ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2133/2015

Decizia nr. 2133/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea adresată Curții de Apel București reclamanta A. Târgoviște a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-1955, încheiată la 11 ianuarie 2013 referitoare la Contractele de finanțare nr. 865/8 septembrie 2010 - Cod SMIS 7887, nr. 866/8/0/2010 - Cod SMIS 7888 și nr. 867/8 septembrie 2010 - Cod SMIS 7889, privind proiectele: Cod SMIS 7887, cu denumirea "Reabilitare și modernizare infrastructura utilități publice urbane, reabilitarea și modernizarea spatiilor publice urbane în zona A a zonei de acțiune urbana din municipiul Târgoviște, județul Dâmbovița; Cod SMIS 7888, cu denumirea "Reabilitare și modernizare infrastructura utilități publice urbane, reabilitarea și modernizarea spatiilor publice urbane în zona B a zonei de acțiune urbana din municipiul Târgoviște, județul Dâmbovița; Cod SMIS 7889, cu denumirea "Dotare cu echipamente pentru creșterea siguranței și prevenirea criminalității în zona de acțiune urbană din municipiul Târgoviște", finanțate prin Programul Operațional Regional 2007 - 2013, toate având ca beneficiar A. Târgoviște.

S-a mai solicitat și anularea Deciziei nr. 91 din 20 martie 2013 emisă de pârât, prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva notei de constatare mai sus arătată, precum și suspendarea executării actului administrativ, respectiv a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-1955 încheiată la data de 11 ianuarie 2013, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a prezentei cauze.

Prin Sentința civilă nr. 3.819/3 decembrie 2013 a Curții de Apel București a fost respinsă acțiunea în anulare și cererea de suspendare ca neîntemeiate.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs A. Târgoviște și s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și pe cale de consecință, anularea în tot a actelor administrative atacate, respectiv Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1.995 din 11 ianuarie 2013 și a Deciziei nr. 91 din 20 martie 2013 și anularea actelor de executare.

În cadrul motivelor de recurs, după o prezentare a situației de fapt, s-a apreciat că instanța de fond nu a analizat judicios probele administrate, nu a stabilit situația de fapt reală, hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină și este lipsită de temei legal.

S-a arătat că în documentația de atribuire a contractului de servicii cu denumirea "Plan strategic integrat pentru dezvoltarea urbană a mun. Târgoviște - servicii de proiectare și consultanță", autoritatea contractantă A. Târgoviște a solicitat în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților criterii care au fost apreciate ca neregulă de către organele de control pentru că "a asimilat complexitatea proiectelor cu sursa lor de finanțare" și pentru faptul că "demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de implementare a proiectului nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare", iar instanța de fond s-a fundamentat pe aceste opinii ale organelor de control.

Recurenta a apreciat că instanța de fond nu a ținut seama de faptul că autoritatea contractantă, în temeiul dreptului conferit de prevederile art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 a aplicat criterii de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională potrivit legislației în domeniul achizițiilor publice și a respectat prevederile art. 7 și 11 alin. (1) și 2 din H.G. nr. 925/2006.

Nu s-a ținut seama nici de faptul că la procedura de licitație organizată de autoritatea contractantă au participat, în cadrul acestui proiect, 4 ofertanți și că a fost încheiat contractul de achiziție de servicii cu adjudecatarul licitației act care, la data întocmirii notei de constatare, era deja finalizat.

S-a considerat că în urma verificărilor s-a omis a se consemna un aspect esențial al investigației și anume că pe durata contractului de achiziție publică nu s-au constatat eventuale prejudicii cauzate de autoritatea contractantă, ci s-au limitat organele de control să precizeze că au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2), art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

S-a invocat faptul că în actele contestate nu s-a avut în vedere faptul că ANRMAP a monitorizat modul de atribuire a contractului de achiziție publică de servicii, că nu a constatat încălcări sau eludări ale legislației în domeniul achizițiilor publice de către autoritatea contractantă, nu a aplicat sancțiuni sau amenzi pentru încălcarea legislației în domeniul atribuirii contractului de achiziție publică, iar CNSC nu a fost sesizat referitor la "cerința de calificare restrictive și nelegale".

Recurenta a precizat că, în cadrul proiectului, criteriile de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională s-au limitat strict la cele necesare pentru executarea corespunzătoare a contractului, nefiind înregistrate contestații și nefiind cauzate prejudicii.

Au fost invocate prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 precizate ca temei al notei de constatare și s-a arătat că echipa de control nu a adus probe pertinente și concludente pentru a dovedi existența unei sume plătite necuvenit de A. Târgoviște, prin săvârșirea unei fapte ilicite și a unui prejudiciu cauzat fondurilor europene și/sau fondurilor publice aferente acestora.

S-a apreciat că nici în raport de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. c) și d) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, de cele ale art. 9 din contractele de finanțare sau de prevederile art. 79 alin. (1), art. 98 și 107 din Regulamentul CE nr. 1.083/2006, art. 13 alin. (2) și art. 27 lit. b) și c) din Regulamentul nr. 1.828/2006 nu se justifică aplicarea corecției financiare deoarece nu s-a probat existența unor neregularități individuale și care datorită naturii și gravității lor să conducă la eludarea ansamblului actelor normative care reglementează domeniul achizițiilor publice, la neconformitatea operațiunilor, cheltuielilor declarate și a serviciilor furnizate cu normele comunitare și naționale în vigoare la data derulării achiziției și la crearea unui prejudiciu de către A. Târgoviște, la data derulării achiziției publice, proiectului și programului operațional în cauză.

Relevant a fost considerat de către recurentă și faptul că pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se referă la "Cazurile în care anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la procedura de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunțul de participare sau în documentația de atribuire," iar în raport de aceste prevederi nu s-a stabilit care sunt potențialii ofertanți împiedicați să participe la procedura de atribuire.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, pe cale de consecință, anularea în tot a actelor administrative atacate, respectiv Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA1995 din 11 ianuarie 2013 și a Deciziei nr. 91 din 20 martie 2013 prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva notei de constatare și anularea actelor de executare .

În drept, au fost invocate prevederile art. 483, art. 486, art. 487, art. 488 alin. (1) pct. 6 și 7 din Noul C. proc. civ. și au fost depuse înscrisuri.

Intimatul MDRAP a formulat Întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat, iar recurenta a formulat Răspuns la întâmpinare.

Prin Încheierea din 11 martie 2015 a fost admis, în principiu, recursul și s-a fixat termen pentru soluționarea lui în ședință publică, cu citarea părților.

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită cu acțiunea în anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la 11 ianuarie 2013 cu privire la Contractele de finanțare nr. 865 din 8 septembrie 2010 - "Reabilitarea și modernizarea infrastructurii utilității publice urbane, reabilitarea și modernizarea spațiilor publice urbane în zona A a zonei de acțiune urbană din municipiul Târgoviște, județul Dâmbovița", nr. 866/8 septembrie 2010 - "Reabilitarea și modernizarea infrastructurii utilității publice urbane, reabilitarea și modernizarea spațiilor publice urbane în zona B a zonei de acțiune urbană din municipiul Târgoviște, județul Dâmbovița" și nr. 867 din 8 septembrie 2010 - "Dotare cu echipamente pentru creșterea siguranței și prevenirea criminalității".

Prin această Notă de constatare a fost stabilită valoarea corecțiilor financiare, astfel:

- 203.376,32 lei (166.859,94 lei + 36.516,38 lei TVA) aferente Contractului nr. 865 din 8 septembrie 2010;

- 203.376,32 lei (166.859,94 lei + 36.516,38 lei TVA) aferente Contractului nr. 866 din 8 septembrie 2010;

- 5.047,08 lei (4.164,58 + 882,50 lei TVA) aferente Contractului nr. 867 din 8 septembrie 2010.

Prin Decizia nr. 91/2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a fost respinsă contestație administrativă formulată împotriva acestei note de constatare.

Corecțiile financiare au fost aplicate deoarece în cadrul documentației de atribuire, în fișa de date a achiziției la pct. V.4 - Capacitate tehnică și/sau profesională, au fost indicate următoarele cerințe minime obligatorii:

- asigurarea de servicii de proiectare pentru atragerea de fonduri europene pentru zonele urbane din care prezentarea a minim 3 contracte similare de prestări servicii de proiectare în valoare de cel puțin 600.000 lei (însumate) în vederea obținerii de finanțare nerambursabilă pentru proiecte a căror valoare de investiție individuală să fie de cel puțin 1.000.000 lei, conținând valori, perioade de livrare beneficiar, indiferent că aceștia din urmă sunt clienți privați sau autorități contractante, în cadrul Programului Operațional Regional, proiecte care au promovat etapele de evaluare tehnică și financiară.

În cadrul capacității profesionale a solicitat îndeplinirea următoarelor condiții: director de proiect - minim 10 ani de experiență în managementul proiectelor și în pregătirea de programe finanțate de UE, iar la expert economist s-a solicitat experiență în lucrările cu proiecte finanțate din fonduri nerambursabile, minim 5 ani, experiență în elaborarea proiectelor cu finanțare nerambursabilă minim 5 ani.

Recurenta susține că aceste cerințe nu ar fi restrictive și de aceea, consideră că soluția instanței de fond și actele contestate sunt nelegale.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractului de achiziție publică: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire", iar conform art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care:

a) nu prezintă relevanță în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".

Chiar dacă prevederile legale nu neagă dreptul autorității contractante de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, dar aceste criterii trebuie să aibă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică și să nu fie disproporționate pentru că altfel aceste cerințe devin restrictive și îngrădesc participarea la procedura de achiziție publică.

În cauză, contrar susținerilor recurentei, cerințele impuse prin fișa de date a achiziției, atât în legătură cu capacitatea tehnică și profesională cât și în privința capacității profesionale pentru director de proiect și expert economist, au caracter restrictiv.

În raport de obiectul contractului ce constau în execuția de studii premergătoare, expertiza tehnică, documentația de avizare a lucrărilor de intervenție, proiect tehnic, detalii de execuție, cerere de finanțare și documentația conexă, se constată că cerința privind contractele similare cu finanțare nerambursabilă în cadrul Programului Operațional Regional este restrictivă deoarece pot exista și alte surse de finanțare pentru contracte similare, cum ar fi bugetul de stat, Banca Mondială și prin această cerință au fost eliminați cei care aveau contracte similare dar cu o altă sursă de finanțare decât cea nerambursabilă și chiar în cadrul Programului Operațional Regional.

Și cerințele impuse în cadrul capacității profesionale pentru director de proiect și expert economist sunt unele restrictive pentru că și în cadrul acestora s-a cerut ca experiența similară să se dovedească tot cu proiecte finanțate din fonduri nerambursabile sau finanțate de UE, iar această experiență poate fi dovedită și dacă sursele de finanțare sunt altele.

Toate acestea dovedesc legalitatea hotărârii atacate și a actelor contestate în privința stabilirii caracterului restrictiv al acestor cerințe, iar criticile din recurs sunt nefondate.

Tot nefondate sunt și criticile recurentei referitoare la faptul că, atunci când a fost întocmită nota de constatare nu s-au avut în vedere verificările efectuate de ANRMAP, că nu a existat o contestație la CNSC cu privire la aceste criterii de calificare și selecție și că, în urma procedurii de achiziție publică a fost încheiat contractul de achiziție publică și chiar finalizat acest control.

Mai întâi, trebuie precizat că dispozițiile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale prevăd că: "(1) În cazul în care o autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

".

În raport de aceste prevederi se constată că nu prezintă relevanță nici activitatea de supraveghere a ANRMAP sau UCVAP pentru că textul legal precizează expres că activitatea acestora nu poate influența activitatea de constatare și stabilire a corecțiilor financiare în cazul unor nereguli în procedura de achiziție publică potrivit O.U.G. nr. 66/2011

Faptul că nu au existat contestații la CNSC cu privire la aceste criterii de calificare și selecție nu duce la nelegalitatea notei de constatare de stabilire a corecțiilor financiare și nu înlătură caracterul restrictiv al acestor criterii pentru că numai în cazul în care ar fi fost analizate aceste criterii printr-o decizie a CNSC s-ar putea analiza relevanța acesteia.

Nu în ultimul rând, nu prezintă relevanță nici faptul că, la data întocmirii notei de constatare contestată în prezenta cauză, contractul de achiziție publică ar fi fost finalizat în condițiile în care corecțiile financiare pot fi aplicate și după finalizarea contractului de achiziție publică, în raport de disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 ce definește "neregula" și de prevederile art. 14 alin. (9) din contractele de finanțare - Nereguli și restituirea finanțării.

Criticile recurentei referitoare la nedovedirea prejudiciului prin instituirea acestor criterii de selecție sunt și ele nefondate.

Potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este definită ca fiind "Orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

În această privință se impune a se preciza faptul că în afară de prevederile din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această definiție și Curtea de Justiție a Uniunii Europene în jurisprudența sa a considerat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C-465 din 10 pct. 47), "statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-465 din 10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199 din 03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, principiu consacrat de jurisprudența acestei curți.

De altfel, în același sens, a fost adoptată și soluția de principiu de către Secția de contencios administrativ a Înaltei Curți în ședința din 24 noiembrie 2014 și când s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului".

Prin urmare, susținerile recurentei referitoare la lipsa prejudiciului sunt nefondate deoarece obligația de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

Apreciind că soluția instanței de fond este legală și temeinică, în baza art. 496 alin. (1) și 2 C. proc. civ. raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va fi respins ca nefondat recursul declarat de reclamanta A. Târgoviște.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. Târgoviște împotriva Sentinței civile nr. 3.819 din 3 decembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 22 mai 2015.

Procesat de GGC - ED