ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 935/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, sub nr. x/2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat instanței să dispună anularea Deciziei nr. 4/06.01.2014 emisă de pârât, prin care a fost respinsă ca nefondată contestația nr. 29370/05.12.2013 formulată împotriva Notei de constatare nr. x și, în consecință, admiterea contestației și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.11.2013.

Prin aceeași acțiune, a fost solicitată și suspendarea executării titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.11.2013, până la soluționarea prezentei acțiuni în anulare.

Hotărârea instanței de fond

Prin încheierea de ședință din data de 02.04.2014, instanța a respins, ca nefondată, cererea de suspendare a executării titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.11.2013.

Prin sentința civilă nr. 3038/11.11.2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă ca nefondată acțiunea formulată de recurenta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin care s-a solicitat anularea Deciziei nr. 4/6.01.2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/7.11.2013.

Recursul formulat în cauză

Împotriva sentinței civile nr. 3038/11.11.2014, a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, pe cale de consecință, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată, respectiv: anularea Deciziei nr. 4/6.01.2012 emisă de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice; anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 07.11.2013.

În esență, recurentul arată că sentința recurată este lipsită de temeinicie și legalitate, motivele pe care se întemeiază fiind nefondate, probele fiind analizate în mod nejudicios, hotărârea recurată fiind dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

Sentința recurată nu cuprinde motivele avute în vedere pentru soluția pronunțată, instanța însușindu-și opinia Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice fără a reține scopul și obiectivele contractului care urma să fie atribuit.

Raționamentul primei instanțe cu privire la neregula constatată de echipa de control a MDRAP este nefondat și lipsit de temei legal, nefiind stabilită corect situația de fapt, nu a stabilit legătura de cauzalitate între scopul și durata contractului de servicii, specificul și complexitatea serviciilor și activităților de management al proiectului ce urmează a fi prestate în cadrul proiectului cod SMIS 9983.

Cerințele solicitate de autoritatea contractantă în documentația de atribuire au fost preluate din cererea de finanțare în temeiul căreia s-a încheiat Contractul de finanțare nr. x, cerințe ce nu exced prevederilor art. 178 alin. (1) și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prima instanță omite a constata că la art. 188 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, legiuitorul a stabilit că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertanților/candidaților informații referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru Îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii,.

Legiuitorul a stabilit că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertanților/candidaților aceste informații, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru. îndeplinirea contractului.

în speță, la stabilirea criteriilor de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a luat în considerare principalele categorii de riscuri specifice impuse de implementarea proiectului care făcea obiectul Contractului de finanțare nr. x.

Pentru asigurarea și îndeplinirea serviciilor de consultanță potrivit scopului contractului, specificului activităților de consultanță, volumului și complexității serviciilor, precum și a proiectului care făcea obiectul Contractului de finanțare nr. x, era necesară atât dovedirea existenței resurselor umane, cât și dovedirea existenței resurselor materiale pentru desfășurarea activitățile de management ale proiectului cod SMIS 9983.

Cerința solicitată de autoritatea contractantă privind existența în proprietate a unor resurse materiale care urmau a fi utilizate de personalul alocat proiectului, a urmărit eliminarea riscurilor aferente îndeplinirii contractului.

În speță, autoritatea contractantă a avut în vedere că existența în proprietate a unor resurse materiale de tipul celor specificate explicit în documentația de atribuire, reflectă dreptul potențialului candidat/ofertant de a poseda, folosi și dispune de resursele materiale în mod exclusiv, absolut și perpetuu și oferă garanția îndeplinirii contractului în deplină concordantă cu angajamentul ofertantului/candidatului față de obiectivele proiectului.

Autoritatea contractantă a specificat în nota justificativă că "se consideră necesar ca ofertantul câștigător să aibă la dispoziție cel puțin resursele materiale indicate" pentru îndeplinirea funcțiilor de management al proiectului și îndeplinirea contractului.

În cazul în care ofertantul/candidatul nu ar fi fost în măsură să facă dovada existenței în proprietate a echipamentelor tehnice solicitate or să aibă la dispoziție cel puțin resursele materiale indicate, putea conduce la riscul de neîndeplinire a activităților specifice scopului contractului de achiziție publică, la generarea unei succesiuni de costuri directe suplimentare, la întârzierea proiectului și eventual la nerealizarea sa.

Din această perspectivă, considerentele primei instanțe și pretinsa abatere constatată pe baza susținerilor pârâtei M.D.R.A.P. sunt pur formale și lipsite de conținut, și dovedesc interpretarea arbitrară.

Este neîndoielnic faptul că, prima instanță a omis să rețină prevederile art. 7 și art. 11 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data achiziției.

Prima instanță a omis să rețină că la procedura de cerere de oferte organizată de autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgoviște pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii, au participat doi ofertanți - S.C. A. S.R.L și S.C. B. S.R.L.

Ofertantul S.C. A. S.R.L. a depus oferta de angajament de susținere din partea S.C. C. S.R.L., iar ofertantul S.C. B. S.R.L a depus oferta de angajament de susținere din partea S.C. D. S.R.L., pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței privind resursele tehnice solicitate necesare îndeplinirii contractului de servicii în bune condiții.

Prima instanță nu a reținut că ambii ofertanți au îndeplinit cerințele minime de calificare privind resursele tehnice solicitate necesare îndeplinirii contractului de servicii în bune condiții.

În urma procedurii de atribuire, autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgoviște a încheiat cu S.C. A. S.R.L. contractul de achiziție publică de servicii nr. x pentru valoarea de 55.949,43 RON la care se adaugă TVA în valoare de 13.427,87 RON.

Autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgoviște a stabilit și aplicat criteriile de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică, potrivit actelor normative care reglementează domeniul achizițiilor publice în vigoare la acea dată.

Criteriile de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională s-au limitat strict la cele necesare pentru executarea corespunzătoare a contractului de achiziție publică de servicii nr. x.

Criteriile au avut o legătură concretă, obiectivă și proporțională cu scopul și obiectul contractului, durata acestuia și activitățile de management a proiectului cod SMIS 9983 care au făcut obiectul contractului de servicii: consultanță în domeniul juridic, consultanță în domeniul achizițiilor publice, consultanță în domeniul monitorizării și implementării proiectului, detaliate corespunzător în documentația de atribuire.

Instanța a omis să examineze în mod efectiv neregulile săvârșite prin utilizarea unor pretinse "cerințe restrictive", precum și dacă autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgoviște a cauzat efectiv un prejudiciu, prin raportare la ansamblul actelor normative care reglementează domeniul achizițiilor publice și conformitatea operațiunilor și a cheltuielilor cu normele comunitare și naționale.

Deținerea resurselor materiale necesare îndeplinirii în bune condiții a contractului de management de proiect stabilite conform criteriilor minime de calificare prezentau relevanță și nu erau disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

Prima instanță a omis să rețină că ANRMAP nu a constatat și nu a evidențiat încălcări sau eludări ale legislației din domeniul achizițiilor publice de către autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgoviște pentru care să impună măsuri corective ale documentației de atribuire.

De asemenea, prima instanță a omis să rețină că nu au existat sesizări adresate Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor de către potențiali candidați referitor la "cerințe de calificare restrictive" înscrise de autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgoviște în documentația de atribuire.

La data inițierii și pe durata procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică de servicii nr. x încheiat cu S.C. A. S.R.L. erau aplicabile prevederile O.G. nr. 79/2003.

Potrivit O.G. nr. 79/2003, Autoritatea de management a Programului Operațional Regional din cadrul M.D.R.A.P. avea obligația și deținea pârghiile necesare pentru constatarea eventualelor nereguli săvârșite de UAT Municipiul Târgoviște pe durata procedurii de atribuire a contractului.

La art. 11 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003 legiuitorul a dispus că, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente, au responsabilitatea de a lua măsurile necesare pentru identificarea neregulilor și constatarea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, precum și pentru recuperarea sumelor reprezentând creanțe bugetare rezultate din nereguli.

La art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003, legiuitorul a dispus că, în scopul identificării neregulilor, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente au obligația verificării sesizărilor provenite din interiorul și din exteriorul autorității, inclusiv a celor cuprinse în rapoartele de audit și în rapoartele de control ale instituțiilor cu atribuții de control al obținerii, derulării și utilizării fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente.

În aceeași notă, la art. 11 alin. (2)

1

din O.G. nr. 79/2003 erau prevăzute următoarele:

"Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare au obligația de a iniția procedura de constatare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli în interval de 7 zile lucrătoare de la primirea sesizărilor menționate la alin. (2)."

Prin raportare la prevederile O.G. nr. 79/2003, în vigoare la data procedurii de atribuire a contractului în cauză, autoritatea de management a Programului Operațional Regional din cadrul M.D.R.A.P. nu a identificat nereguli de la aplicarea legislației din domeniul achizițiilor publice, aspect nereținut de către prima instanță în sentința civilă nr. 3038/11.11.2014.

O.U.G. nr. 66/2011, a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea l, nr. 461 din 30 iunie 2011, iar H.G. nr. 519/2014 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 481 din 28 iunie 2014.

Prima instanță a omis să constate că acțiunea autorității contractante de a înscrie în documentația de atribuire sintagma "existența în proprietate", s-a înfăptuit la data când erau în vigoare dispozițiile O.G. nr. 79/2003, iar M.D.R.A.P. nu a identificat nereguli de la aplicarea legislației din domeniul achizițiilor publice.

Misiunea echipei de verificare din cadrul Direcției Generale Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR s-a desfășurat în perioada 16.09. - 28.10.2013 după finalizarea și implementarea contractului.

Actul administrativ Nota de constatare nr. x care constată pretinsa neregulă după finalizarea și implementarea integrală a contractului, dovedește interpretarea discreționară, arbitrară și excesivă a normelor juridice aplicabile în cauză.

Sentința civilă nr. 3038/11.11.2014 este lipsită de motivare în ceea ce privește proba că neregula constatată a condus la crearea unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora

Prima instanță a omis să rețină că echipa de control a M.D.R.A.P. nu a consemnat explicit în Nota de constatare nr. x, care sunt sumele plătite în mod necorespunzător sau necuvenit și prejudiciul cauzat proiectului și programului operațional în cauză, consecință a naturii și gravității neregularităților individuale constatate pe seama abaterilor săvârșite de UAT Municipiul Târgoviște.

Valoarea creanței bugetare a fost stabilită prin aplicarea corecției financiare de 5% din valoarea contractului nr. x/17.08.2010, potrivit pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Descrierea abaterii este stabilită de legiuitor la pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și semnifică "Aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire nelegale."

Potrivit principiului proporționalității prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecventa neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Prima instanță a omis să rețină că, actul administrativ Nota de constatare nr. x nu precizează impactul financiar al neregulii constatate asupra proiectului derulat de beneficiarul UAT Municipiul Târgoviște, fiind încălcat principiul proporționalității prevăzut în O.U.G. nr. 66/2011.

Aplicarea de corecții financiare ca măsură administrativă luată în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 este justificată în cazul constatării unor nereguli care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prima instanță a omis să constate că în Nota de constatare nr. x nu se specifică explicit care au fost potențialii ofertanți/candidați împiedicați să participe sau a căror participare a fost restricționată la procedura de atribuire.

În situația în care prin cerința solicitată de autoritatea contractantă în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale se încălcau principiile nediscriminării și tratamentului egal, orice operator economic stabilit într-un stat membru care dorea să ofere servicii avea dreptul de a contesta procedura conform legii.

Impunerea cerinței în cauză a constituit o măsură adecvată obiectivului legitim urmărit de solicitantul finanțării UAT Municipiul Târgoviște și se justifică prin motive imperative de interes generai de natură să asigure realizarea obiectivului urmărit.

În consecință, se solicită admiterea recursului împotriva sentinței civile nr. 3038/11.11.2014 pronunțată de către Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, casarea sentinței recurate și, rejudecând, să se dispună admiterea acțiunii iar pe cale de consecință anularea, în tot, a actelor administrative Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 07.11.2013 și Decizia nr. 4/06.01.2014.

Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a formulat întâmpinare la recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, prin care a solicitat, în esență, respingerea recursului ca nefondat, sentința recurată fiind temeinică și legală.

Astfel, recurenta-reclamantă a solicitat ofertanților să facă dovada că dispun în proprietate de cel puțin următoarele echipamente:

"Calculator desktop sau laptop -minim 3 bucăți; soft operare, inclusiv licență - minim 3 bucăți; soft editare și prelucrare taxe, cu licență - minim 3 bucăți; imprimantă color, pentru formate A4 - minim 3 bucăți; mijloc de transport - minim 1 bucăți".

Având în vedere faptul că forma juridică în care ofertantul deține bunurile solicitate nu are nicio relevanță pentru buna îndeplinire a contractului, pentru prestarea serviciului achiziționat (consultanța), prestatorul putea dispune și de echipamente închiriate, în comodat sau deținute sub o altă formă decât proprietatea.

În ceea ce privește susținerile recurentei referitoare la inexistența unui prejudiciu și, implicit, a unei nereguli, trebuie avut în vedere că, în cauză, s-a săvârșit o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În speță, neregula constă în acțiunea recurentei de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare. Prin neregula săvârșită s-a adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate, presupune implicit, potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Recurenta a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a angajat să implementeze proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în contract și cu legislația națională și comunitară în vigoare.

În jurisprudența sa, CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză, rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03.

Aplicarea în timp a O.G. nr. 79/2003 a generat stabilirea unor debite excesive în sarcina beneficiarilor, prin urmare O.U.G. nr. 66/2011 consacră în art. 2, principiul proporționalității. Normele fiscale, având un caracter imperativ, se înscriu în situațiile juridice obiective, astfel încât, indiferent de momentul săvârșirii abaterii, se impune, fără a putea fi considerată retroactivitate, aplicarea O.U.G. nr. 66/2011, care, în cazul constatării unor nereguli, în baza principiului proporționalității, la stabilirea cheltuielilor neeligibile, generează situații mai favorabile beneficiarilor, în raport de aplicarea anterioară a prevederilor O.G. nr. 79/2003, care stabilea neeligibilitatea întregii sume, plătite sau care urma să fie solicitată la rambursare.

Pentru neregulile constatate cu privire la încălcarea legislației privind achizițiile publice, principiul proporționalității a fost reglementat în O.U.G. nr. 66/2011 prin stabilirea de corecții financiare, conform COCOF/2007 aprobat prin Decizia Comisiei C/2001/476, respectiv - Orientări pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice, așa cum a fost preluat în legislația națională - Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit dispozițiilor art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP. Autoritatea contractantă este singura responsabilă de nerespectarea condițiilor legale în materie de achiziții publice.

Verificările efectuate de către echipa de control din cadrul MDRAP au altă bază legală decât "controlul" exercitat de ARMAP la publicarea în SEAP și altă întindere, acestea neputând să se excludă reciproc.

Recurenta a cunoscut și și-a asumat prin încheierea contractului toate drepturile și obligațiile aferente acestuia, cunoscând foarte bine verificările care se fac asupra modului de implementare.

Potrivit art. 45 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționare a neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, "Dreptul de a stabili creanța bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internațional prin emiterea declarației finale de închidere, cu excepția cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internațional prevăd un termen mai mare."

De asemenea, conform art. 16 și urm. din Contractul de finanțare, "(16) Beneficiarul este obligat să permită, pe întreaga durată de valabilitate a Contractului, OI, AM POR și oricăror altor persoane autorizate în acest sens de către acestea, precum și Autorității de Certificare și Plată, Autorității de Audit, Comisiei Europene sau oricărui alt organism abilitat sa verifice sau sa realizeze controale/audituri asupra modului de implementare a proiectelor cofinanțate din instrumente structurale, sau agenților desemnați de către acestea, sa verifice, cu ocazia vizitelor la fata locului, prin examinarea documentelor originale și obținerea de copii de pe aceste documente, modul de implementare a Proiectului.

Corecția financiară a fost aplicată în baza prevederilor art. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 în vigoare la data efectuării controlului, potrivit cărora pentru "aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale", corecția financiară este de 10%, cu posibilitatea reducerii acesteia la 5%, în funcție de gravitate.

Astfel, având în vedere faptul că în speță a fost aplicată corecția financiară minimă de 5%, afirmațiile recurentei sunt nefondate.

Recurenta-reclamantă a formulat răspuns la întâmpinarea intimatului-pârât prin care au fost reluate argumentele pentru care se solicită admiterea recursului și casarea sentinței, concluzionând că argumentele expuse de MDRAP sunt nefondate și netemeinice, demonstrând o interpretare arbitrară și discreționară a dispozițiilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice și excesul de putere în exercitarea atribuțiilor de identificare a unor pretinse nereguli.

Procedura de filtru a recursului

În procedura de filtru a recursului, reglementată de dispozițiile art. 493 C. proc. civ., pe baza motivelor de recurs, a apărărilor formulate, raportat la dispozițiile legale incidente, s-a întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului conform art. 493 alin. (2) C. proc. civ., raport ce a fost comunicat părților conform art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 26 septembrie 2017, a fost admis în principiu recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște împotriva sentinței civile nr. 3038 din 11 noiembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, părțile fiind citate în ședință publică potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Hotărârea instanței de recurs

Analizând sentința recurată în raport de criticile și apărările expuse, raportat la dispozițiile legale incidente, se constată că recursul este nefondat.

Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște a fost beneficiara Contractului de finanțare prin Programul Operațional Regional 2007-2013 Axa prioritară 3, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AM POS, pentru implementarea Proiectului nr. 9983.

În calitate de autoritate contractantă, Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște a organizat- procedura de cerere de oferte, fiind încheiat contractul de consultanță nr. x/17.08.2010 cu S.C. A. S.R.L.

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/7.11.2013 s-a reținut că, în procedura de atribuire aferentă contractului de achiziție nr. x/17.08.2010, Autoritatea contractantă a solicitat cerințe restrictive prin Fișa de date, în sensul că s-a solicitat "existența în proprietate" a unor resurse materiale necesare pentru executarea contractului, respectiv:

"a) Calculator desktop sau laptop -minim 3 bucăți; b) soft operare, inclusiv licență - minim 3 bucăți; c) soft editare și prelucrare taxe, cu licență - minim 3 bucăți; d) imprimantă color (pentru formate A4) - minim 3 bucăți; e) mijloc de transport - minim 1 bucăți."

Prin cerințele restrictive evocate au fost încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 motiv pentru care a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea contractului verificat, respectiv 3.412,35 RON.

Împotriva notei de constatare nr. x a formulat contestație Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, contestație ce a fost respinsă prin Decizia nr. 4/6.01.2014 emisă de MDRAP .

Recurenta-reclamantă a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, să verifice legalitatea celor două acte respectiv - Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/7.11.2013 cu privire la contractul de finanțare nr. x cod SMIS 9983 "Reabilitarea, modernizarea,dezvoltarea și echiparea infrastructurii educaționale - Școala cu clasele I-VIII Paul Bănică din Municipiul Târgoviște" și a Deciziei nr. 4/6.01.2014 privind soluționarea contestației formulate de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște.

Prin sentința nr. 3038/11.11.2014, instanța de fond a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, în considerentele sentinței fiind expusă pe larg situația de fapt, fiind analizate probele administrate, instanța evocând normele substanțiale incidente și aplicarea lor în speță, soluția de respingere a acțiunii fiind susținută de considerentele expuse.

Instanța de fond nu "și-a însușit opinia Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice" așa cum susține recurenta ci, analizând în ansamblu situația de fapt și drept, a constatat că actele atacate sunt legale, prin cerințele minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura contractului, autoritatea contractantă săvârșind o neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Recurenta invocă o insuficientă cercetare a cauzei sub aspectul stării de fapt raportat la probatoriul administrat, susținere ce nu poate fi reținută în condițiile în care instanța, ținând cont de probatoriul administrat și dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 926/2006, a stabilit pe deplin situația de fapt și drept, în sensul că cerințele de calificare vizând "deținerea în proprietate a unor resurse materiale" pentru implementarea Contractului de servicii nr. x, sunt cerințe restrictive care nu prezintă relevanță în raport cu natura contractului de achiziție publică.

În raport de obiectul Contractului menționat (obiect stabilit la art. 4 - dosar fond) și dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, se constată că cerințele impuse de recurenta-reclamantă la atribuirea contractului de achiziție publică, sunt restrictive, restricționând accesul la procedură a potențialilor ofertanți, în cauză fiind săvârșită o neregulă în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Faptul că instanța de fond nu a răspuns fiecărui argument prezentat de reclamantă în susținerea uneia și aceleiași cereri nu duce la incidența în cauză a motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. invocate de recurentă, doctrina și jurisprudența statuând, cu caracter unitar, că judecătorul nu este obligat să răspundă fiecărui argument invocat în susținerea aceleiași cereri.

În condițiile în care instanța de fond a stabilit situația de fapt și drept, fiind analizate susținerile și probele administrate în cauză de ambele părți, argumentele expuse în considerente fiind în măsură să susțină soluția pronunțată, permițând totodată exercitarea controlului judiciar, criticile recurentei apar ca nefondate.

Hotărârea recurată, respectă exigențele impuse atât de dispozițiile art. 425 lit. b) C. proc. civ. cât și cele prevăzute de art. 6 § 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, noțiunea de proces echitabil presupunând ca o instanță internă care nu a motivat decât pe scurt hotărârea să fie examinat în mod real problemele esențiale care i-au fost supuse.

În cauza de fața, instanței de fond a examinat "în mod real" problemele esențiale invocate de reclamantă expunând considerentele avute în vedere pentru respingerea acțiunii, context în care motivele de recurs întemeiate în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu pot fi reținute.

Nici motivele de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., nu sunt incidente în cauză, instanța de fond aplicând corect normele de drept material incidente.

Astfel, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Prin H.G. nr. 925/2006 au fost aprobate normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.G. nr. 34/2006, iar la art. 8 vizând criteriile de calificare se arată că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit;

b) sunt disproporționale în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

Cerințele de calificare impuse de recurenta-reclamantă prin fișa de date la capitolul V.4, punct 2, referitor la "existența în proprietate a unor resurse materiale …" sunt restrictive în raport de dispozițiile legale evocate, fiind disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului, fiind încălcate astfel atât dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 cât și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, argumentele expuse de instanța de fond fiind corecte și însușite de instanța de recurs.

Prin Nota justificativă nr. x/18.06.2010, reclamanta nu a fost în măsură să motiveze cerințele cu privire la formularul nr. 7, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, noțiunea de "a avea la dispoziție" nefiind echivalentă cu noțiunea de a avea în proprietate resursele materiale enumerate în formularul nr. 7 lit. a-e) în baza unor contracte de comodat, închiriere, etc.

La Capitolul II din H.G. nr. 925/2006 sunt stabilite criteriile de calificare și selecție iar instanța de fond a analizat criteriile impuse cu nerespectarea dispozițiilor art. 7 și 11 din actul normativ menționat raportat la art. 8 alin. (1), astfel că susținerile recurentei vizând faptul că instanța "a omis să rețină prevederile art. 7 și 11 din H.G. nr. 925/2006" nu pot fi reținute de instanța de recurs în raport de criticile subsumate motivelor de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Recurenta susține că ambii ofertanți au îndeplinit cerințele minime de calificare privind resursele tehnice solicitate, dar prin actele contestate nu s-a reținut că ofertanții nu au îndeplinit condițiile solicitate ci faptul că prin fișa de date au fost impuse criterii restrictive, fiind săvârșită o neregulă în sensul dispozițiilor art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Faptul că procedura de achiziție publică nu a fost contestată de potențialii ofertanți nu este un argument juridic pentru anularea actelor contestate, neregula fiind definită de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu dispozițiile prevederilor contractuale or a altor angajamente lega încheiate în baza acestor dispoziții".

Recurenta susține că instanța a omis să verifice incidența în cauză a dispozițiilor O.G. nr. 79/2003, dar în considerentele sentinței filele 8-9 din sentință, sunt expuse pe larg argumentele cu privire la neretroactivitatea legii având în vedere atât dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 cât și Regulamentul CE nr. 1083/2006 care se aplică în mod direct, fiind parte a legislației naționale precum și Hotărârea CJUE în cauzele conexe C 260/2014 și C-261/2014.

Recurenta susține că Nota de constatare a neregulilor emisă în baza controlului efectuat, a avut loc după finalizarea și implementarea contractului dar omite dispozițiile art. 45 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 9 pct. 17 din Contractul de finanțare autoritățile de control având dreptul de a efectua verificări pe o perioadă de 5 ani de la data închiderii oficiale a "Programului Operațional Regional 2007-2013"

Nu pot fi reținute criticile vizând încălcarea principiului proporționalității, corecția financiară de 5% din valoarea contractului de achiziție publică fiind stabilită conform art. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (în vigoare la data efectuării controlului) fiind orientată spre minimul prevăzut de dispozițiile legale incidente.

Lipsa prejudiciului invocat de recurentă nu înlătură efectul încălcării dispozițiilor legale având în vedere dispozițiile art. 2 lit. a) teza finală, art. 6 alin. (3) dar și a art. 9 pct. 2 teza finală din O.U.G. nr. 66/2011.

Față de considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște împotriva sentinței civile nr. 3038 din 11 noiembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște împotriva sentinței civile nr. 3038 din 11 noiembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 7 martie 2018.