele motive:

Cerința solicitată prin fișa de date a achiziției pentru loturile 1 și 3, este relevantă și nerestrictivă, fiind respectate dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Solicitarea referitoare la acces/disponibilitate cu privire la resurse financiare suficiente să asigure un cash-flow de execuție a contractului pe o perioadă de două luni, conform Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, a fost formulată în raport de natura și complexitatea contractelor de achiziție publică, astfel cum s-a indicat și în cuprinsul Notei justificative privind criteriile de calificare.

În ceea ce privește lotul 2, cerința referitoare la personalul ofertantului nu are caracter restrictiv și este proporțională în raport cu natura și complexitatea contractelor de achiziție publică. Această cerință a fost solicitată luând în considerare destinația obiectivului de investiții și riscul asociat al acestei destinații.

Având în vedere că prin clarificarea formulată în legătură cu gradul electricianului care va efectua instalarea dispozitivului de aer condiționat, nu se înăspresc condițiile de participare la procedura de achiziție publică, nu este necesară publicarea unui anunț de tip erată, nefiind vorba de modificarea condițiilor de participare.

Cerințele documentației de atribuire au fost stabilite cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, aceste cerințe nefiind contestate de niciun operator economic interesat să participe la procedură, astfel încât, nu a fost restricționat în niciun fel dreptul acestora de a elabora o ofertă și de a participa la procedura în cauză.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (în prezent, Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 1/2017), a invocat excepția nulității recursului, arătând că motivele invocate de recurenta-reclamantă nu pot fi încadrate în vreunul din cazurile limitative prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., republicat, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reiterând apărările formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 25 ianuarie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 31 mai 2017, completul de filtru a respins, ca neîntemeiată, excepția nulității recursului, invocată de intimatul-pârât, apreciind că motivele invocate de recurenta-reclamantă pot fi încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și în raport de conținutul raportului, a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este fondat.

Criticile formulate de recurenta-reclamantă subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, sunt întemeiate.

Prin Informarea privind situația cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. 4, înregistrată la autoritatea pârâtă sub nr. x din 29 mai 2014, în conformitate cu prevederile art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, intimatul-pârât a aplicat recurentei-reclamante o reducere procentuală de 25% din valoarea contractelor de furnizare nr. 9581 din 01 octombrie 2012, nr. 11149 din 05 noiembrie 2012 și nr. 9604 din 01.10.2012.

Prin Decizia nr. 249 din 30 iulie 2014 emisă de pârât, a fost respinsă, ca neîntemeiată, contestația formulată de reclamantă împotriva actului administrativ mai sus-menționat.

În ceea ce privește cerința de calificare solicitată prin fișa de date a achiziției referitoare la capacitatea economică și financiară pentru loturile 1 și 3, în acord cu susținerile recurentei-reclamante, instanța de control judiciar apreciază că aceasta constituie o cerință relevantă și nerestrictivă, în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

Potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să stabilească criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, în funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit și cu respectarea principiului proporționalității. Solicitarea acestor cerințe nu trebuie să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Conform prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

În cauză, prin Nota justificativă privind criteriile de calificare, recurenta-reclamantă a motivat considerentele avute în vedere pentru impunerea condițiilor privind cash-flow-ul ofertanților iar susținerea intimatului în sensul că nu există o justificare pentru care solicitarea este relevantă în raport cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, nu poate fi reținută.

Prin nota justificativă s-a indicat că situația economică și financiară solicitată conform art. 185 și art. 186 din O.U.G. nr. 34/2006, demonstrează capabilitatea ofertantului de a derula contractul de furnizare, având în vedere modalitățile și termenele de decontare prevăzute în contractul de finanțare - bilanțuri și resurse financiare disponibile.

Prin urmare, solicitarea recurentei referitoare la acces/disponibilitate cu privire la resurse reale negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bancă sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru realizarea unui cash-flow de execuție a contractului pe o perioadă de două luni, a fost formulată în raport cu natura și complexitatea contractelor de achiziție publică, urmărind să evite eventuale situații de incapacitate de plată ale ofertanților față de furnizorii echipamentelor solicitate prin documentația de atribuire.

Este necontestat că potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiile enumerate la art. 2 alin. (2) din același act normativ în relația cu operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire dar în raport de probatoriul administrat, se constată că recurenta-reclamantă a respectat aceste principii, iar condițiile impuse privind cash-flow-ul ofertanților sunt în concordanță cu dispozițiile art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă având dreptul de a solicita operatorului economic care participă la procedura de atribuire să facă dovada situației sale economice și financiare, documentele justificative enumerate la art. 185 din același act normativ, având un caracter exemplificativ și nu restrictiv.

Înalta Curte nu împărtășește opinia exprimată de judecătorul fondului nici în ceea ce privește cerința de calificare referitoare la capacitatea tehnică a personalului pentru lotul 2, și anume, un inginer profil electric și un electrician ANRE gradul III B.

În legătură cu impunerea cerinței în discuție, prin Nota justificativă întocmită de autoritatea contractantă s-a indicat că este necesar ca echipamentele de aer condiționat să fie montate și date în folosință de către personal calificat și specializat.

Ca urmare a unor solicitări de clarificări formulate de un operator economic, prin clarificarea nr. 1, recurenta-reclamantă a precizat că dintr-o eroare de redactare, s-a solicitat electrician ANRE gradul III B, în loc de electrician ANRE gradul II B, cerința impusă prin fișa de date a achiziției referindu-se la un inginer profil electric și un electrician ANRE gradul II B.

Ulterior, prin clarificarea nr. 2, ca răspuns la altă solicitare de clarificări, autoritatea contractantă a precizat că, în raport de numărul mare al aparatelor de aer condiționat ce urmează a fi montate și supuse verificărilor de funcționare și de faptul că acestea sunt echipamente ce funcționează la joasă tensiune, pentru asigurarea siguranței în exploatare a respectivelor aparate, se solicită ca montajul, punerea în funcțiune și efectuarea probelor să fie realizate de către personal specializat, fiind vorba de o minimă specializare a personalului de execuție al unui operator economic, ce are ca obiect de activitate livrarea și montajul instalațiilor de climatizare. S-a mai arătat că pe parcursul realizării montajului pot apare situații neprevăzute în privința amplasamentelor aparatelor de aer condiționat și poate interveni repoziționarea lor față sursa de alimentare.

Ambele clarificări formulate de autoritatea contractantă au fost publicate în SEAP și au fost atașate în documentația de atribuire în cadrul secțiunii "Răspunsuri la clarificări".

În raport de situația de fapt prezentată anterior, deși este real că a intervenit o modificare a cerinței inițiale publicate în SEAP, cu referire la gradul electricianului care va efectua montarea aparatelor de aer condiționat, modificare ce nu a fost urmată de publicarea unui anunț de tip erată, potrivit art. 26 din H.G. nr. 925/2006, în esență, nu a fost restricționat dreptul operatorilor economici de a participa la procedura de atribuire, în condițiile în care, prin postarea în SEAP a răspunsurilor la clarificări, atașat documentației de atribuire, s-a asigurat un grad adecvat de publicitate în favoarea oricărui potențial ofertant, care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție.

În contextul arătat, operatorii economici au avut posibilitatea de a cunoaște dacă îndeplinesc condițiile necesare în vederea calificării la procedura de atribuire, de a-și pregăti documentele solicitate și de a decide în cunoștință în cauză, participarea sau nu, la procedura de achiziție.

De asemenea, prin Nota justificativă privind criteriile de calificare și prin răspunsurile la clarificări formulate ulterior, recurenta-reclamantă a probat faptul că respectiva cerință era în mod obiectiv necesară și proporțională în raport cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Un argument suplimentar în dovedirea caracterului nerestrictiv al cerinței analizate îl reprezintă faptul că, atât electricianul gradul II B, cât și electricianul gradul III B, sunt autorizați să execute operațiunile specificate în caietul de sarcini, iar lămurirea aspectului legat de gradul electricianului a condus, în fapt, la condiții mai permisive de participare la procedură, în raport de competențele conferite acestor specialiști de prevederile art. 11 alin. (2) lit. b) și art. 12 lit. e) din Ordinul Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 90/2009.

În consecință, instanța de control judiciar reține că nu se verifică concluziile intimatului-pârât cu privire la caracterul restrictiv al cerințelor de calificare impuse de recurenta-reclamantă în documentația de atribuire, cerințe care nu erau susceptibile să acorde avantaje anumitor ofertanți sau să limiteze accesul altora la procedura de achiziție, motiv pentru care, se constată că actele administrative atacate sunt nelegale.

În ceea ce privește capetele de cerere având ca obiect constatarea nelegalității Notei de conformitate nr. 20500 din 10 aprilie 2013 și obligarea autorității pârâte la plata integrală a contravalorii contractelor de furnizare nr. 9581 din 01 octombrie 2012, nr. 11149 din 05.11.2012 și nr. 9604 din 01 octombrie 2012, instanța de recurs le va respinge ca neîntemeiate, reținând că obiectul acțiunii deduse judecății a vizat analiza legalității actului administrativ prin care s-a dispus aplicarea unei reduceri procentuale de 25% din valoarea contractelor menționate, strict în privința motivelor de fapt și de drept pentru care a fost aplicată această reducere procentuală.

Pentru considerentele expuse, reținând incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (2) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de reclamantă, casarea sentinței atacate și rejudecând cauza, va admite în parte acțiunea, astfel cum a fost precizată, va anula Decizia nr. 249 din 30 iulie 2014 și Informarea privind situația cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. 4, înregistrată sub nr. x din 29.05.2014 și va respinge în rest acțiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Bustuchin, prin Primar, împotriva sentinței civile nr. 664 din 10 martie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și rejudecând:

Admite în parte acțiunea, astfel cum a fost precizată, formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Bustuchin, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

Anulează Decizia nr. 249 din 30.07.2014 și Informarea privind situația cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. 4, înregistrată sub nr. x din 29.05.2014, emise de pârât.

Respinge în rest acțiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 01 noiembrie 2017.