ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1881/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunța să se dispună anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 87995, încheiată la data de 19.11.2012, privind contractul de finanțare nr. x/24.03.2010 Cod SMIS nr. 9983, cu titlul "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale - Școala cu clasele I - VIII A. din Municipiul Târgoviște"; anularea Deciziei nr. 6/10.01.2013 emisă de pârât, prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva notei de constatare, precum și suspendarea executării actului administrativ, până la soluționarea definitivă a cauzei.

Prin Sentința civilă nr. 3062 din 18 octombrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis excepția lipsei de obiect a petitului privind suspendarea executării actului administrativ contestat și a respins ca nefondată cererea de anulare a Notei de constatare formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, în contradictoriu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (M.D.R.A.P.).

Împotriva Sentinței civile nr. 3062 din 18 octombrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște.

Prin cererea de recurs înregistrată la data de 15.01.2014 pe rolul Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta recurentă a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinței atacate în sensul anulării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-87995, încheiată la data de 19.11.2012, privind contractul de finanțare nr. x/24.03.2010 și a Deciziei nr. 6/10.01.2013 emisă de intimatul-pârât, prin care a fost respinsă contestația reclamantei împotriva notei de constatare indicată, criticând soluția primei instanțe în contextul reiterării situației de fapt, sub următoarele aspecte:

• hotărârea este netemeinică și nelegală întrucât este nemotivată, neregăsindu-se în cuprinsul acesteia argumentele ce l-au determinat pe judecător să adopte soluția de respingere a cererii, în condițiile în care instanța de fond s-a limitat la a reda susținerile reclamantei cu privire la actele contestate, fără a analiza în vreun fel și înlătura motivat criticile formulate;

• corecția financiară de 10% aplicată prin Nota de constatare nr. CA-87955 a fost restituită reclamantei-recurente, împreună cu accesoriile aferente, conform prevederilor O.G. nr. 14/2013, intimatul M.D.R.A.P. plătind la data de 27.11.2013 suma de 53.310,95 RON prin ordinul de plată nr. 12903/27.11.2013, cu titlu de corecție financiară de 10%, ceea ce înseamnă că Nota de constatare a devenit caducă și lipsită de orice efecte;

• procedura de atribuire prin licitație deschisă a proiectului a fost întocmită cu respectarea dispozițiilor legale în materie; astfel, cu referire la situația economico-financiară, în ceea ce privește cerințele obligatorii pe care operatorii trebuie să le îndeplinească, contrar celor reținute de instanța de fond, în procedura de selecție a candidaților au fost utilizate numai criteriile de selecție prevăzute în anunțul de participare, conform art. 85 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; în plus, a fost emisă și Nota justificativă nr. 28347/DOS II/4.11.2010 pentru stabilirea criteriilor de calificare referitoare la situația economică și financiară;

• cu referire la pct. V.7 - "Standarde de calitate, mediu și protecția muncii - certificat din seria S.A. 8000 sau certificate echivalente, contrar celor reținute de instanța de fond, au fost avute în vedere cerințele legale statuate prin O.U.G. nr. 34/2006, acestea fiind legale întrucât operatorii participanți la procedura de atribuire a proiectului au putut prezenta documente edificatoare

• cu referire la capacitatea de exercitare a activității profesionale, cu privire la opțiunea nr. II, instanța de fond a arătat în mod greșit că cea de-a doua condiție impusă de către societate ar fi fost disproporționată față de obiectul achiziției, contravenind totodată dreptului și libertății de asociere și dispozițiilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, mai cu seamă că o atare cerință nu este obligatorie, fiind guvernată de prevederile legislației fiscale.

Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (M.D.R.A.P.) a formulat întâmpinare față de recursul reclamantei UAT Târgoviște, invocând excepția lipsei de interes a căii de atac exercitate, dată fiind plata efectuată către aceasta din urmă, în temeiul art. 4 alin. (3) din O.G. nr. 14/2013 a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice, stabilite prin nota de constatare nr. 87955 din 19.11.2012. S-a arătat astfel că plata sumei de 533.310,95 RON a fost efectuată către reclamantă prin ordinul de plată nr. 12903/27.11.2013, recursul fiind astfel lipsit de interes, în opinia intimatului.

În subsidiar, pârâtul intimat M.D.R.A.P. a solicitat respingerea recursului ca nefondat, criticile reclamantei-recurente față de hotărârea instanței de fond fiind, în opinia sa, neîntemeiate.

Examinând cu prioritate excepția lipsei de interes a recursului, Înalta Curte o va respinge ca nefondată, reținând că împrejurările de fapt invocate în susținerea excepției invocate sunt ulterioare datei pronunțării hotărârii de către prima instanță, interesul reclamantei-recurente fiind actual, cu atât mai mult cu cât se susține că sentința atacată este nelegală și motivată exclusiv pe baza constatărilor M.D.R.A.P..

Trecând așadar la analiza motivelor de recurs cu care a fost învestită prin cererea de recurs a reclamantei-recurente, Înalta Curte constată că sunt întemeiate criticile aduse hotărârii primei instanțe, în sensul și pentru considerentele în continuare expuse.

Reclamanta-recurentă UAT Municipiul Târgoviște a supus controlului de legalitate exercitat de către instanța de contencios administrativ și fiscal pe calea reglementată de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-87955, încheiată la data de 19.11.2012, privind contractul de finanțare nr. x/24.03.2010, cu titlul "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale - Școala A. din Municipiul Târgoviște" - ca și Decizia nr. 6/10.01.2013 prin care i-a fost respinsă contestația formulată împotriva notei de constatare arătată, solicitând și suspendarea executării actelor atacate până la soluționarea definitivă a cauzei.

Raportat la argumentele recurentei și față de probatoriul administrat, Înalta Curte reține că este incident și totodată întemeiat motivul de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Instanța de control judiciar, în urma propriei evaluări a situației de fapt, față de cadrul normativ aplicabil, reține, cu privire la prima neregulă stabilită în sarcina recurentei-reclamante, în legătură cu cerințele obligatorii vizând "situația economico-financiară, bilanțurile contabile pentru ultimii 3 ani 2007 - 2009", contrar primei instanțe, că cerința autorității contractante ca operatorul economic ofertant să "demonstreze înregistrarea unei valori globale pozitive privind situația economică și financiară pe întreg exercițiul de raportare" nu este una restrictivă.

În viziunea echipei de control a M.A.D.R.P., solicitarea autorității contractante UAT Municipiul Târgoviște este o cerință restrictivă motivat de faptul că "autoritatea a considerat în mod discreționar că numai acel operator care înregistrează profit este în măsură să îndeplinească obligațiile contractuale."

Instanța de control judiciar constată însă că cerința autorității contractante nu consemnează că operatorul economic este obligat să înregistreze profit, după cum reține neîntemeiat M.A.D.R.P. ca și prima instanță.

Totodată, cerința impusă de către autoritatea contractantă este motivată temeinic în Nota justificativă nr. 28347/DOS. 11/2/04.11.2010, în care de asemenea nu se consemnează despre obligativitatea ca operatorii economici să înregistreze profit.

Cerința solicitată de către autoritatea contractantă este corelată cu specificul, volumul, și complexitatea lucrărilor care urmau să fie executate, precum și cu cerința specificată la Capitolul V.3 Situația economico-financiară, Informații privind situația economico-financiară, ca operatorii economici să poată susține din punct de vedere financiar realizarea contractului de lucrări, fiind relevantă pentru îndeplinirea contractului.

Prin înregistrarea unei valori globale pozitive privind situația economică și financiară pe întreg exercițiul de raportare, cerința autorității contractante a avut în vedere înregistrarea unei valori pozitive a capitalurilor proprii înregistrate în situațiile financiare întocmite anual.

Față de justificările și argumentele recurentei cuprinse în Nota justificativă sus arătată, Înalta Curte reține, așadar, că este corectă interpretarea și susținerea recurentei-reclamante potrivit cu care, prin înregistrarea unei valori globale pozitive privind situația economică și financiară pe întreg exercițiul de raportare, cerința autorității contractante a avut în vedere înregistrarea unei valori pozitive a capitalurilor proprii înregistrate în situațiile financiare întocmite anual, care cuprind inclusiv rezultatul exercițiului financiar, determinat ca diferență între veniturile și cheltuielile exercițiului, și care poate fi profit ori pierdere.

O atare concluzie se desprinde și raportat la prevederile art. 176 alin. (1) lit. c) cu referire la art. 178 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cu care "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la [...] c) situația economică și financiară" iar în cazul în care "autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții sau candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate conform principiului transparenței".

Concluzionând pe acest aspect Înalta Curte reține așadar că în cauză, cuprinsul notei justificative ca de altfel întreaga documentație prezentată de recurentă satisface exigențele textelor din O.U.G. nr. 34/2006, sus arătate, astfel că, în contextul obiectiv al explicațiilor oferite de reclamanta-recurentă nu se poate aprecia, astfel cum a susținut intimatul-pârât, că înregistrarea unei valori globale pozitive este nerelevantă și induce restricții nejustificate în privința dovedirii capacității economico-financiare.

Cu referire la solicitarea standardului S.A. 8000, se constată că prin Fișa de date a achiziției, la cap. V.7 Standarde de calitate, mediu și protecția muncii, autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea de către ofertanți a următoarei cerințe obligatorii: prezentarea "Certificatului privind sistemul de management al solidarității sociale din seria S.A. 8000 sau certificate echivalente (emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene)."

Echipa de control a M.A.D.R.P. a identificat ca neregulă faptul că autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgoviște a solicitat ca operatorul economic ofertant să prezinte "Certificatul privind sistemul de management al solidarității sociale din seria S.A. 8000 sau certificate echivalente (emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene)."

Contrar celor reținute în actele administrative contestate, în sensul că neregula a fost identificată urmare a împrejurării că un atare criteriu este nelegal, nefiind prevăzut în cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte reține că sunt fondate susținerile recurentei-reclamante fundamentate pe prevederile art. 30 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cu care:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a impune în cadrul documentației de atribuire, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, condiții speciale de îndeplinire a contractului prin care se urmărește obținerea unor efecte de ordin social sau în legătură cu protecția mediului și promovarea dezvoltării durabile".

În cuprinsul Notei justificative nr. 28347/DOS II/2/4.11.2010 întocmită de autoritatea contractantă s-a arătat că cerința solicitată este corelată cu specificul, volumul și complexitatea lucrărilor care urmau să fie executate, fiind relevantă pentru îndeplinirea contractului din perspectiva stabilirii cerințelor concrete în materie de protecția muncii.

Reținând pe de-o parte lipsa propriei analize ce se impunea a fi întreprinsă de judecătorul fondului asupra argumentelor și susținerilor recurentei-reclamante, iar pe de altă parte, conținutul înscrisurilor depuse la dosar, Înalta Curte reține că și în ceea ce privește această neregulă identificată de echipa de control, ce a atras aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului, se impunea a se reține că, în realitate, autoritatea, altfel cum pertinent a justificat, a avut în vedere cerințe legale statuate prin O.U.G. nr. 34/2006 - (art. 34) - stabilind condiții concrete în materie de protecția muncii. Cerința în cauză nu poate fi așadar considerată ca fiind restrictivă, Înalta Curte primind astfel criticile și argumentele recurentei, având în vedere că certificatul de responsabilitate socială reprezintă o garanție și o confirmare a respectării reglementării legale în domeniul sănătății și securității în muncă S.A. 8000 se bazează pe normele internaționale ale drepturilor omului așa cum sunt acestea descrise în convențiile OIM, și Declarația Universală a Drepturilor Omului.

Concluzionând și pe acest aspect, contrar celor reținute în actele atacate și în mod neargumentat prezentate prin sentința recurată, Înalta Curte va înlătura și această neregulă, reținând că autoritatea contractantă a avut în vedere cerințe legale statuate prin O.U.G. nr. 34/2006, în sensul arătat mai sus, de natură a asigura responsabilitatea socială în legătură cu derularea contractelor de execuție lucrări.

În fine, Înalta Curte reține că sunt întemeiate criticile recurentei și în ceea ce privește cea de-a treia cerință apreciată ca fiind restrictivă de către echipa de control a M.D.R.A.P., respectiv solicitarea că "unul dintre asociații înregistrați în România va fi împuternicit pentru îndeplinirea obligațiilor ce-i revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii și a înregistrării acesteia la autoritatea fiscală competentă, conform prevederilor legislației fiscale din România, în vigoare".

S-a apreciat că o atare cerință este nerelevantă și disproporționată față de obiectul achiziției, sub aspectul opțiunii că autoritatea a impus ca asociatul cu sediu în România să întreprindă demersurile necesare pentru legalizarea asocierii și înregistrarea acesteia.

Înalta Curte apreciază însă, în acord cu cele susținute de recurenta-reclamantă, că o atare cerință nu este nerelevantă sau disproporționată întrucât permite operatorilor economici să procedeze în oricare dintre cele două moduri stabilite, astfel încât Autoritatea Contractantă să poată derula activitățile economice pe care le presupune contractul de lucrări cu o entitate înregistrată legal în România.

De asemenea, aceasta cerință nu este una obligatorie, ea fiind guvernată de prevederile legislației fiscale din România, nefiind impusă obligația de a face, dacă acea acțiune ar fi contrară legislației fiscale.

De altfel, această cerință nu este nici disproporționată, având în vedere impunerea prin H.G. nr. 1045/2011, în cazul constituirii garanției de bună execuție, prin rețineri succesive, a deschiderii unui cont la trezorerie și a virării în acest cont a garanției.

În susținerea acestui argument se reține că asigurarea respectării fiscalității și faptul că toate plățile se fac în RON au dus la includerea acestei declarații, care nu este excesivă, dovadă că nici o solicitare de clarificări nu a vizat acest aspect și nici un ofertant nu a depus contestație pe acest aspect.

Prin urmare, reținând față de toate argumentele sus arătate că, recursul de față este întemeiat, în temeiul art. 496 C. proc. civ. cu referire la art. 20 din Legea nr. 554/2004, republicată, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și, rejudecând, va admite acțiunea recurentei-reclamante în ceea ce privește solicitarea de anulare a actelor administrative contestate, sus arătate, fiind evident că în această etapă procesuală nu se mai impune ca instanța de control judiciar să examineze și să se pronunțe și asupra cererii de suspendare a executării actelor atacate, lipsa de interes dar și de obiect cu referire la această cerere fiind generată de altfel și de împrejurările survenite ulterior pronunțării sentinței, în baza O.G. nr. 14/2013.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția lipsei de interes a recursului invocată de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște împotriva Sentinței civile nr. 3062 din 14 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și rejudecând admite acțiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște.

Anulează actele administrative contestate, respectiv Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 87995 din 19 noiembrie 2012 privind contractul de finanțare nr. 676 din 24 martie 2010, Cod SMIS nr. 9983 cu titlul "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale - Școala cu clasele I - VIII A. din Municipiul Târgoviște" și Decizia nr. 6 din 10 ianuarie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva notei de constatare.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 06 mai 2015.

Procesat de GGC - GV