ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 428/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat anularea parțiala a Raportului de Control privind Contractul de finanțare nr. x/3m/06.09.2011 - SMIS 27935 având nr. x/28.02.2013, în sensul modificării propunerii privind corecțiile de sume, respectiv mențiunea privind respingerea de la plată a sumei de 50.998,7 RON, reprezentând corecția financiară de 25% aplicabilă valorii eligibile a contractelor, așa cum sunt ele menționate la pct. 27 lit. b) din raportul arătat, și implicit a pct. 27 alin. (3) în sensul modificării sumei arătate prin adăugarea sumei de 50.998,7 și obligarea pârâtei la plata acestei sume.

Prin Sentința nr. 1524 din 16 mai 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca nefondată, cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene .

Împotriva Curții de Apel a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., republicat.

În motivarea recursului declarat, recurenta a susținut, în esență, că instanța de fond a reluat succint punctele de vedere ale părților, limitându-se strict la aprecieri de natură teoretică, fără a indica motivele care au condus la soluția pronunțată.

Recurenta susține că instanța de fond a aplicat greșit normele de drept material, întrucât în cuprinsul hotărârii recurate nu există nicio referire la natura bunurilor achiziționate, în raport cu care a fost organizată întreaga procedură de derulare a contractelor.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând, în esență, că în speță sunt incidente prevederile art. 8 și 9 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 875/2011, pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, și că instanța de fond a apreciat în mod corect că pentru niciunul dintre cele șase contracte atribuite în mod direct de recurenta-reclamantă nu a existat o procedură competitivă, corecția de 25%, aplicată în temeiul pct. 2.1 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, fiind legală.

Raportul asupra admisibilității recursului întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2) - (3) C. proc. civ., a fost comunicat părților conform măsurilor dispuse prin încheierea din data de 23 iulie 2015 în temeiul alin. (4) al aceluiași articol.

Prin încheierea din data de 25 septembrie 2015, completul de filtru a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecarea acestui în ședința publică, potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Examinând legalitatea sentinței prin prisma motivelor prevăzute în art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., invocate de recurenta-reclamantă, și a apărărilor formulate prin întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul este fondat, în limitele și pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, precum și cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părților.

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, judecătorul fondului expunând în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază (...)") nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept vizate, răspunzându-le prin considerente comune.

Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Instanța de contencios administrativ și fiscal a fost învestită cu o acțiune vizând măsura administrativă de reducere procentuală finanțării nerambursabile acordate recurente-reclamante pentru proiectul "Creșterea competitivității economice a S.C. A. S.R.L.", dispusă prin Raportul de control nr. 270973/28.02.2013, în temeiul art. 6 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 66/2011.

Măsura administrativă s-a concretizat prin aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea eligibilă a Contractelor nr. x/02.02.2012 - S.C. B. S.R.L., nr. x/20.07.2010 - S.C. C. S.R.L., nr. x/20.01.2012 - S.C. G. S.R.L., nr. x/16.07.2010 - S.C. D. S.R.L., nr. x/29.02.2012 - S.C. E. S.R.L. și nr. x/20.02.2010 - S.C. F. S.R.L., conform pct. 2 subpunct 2.1 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, deoarece contractele a fost atribuite fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenței.

Neregulile reținute de echipa de control din cadrul autorității emitente - Ministerul Economiei, Organismul intermediar pentru IMM, Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității economice" au fost următoarele:

- Beneficiarul încheie contracte de achiziție pentru vibrator de adâncime cu S.C. F. S.R.L., mașină dublă finisat beton și mașină triplă finisat beton cu S.C. B. S.R.L., generator electric cu S.C. F. S.R.L., mașină de spălat pardoseli cu S.C. G. S.R.L., laptop și softuri IT cu H. S.R.L. prin procedura de achiziție directă. Este interzisă divizarea unui contract în mai multe contracte de valoare mai mică în vederea încadrării sub pragurile stipulate de lege, astfel, contractele anterior menționate au fost atribuite fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenței.

- La procedura privind achiziția platformă de lucru la înălțime, în anunțul de intenție publicat în ziarul "Șansa buzoiană din 30.01.2012 se menționează ca dată limită pentru depunerea ofertelor 10.02.2012. Cele trei oferte au fost depuse în data de: 14.02.2012 - S.C. I. S.R.L., 14.02.2012 - S.C. J. S.R.L. și 12.02.2012 - S.C. E. S.R.L.. Astfel, contractul de achiziție pentru platformă de lucru la înălțime încheiat cu S.C. E. S.R.L. a fost atribuit fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenței.

Instanța de fond a reținut corect temeiurile de drept ale măsurii administrative supuse contestării, constând în prevederile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 și ale pct. 2.1 din Anexa 2 a Ordonanței de urgență, înlăturând judicios motivul de nelegalitate invocat în acest sens de reclamantă.

Instanța de control judiciar constată însă întemeiate criticile referitoare la interpretarea și aplicarea normelor de drept material privind definirea și identificarea abaterilor de la legalitate, regularitate ori conformitate în măsură să atragă corecția maximă de 25% prevăzută în pct. 2.1 al anexei O.U.G. nr. 66/2011: "Contractul a fost atribuit fără lansarea adecvat a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenței".

În motivarea sentinței au fost citați indicatorii de fraudă prevăzuți în H.G. nr. 875/2011, de aprobare a normelor de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011 (fragmentarea achizițiilor):

- două sau mai multe achiziții consecutive și asemănătoare de la același contractant, situate imediat sub plafoanele de acordare concurențială sau sub limita de la care se efectuează investigații de către cadrele de conducere;

- separarea nejustificată a achizițiilor, de exemplu contracte separate pentru manoperă și materiale, fiecare având o valoare inferioară plafoanelor de ofertare;

- achiziții consecutive la valori situate imediat sub plafoane.

Cu toate acestea, argumentul reclamantei, în sensul că temeiurile achiziționate au natură diferită, iar achizițiile au fost făcute de la furnizori diferiți, a fost înlăturat cu considerentul general că "acest lucru nu împiedică organizarea unei licitații publice pentru lotul de bunuri dorite", ceea ce ar fi fost "în interesul asigurării principiilor achizițiilor publice prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 (...)".

Nici în motivarea actului administrativ, nici în sentință nu pot fi identificate argumentele rezonabile pentru care, între achizițiile suspectate de fragmentare artificială și care în mare parte aveau ca obiect mașini și utilaje pentru activități de construcții sau conexe acestora (vibrator de adâncime, finisat beton, generator electric, aparat de sudură, mașină de spălat pardoseli, platformă lucru la înălțime) a fost inclusă și una cu o natură net diferită - laptop, sistem de operare, soft aplicație, sistem de procesare, de la D. S.R.L.

De asemenea, din perspectiva derulării procedurii competitive, nu rezultă identificarea indicatorilor de fraudă în condițiile în care, dintre cele 6 contracte pentru care s-a aplicat corecția, încheiate în februarie 2010, iulie 2010, ianuarie 2012 și februarie 2012, numai două au fost încheiate cu același contractant (nr. 04/20.02.2010 și nr. 01/20.07.2010, cu S.C. F. SRL) și pentru toate contractele de achiziție a mijloacelor fixe tangibile au existat câte 3 oferte în procedura de selecție.

În ceea ce privește Contractul nr. x/29.02.2012, încheiat cu S.C. E. S.R.L., instanța de fond a reținut incidența dispozițiilor pct. 2.1 din Anexa 2 a O.U.G. nr. 66/2011, pentru încălcarea principiului transparenței prin nerespectarea datei limită de depunere a ofertelor, însușindu-și și argumentația pârâtului, fără a avea în vedere că în cadrul procedurii bazate pe cererea de oferte au existat scrisori de clarificare transmise tuturor celor trei ofertanți, ceea ce a dus la prelungirea termenului.

Având în vedere toate considerentele menționate, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și al art. 496 alin. (2) C. proc. civ. Înalta Curte va admite recursul va casa sentința și, rejudecând cauza, ca admite acțiunea reclamantei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de S.C. A. S.R.L. împotriva Sentinței nr. 1524 din 16 mai 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și rejudecând cauza:

Admite acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

Anulează Decizia nr. 309331 din 21 noiembrie 2013 și, în parte, Raportul de control nr. x din 28 februarie 2013, emise de Ministerul Economiei, în ceea ce privește corecția financiară în cuantum 50.998,7 RON.

Definitivă

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 19 februarie 2016.

Procesat de GGC - NN